בואו נדבר רגע על מטא-זכויות ועל זכויות. חופש הביטוי הוא זכות יסוד במשפט (בג"צ 7144/01 גוש שלום עמותה רשומה נ' רשות השידור, בג"צ 153/83 אלן לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, בג"צ 316/03 מוחמד בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות וכו'). אבל מה שווה חופש הביטוי הזה? כלומר, האם חופש הביטוי הוא זכות לכשעצמה או שהוא נועד להגשים משהו אחר? בית המשפט העליון הבהיר ש"חופש הביטוי הוא החופש של היחיד להגשים את עצמו; חופש הביטוי הוא החופש של היחיד והכלל להוציא את האמת לאור בדרך של התמודדות חופשית ובלתי פוסקת בין האמת לבין השקר" (בשפ 5934/05 שי מלכה נ' מדינת ישראל, מה שעומד בקנה אחד עם ג'ון סטיוארט מיל ב"על החירות") אבל הוא גם מדבר על "להגשים את חופש הביטוי" בלא מעט פסקי דין (בג"צ 10182/03 ח.ל.חינוך לשלום בע"מ נ' רשות השידור, עניין גוש שלום הנ"ל, בג"צ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, בגץ 360/09 ליטל רכס נ' שר הפנים); כלומר, בית המשפט רואה את חופש הביטוי הן כאמצעי והן כמטרה.
מרדכי קרמניצר מאמין שחופש הביטוי הוא בעיקר אמצעי (קרמניצר, צידוקי חופש הביטוי), וכך גם נראה בפועל: חופש הביטיו דרוש כדי לשנות את דעת הקהל (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים) וכדי להגן על זכויות עובדים באמצעות הביטוי, חופש הביטוי דרוש כדי לשמור על טוהר המידות השלטוני ודרוש כדי להגן על שמך הטוב. אבל מה קורה כאשר אין מטרה לביטוי? האם אז עדיין יש צידוק לחופש הביטוי?
מישאל חשין מאמין, ככל הנראה, ש"הכול יסכימו כי לא כל הרעדת מיתרי הקול, וכי לא כל קרקורים הבוקעים מחדיר בטן, זכאים לחסות תחת כנפי חופש הדיבור. ההגנה אינה ניתנת לוויבראציה שאדם יוצר באוויר, גם אם אותה ויבראציה קנתה לה פירוש במילון כבעלת תוכן מסוים" (בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור); כלומר, ההגנה צריכה לבחון האם הביטויים פוגעים באינטרס אחר. "כך, למשל, דין ביטויים שיבואו בתוך טקסט ספרותי או בהיותם חלק מביקורת על הרשיויות, לא בהכרח יחול על אותם ביטויים אם יעמדו לעצמם, או אם יהיו, למשל, חלק מפרסומת מסחרית" (שם).
אבל מה דינם של ביטויים שלא פוגעים באף אינטרס? ביטויים אומנותיים? פסקי הדין שדנים בחירות הביטוי דנים תמיד באיזונים בין חירות הביטוי לאינטרסים אחרים;אבל אני רוצה להציב היפותזה מעניינת: לחופש ביטוי אין משמעות אם הוא לא פוגע באף זכות אחרת.
חירות הביטוי דורשת את האינטרסים האחרים, אז הזכויות שבהן היא פוגעת, כדי לקבל משמעות. חירות הביטוי לא יכולה להתקיים בריק, שכן כאשר חירות זו כלל לא פוגעת בכלום היא חסרת משמעות.
לו עבודתו של מוחמד בכרי בסרט "ג'נין ג'נין" לא היתה פוגעת בשלום הציבור, אזי עבודתו היתה חסרת משמעות (עניין בכרי הנ"ל). לו אריה אבנרי לא היה פוגע בשמו הטוב של אברהם שפירא אזי לא היה משמעות לכתבה שפרסם (עא 214/89 אריה אבנרי נ' אברהם שפירא), לו ברוך מרזל היה צועד ללא התנגדות וללא פגיעה בסדר הציבורי באום אל-פאחם, אזי לצעדה שלו לא היתה משמעות (בג"צ 6802/08 איתמר בן גביר נ' מפקד המחוז הצפוני -ניצב שמעון קורן). כלומר, המשמעות לביטוי נוצקת רק כאשר הביטוי פוגע בזכות אחרת.
הגישה שאני מציג הפוכה לגמרי מגישת הנשיא אהרן ברק (בג"צ 2194/06 מפלגת שינוי מפלגת המרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית) שאומרת כי "חופש הביטוי [חל] על דעות מקובלות ועל דעות חריגות; על דעות שאוהבים לשמוע ועל דעות מרגיזות וסוטות. חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים שבקונסנסוס המקובל על הכל. חשיבותו היא בתחולתו על דעות מרגיזות ואף פוגעות" (כאשר מצטט כב' השופט ברק את פסק הדין בנושא קידום). לטענתי, חופש הביטוי כלל לא חל על ביטויים קונצנזואלים או על ביטויים שאינם מרגיזים ואינם פוגעים באינטרס אחר, על ביטויים אלה איש לא יערער ולא ינסה לפגוע (חופש הביטוי היא חירות במקרה הזה).
דווקא ביטויים לא שערוריתיים, ביטויים נוחים וביטויים שאינם פוגעים בזכויות אחרות (זכויות יוצרים, פרטיות, שם טוב, בטחון המדינה) הם ביטויים שאינם ראויים להגנה על חירות הביטוי; ביטויים מסוג זה הם ביטויים נחותים בחשיבותם, ומול ביטוי פוגעני הם לא יזכו לאותה הגנה.
כעת, אחרי שסיימנו את הדיון התיאורטי, אפשר לגשת לפרקטיקה.
