הצפנה כזכות חוקתית

ססמא, כמו צירוף מספרים, נמצאת בתודעתו (mind) של החשוד ולכן היא עדות הנמצאת מעבר לאפשרות החקירה של חבר המושבים במשפט” (Boucher v. State, United States District Court for the District of Vermont, 2007 WL 4246473)

לפני מספר חודשים, עת דנתי בחוקתיות של חוק נתוני תקשורת, הבאתי בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מסמך המסביר מדוע מסירת נתוני תקשורת (שהם זרועו הארוכה על שיחו של אדם) מהווים חלק ממחשבותיו ועל כן מוגנים על ידי חסיון ההפללה העצמית. הועדה חלקה על דעתי ומסיבותיה בחרה לקדם את החוק כמו שהוא.

לאחרונה, כפי שפורסם בבלוג Volokh Conspiracy, בית משפט בארצות הברית נטה לקבל גישה יחסית דומה לגישתי ופסק כי אדם אינו מחויב למסור את ססמאותיו לשלטונות בעת חיפוש במחשבו שכן ססמא, כמו מחשבה, מוגנת מפני חדירה שלא כחוק לראשו של אדם.

סבסטיאן בושר חצה את הגבול בין קנדה לארצות הברית בחודש דצמבר 2006 עם מחשבו הנייד. מידע מודיעיני כלשהוא הביא את משטרת הגבולות לחשוד כי במחשבו של בושר מוחזקת תועבת קטינים, שאחזקתה והצפיה בה אסורה על פי חוק. בושר נעצר, ולאחר שהובהר לו כי זכותו לא לשתף פעולה עם הרשויות החוקרות פתח את מחשבו והזין ססמא על מנת לגשת לכונן קשיח שהכיל תועבת קטינים. לאחר שסגר את מחשבו, פג המועד בו הססמא היתה זמינה ולכשנדרשו רשויות החקירה לבחון את מחשבו לא היו מסוגלים לגשת לכונן הקשיח שהכיל את המידע.

רשויות החקירה פנו לבית המשפט, במסגרת החקירה, בכדי לחייב את בושר למסור את הססמא למחשב ולהציג בפני חבר המושבעים את התמונות שאוחסנו על המחשב (ונצפו כבר על ידי החוקרים) אולם זה טען כי זכותו למניעת הפללה עצמית חוסה על פרטים אלו ועל כן לא הסכים למסור את הססמא. בית המשפט (בערכאה נמוכה) פסק כי מסירת פרטים אלו תהיה פגיעה בזכותו להפללה עצמית ועל כן הכיר בזכותו לא למסור פרטים אלו.

חשיבותו של פסק הדין שנראה פשטני לכשעצמו היא עצומה. פסק הדין קובע, בעצם, מבלי לשים לב אולי, כי הצפנה היא זכות חוקתית ושבפועל כל מידע מוצפן יהיה חסוי תחת הגנה זו. המשמעות עשויה להיות רחבה יותר כאשר ההצפנה מגנה, לדוגמא, על כל נתוני התקשורת שלך או אפילו על כלל המידע השמור באתר אינטרנט שבחזקת אדם אחר. כל עוד לאף אדם מלבדך אין גישה לאותו המידע, המצב המשפטי הינו כי אינך מחויב למסור אותו אם זה מוגן בססמא.

מצב זה עשוי להיות הפוך, אולי, למצב בו עמד גלעד שרון כאשר נדרש לחשוף פרטים באותו מקרה ( ע”פ 1761/04 גלעד שרון נ’ מדינת ישראל) בו נחשד בהונאה ובית המשפט פסק כי:

כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית

הרעיון בו הגנת מידע בססמא הופך את אותו מידע לחלק מהמידע המוחזק בידך הוא לוגי מכל כיוון. השימוש בטכנולוגיה על מנת להרחיב את יריעתו של אדם הוא שימוש טבעי כמו חיפוש, אחסנה ושמירה של מידע. התפישה לפיה המידע הוא לא רק קניינו של אדם אלא גם המשך של מוחו, ומוגן מפני חדירה למחשבה, היא תפישה נכונה וצודקת יותר מכל.