חוק נתוני תקשורת לאור הפסיקה האמריקאית

לאחר פיגועי ה11 בספטמבר 2001, החיק הקונגרס בארצות הברית את “החוק לאיחוד וחיזוק אמריקה על ידי אספקת כלים דרושים לאיתור וחסימת טרוריזם” (The Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ידוע גם בשם PATRIOT Act); כשמו של החוק, מטרתו לספק לרשויות אכיפת החוק בארצות כלים נרחבים לטיפול בטרוריסטים, בין היתר, מפקיע החוק חלק ניכר מזכויות הפרט בהצדקה של בטחון לאומי. (טקסט מלא)בין היתר, שונה סעיף חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית כך שבמקרים הדורשים למניעת טרור יורשו רשויות אכיפת החוק להוציא מכתב בטחון לאומי (National Security Letter) ולבקש מספק תקשורת פרטים בנוגע לזהות המשוחח בקו טלפון או אינטרנט, ליעד השיחות או תקשורת הנתונים ושאר מידע בדומה מאוד ל”חוק נתוני תקשורת” המוצע בישראל.

בשנת 2004 עתרו ארגוני זכויות אדם נגד סעיף זה בחוק הפטריוט, (ACLU V. Ashcroft, 334 F. Supp 2nd 471). עתירתם התקבלה ובית המשפט קבע כי סעיף המאפשר לFBI להוציא מכתבי NSL הוא בלתי חוקתי. לאחר פסק הדין, המחוקק האמריקאי שב ודן בנושא והחליט לתקן את החוק בצורה שהוא מוצא מידתית למקרים אלו, וקבע כי במקרים בהם מתבקש צו דומה, יהא חסיון כמעט מוחלט על המידע המתבקש וכי ספק התקשורת יהיה מנוע (כמעט בפועל) מלפנות לגורמים שיפוטיים בנושא. בין היתר קבע החוק כי מרגע שהחליט נציג FBI רשמי כי המידע חסוי מטעמים של בטחון המדינה או פגיעה ביחסי חוץ, אין על בית המשפט להסיר את החסיון אלא מטעמים בהם הצהרה זו ניתנה שלא בתום לב.

לאחר שינוי החוק בצורה זו, עתר שוב הACLU נגד החוק, וביקש למנוע את ביצועו. (ACLU v. Gonzales, 04 Civ 2614); בית המשפט קיבל בחלקה את העתירה והורה למחוק חלק מהותי מפרק זה בחוק, תוך שהוא מצטט בצורה עקבית לא מעט פסקי דין המבהירים מדוע ביקורת שיפוטית על חוקים וביצועים היא חלק מהותי משיטת המשפט האמרקיאית; המטרה של חופש ביטוי, בין היתר, מבהיר השופט ויקטור מררו, בעת שהוא מצטט את Gentile v. State Bar of Nevada, 51 U.S. 1030, “Speech critical of the exercise of the State’s power lies at the very center of the First Amendment”.

בשבוע שעבר התפרסם דו”ח מצב של הסנגוריה הציבורית בישראל (ויה איילת עוז); אותו דו”ח מתאר את מצב הענישה בישראל ואת מצב החקיקה הפלילית. לדברי מחברי הדוח, אמצעים בלתי ראויים של רשויות אכיפת החוק מביאים למצב בו:

“[קיימת] תופעה מדאיגה בה נקבעת מדיניות אכיפת החוק במדינת ישראל ללא בדיקה מעמיקה של המצב הקיים, ללא ניסיון לאפיין את הגורמים לבעיות חברתיות וללא היזון חוזר, בדיקה וביסוס של תוצאות קרפורמות שונות בחקיקה.” (ציטוט סלקטיבי, שם, עמ’ 7)

מחברי הדו”ח קוראים, בסופו של דבר, לקריאה ביקורתית יותר של החדשות ולבחינה מחודשת של דעותינו על הפשיעה בארץ; אנו, כאזרחים, נוטים לתפוס את השלטון כלגיטימי ואת דבריו כאמת בצורה מובהקת מדי.

“הנתונים המחקריים מחייבים להתייחס באופן ביקורתי יותר לגורמים השונים אשר זורעים בציבור פחד מיותר מפני הפשיעה המשתוללת, לכאורה, בכל מקום בארץ, ומבקשים, אגב הפחדת הציבור, להגדיל את סמכויות מערכת אכיפת החוק, לפגוע בזכויות יסוד של כלל הציבור (כמו פגיעה בפרטיות), לכרסם בהליך המשפטי ההוגן המגן על זכויות חשודים ונאשמים ולשלוח אנשים רבים יותר לבתי הכלא לתקופות מאסר ארוכות יותר.” (שם, עמ’ 9)

פסילתו של סעיף מחוק הפטריוט בארצות הברית יכולה להעיד על החוקתיות הרלוונטית של אותו סעיף בישראל. הסעיף שנפסל דומה בצורה מובהקת לסעיף 42ד שהיה בדיון בכנסת, הסעיף הישראלי שעומד לדיון הוא חוקתי פחות מהסעיף האמריקאי מסיבות רבות. למרות ש מנחם בן-ששון טוען שאין חוק “אח גדול”, ראוי להבהיר את הנקודות הבאות בהן החוק האמריקאי בא בסטנדרטים חמורים יותר מהישראלי, ועדיין נפסל.

החוק האמריקאי דן אך ורק במקרים של טרור ומניעתו. הוא מאפשר קבלת כל מידע אלקטרוני הנוגע לפעילויות פלילית בלבד. אכן, זכויות הפרט אינן מופקעות בעת מצב מלחמה ולחימה בטרור בצורה יותר מהותית, וכמו שאומר כב’ הנשיא (בדימ’) ברק: “יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט.” (בג”צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ’ שר הפנים, להלן: עדאלה). לכן, ולבטח אם מדובר במניעת טרור מול מניעת עבירות רגילות, פסילת החוק למרות שהוא מיועד רק למקרי טרור מראה כי במקרים של עבירות קלות, ולא קבע מדרג של עבירות, ראוי שהחוק יפסל לבטח.

המידע שמוזמן בארצות הברית כפוף לביקורת שיפוטית. לעומת זאת, בישראל המשטרה תהיה זו שמחזיקה את מאגר המידע ולא תאלץ לבקש את המידע הרלוונטי בנוגע לזהות מחזיק הקו, אלא רק באם היא רוצה נתוני תקשורת שכוללים את מקור השיחות וכדומה; לברר זהות של מחזיק קו תוכל המדינה לבצע ללא צו וללא ביקורת שיפוטית, כשהמאגר מוחזק אצלה. (ראו את התגובות של מיכאל בירנהק ועומר טנא להצעת החוק וחוות דעתם המנומקת).

העדר ביקורת שיפוטית: בעוד שבחוק האמריקאי, גם אם בצורה מוגבלת ביותר, היה אפשרות לבעל הרשיון לעתור לבית המשפט לביטול הצו ו\או לחשוף את הנתונים בצו, בישראל הבקשות הינן חסויות ולבעל רשיון התקשורת כלל אין אפשרות לעתור למנוע את הצו; בעל הקו המצותת בכלל לא יכול לדעת על קיום ההאזנה ובעל הרשיון חייב לציית למדינה. ציות עיוור שכזה פוגע בזכות הגישה לערכאות; פגיעה כזו היא בלתי מידתית בצורה יותר חמורה (וראו עמ’ 91-93 להחלטת בית המשפט בעניין ACLU v. Gonzales)

לכן, יותר מכל, ראוי לא לקדם את חוק נתוני תקשורת, ואם הוא יתקבל לעתור כנגדו לבג”צ.

(פורסם, בגרסא שונה במעט, בבלוג 2jk.org)