אי הבהירות של תיקון 40 לחוק התקשורת

ככל הנראה, כניסתו לתוקף השבוע של תיקון 40 לחוק התקשורת , הידוע בכינוי “חוק הספאם” בשבוע הקרוב היא אחד מתיקוני החוק הרווחיים ביותר שהיו יכולים להיות לעורך דין במקצוע, אם הוא רק היה מוכן לוותר על היושרה האישית שלו [ויש שיאמרו שהם איבדו אותם עוד מזמן]. התיקון לחוק התקשורת , כפי אני רואה אותו לפחות, הוא תיקון מבורך ונחוץ. בגדול [ובאמת בגדול, כי החוק יחסית מסובך], חוק התקשורת קובע מספר כללים לגבי הזכות של ספאמרים לשלוח דואר זבל [דואר שיווקי, דבר פרסומת או איך שאותו אדם שמתפרנס מזה מעדיף לקרוא לזה].

ניתן לחלק את הספאמרים [או שולחי דואר שיווקי או מפרסמים רשתיים או איך שהם מעדיפים לקרוא לעצמם, אני משתמש בספאמרים לצרכי נוחות בלבד] לשתי משפחות, והכל מתחיל מהדרך בה אותם שולחי דואר אלקטרוני השיגו את מאגר כתובות המייל. ספאמרים שהשיגו את כתובות המייל בעקבות עסקה (סעיף 30א(1)(ג) לחוק) או רישום לאתר בו הסכמת מפורשות לקבל מהם מיילים (סעיף 30א(1)(ב)) שלהם רשאים להמשיך לשלוח לך דואר כל עוד לא הודעת להם אחרת. אותם ספאמרים אכן יצטרכו להוסיף בתחתית כל מייל מהי הדרך בה השיגו את המייל שלך וכי לך שמורה הזכות להסיר את עצמך מרישומיהם. אולם, הם גם יכולים להכניס סעיפים דרקוניים בתנאי השימוש שלהם כמו “רישומך לאתר זה מהווה ייפוי כח בלתי חוזר להעביר את כתובת הדואר האלקטרוני שלך לצדדים שלישיים לצרכי משלוח דואר שיווקי מקוון” כמו שנעשה מדי פעם בתנאי שימוש לא רלוונטיים. אותה תוספת יכולה לגרום בפועל לכך שגם אחרי שתבקשו את הסרתכם מרשימת התפוצה של הספאמרים, עדיין תמשיכו לקבל ספאם ממי שהם נתנו לו את המייל.

המשפחה השניה היא המשפחה שהשיגה את כתובות המייל שלה בדרכים מפוקפקות יותר כמו קצירת כתובות דואר [כמו בפסק הדין בנושא ספידי-נט] או איסופן ממכתבי שרשרת. אותה קבוצה תאלץ להפרד מרשימת התפוצה שלה ולהתחיל מחדש, כאשר מאגר המידע יאסף לחוד, שוב. ישנה עוד דרך, שמוצעת בסעיף 30א(1)(ב); הדרך הזו היא אם הנמען הוא “בית עסק”. חשוב להבהיר שהגדרת “בית עסק” אינה בהכרח קיימת בחוק, ואולי הפרשנות הרחבה של “עוסק” לפי חוק עוולות מסחריות היה צריך להיות בתוקף כאן, כאשר ההגדרה האמורפית של “עוסק” עדיין יותר רחבה מ”בית עסק”.

לאחר שהפרדנו בין שתי המשפחות, אפשר להתחיל לבחון את הדרישות הצורניות של המייל. כל מייל חייב להכיל את הכותרת “פרסומת” ולהכיל את פרטי ההתקשרות העדכניים של השולח (סעיף 30א(1)(ה). הוא גם חייב להפר לך הסרה קלה באמצעות תשובה לדואר השיווקי (כלומר, ניתן לעשות Reply לכתובת ולבקש את ההסרה), הסרה באמצעות לינק והסרה באמצעות טלפון. אסור לגבות כסף בעבור ההסרה.

אולם, שני דברים משמעותיים חסרים בחוק כאן בנושא ההסרה, אחד לטובת הצרכנים ואחד לטובת הספאמרים. התיקון לטובת הספאמרים הוא שלא מצויין משך הזמן אשר יחלוף עד שיוסר האדם מרשימת התפוצה [ושימו לב למשפט הבא בזהירות, על כל מילותיו]. אי ציון המועד בו יוסר אדם מרשימת תפוצה היא בעייתית. השאלה האם מדובר ב72 שעות, כמו בחוק שנכנס לתוקף לאחרונה שמאפשר הפסקת התקשרות עם ספק תקשורת או שמא מדובר ב14 ימי עסקים כמו ביטול על פי חוק הגנת הצרכן , או אולי מדובר בכלל על מיידית? זו שאלה שככל הנראה בית המשפט ידרש אליה במהרה, כיוון שהחוק נותן תמריצים כלכליים לתובע על ספאם.

לכן, ההמלצה שלי לכל מי ששולח דואר הוא לדאוג להסרה מיידית. במקרה כזה, אגב, כל מי שכתובתו הועברה לצדדים שלישיים, כפי שכתבתי קודם, ידרש עדיין לפנות אליהם אחד-אחד על מנת שיסירו אותו. החסר שעובד, ככל הנראה, לטובת הצרכנים, הוא החסר שאומר שההסרה צריכה להיות ל”אדם” ולא לכתובת מייל או מספר טלפון. כלומר, אם אני מקבל ספאם מסוים לארבע כתובות דואר אלקטרוני שונות, על פי הנוסח המקורי של החוק, אין זו מחובתי להודיע על כל הכתובות, אלא רק לשלול את הסכמתי.

היופי העיקרי בחוק (לעורכי הדין בלבד כנראה) הוא ההגדרה הרפה של “דבר פרסומת” [וראו את הביקורת הכתובה כאן] והלקונות שלה בנושאים מסוימים כמו מיילים ויראליים. נתחיל מכך שהמחוקק בחר לתת את דעתו ולקבוע בעצם בחוק שיש הבדל בין ביטוי מסחריי לביטוי פוליטי. כעקרון, העובדה שהגדרת “דבר פרסומת” בחוק דורשת נסיון להוצאת כספים מאדם או רכישת שירותים או מוצרים אומרת את הדבר הבא בעצם: אם העברת מייל שרשרת לחברים בו אתם קוראים להם לסייע בתרומת מח עצם לחולת סרטן, אתם לא ספאמרים, אבל אם העברת מייל שרשרת שקורא לתרום להטסה לחו”ל של אותה חולה, אתם תהיו ספאמרים וחייבים בחוק. כלומר, למרות שהמחוקק ככל הנראה לא התכוון לזה, הוא גם נתן לגיטימציה לכל מצגות החתולים שאנו נקבל בדוא”ל מצד אחד, והפך את אותן פרסומות ובקשות לכסף שמעבירים לנו ללא חוקיות. כלומר, חופש הביטוי התאגידי מוגבל כאן, וחופש הביטוי הפוליטי לא. למספר עמותות שייעצתי בנושא החוק הסברתי כי החוק אוסר על משלוח הודעות שקוראות לתרומה, אך כן מאפשר משלוח ניוזלטר שמקדם את מטרות העמותה וקורא לפעילות. השאלה האם זו היתה כוונת המחוקק או שאין זה מתפקידו לרדת לרזולוציות כה נמוכות? כעקרון, כאן בדיוק האפשרות, אם ספאמר כלשהוא ירצה, לתקוף את חוקתיות התיקון בבג”צ: התיקון מפלה בין ביטוי לביטוי וקובע שביטויים פוליטיים חפים מהגבלות כאלו, כך שבעצם החוק נתן לגיטימציה למפלגות לשלוח ספאם, כפי שנעשה במערכת הבחירות הקודמת, כיוון שהוא לא חס תחת הגבלות החוק, וגם לא תחת הגבלות חוקי התעמולה [כמו שהוחלט בפ”ד בנושא הצ’ט של אופיר פינס בNRG ].

וכאן יכולה ההגדרה של “דבר פרסומת” להדגים את הבעייתיות שלה בצורה הטובה ביותר: מה קורה כאשר סיינטולוגים שולחים דואר זבל כדי לקדם את הקורסים העסקיים שלהם? האם זה שונה כאשר הם שולחים דואר נגד רטלין? ברור לנו שלא אמורה להיות בעיה להבחין בספאם: אנחנו יודעים מהו כשאנחנו רואים אותו; בפועל, החוק לא מסביר את זה כמו שאנחנו יודעים.

בנוסף לשאלה המסחרית, סוגיית ההפצה מעניינת. כעקרון, על פי החוק החדש, אני מעביר למספר חברים דואר אלקטרוני שהוא פרסומת ויראלית, אני ספאמר. במצב כזה, אלא אם קיבלתי תגמול כלשהו מהחברה שמעוניינת בפרסום, היא לא תהיה חייבת, אבל אני כן. אני לא יכול להעביר לחברים שלי יותר פרסומות ויראליות במייל. התיקון בעצם יוצר דיסוננס כלשהוא ואולי יקדם פרסומות ויראליות יותר מכובדות.

עוד בעיה שהיתה לי עם הצעת החוק, אגב, היתה הפניות שקיבלתי מאנשים: לא מעט בוני אתרים, מנהלי אתרים ומי שמתפרנס כ”מומחה לענייני אינטרנט” פנו אליי בבקשה שאכין, עבור לקוחותיהם, רשימת מכולת של “עשה ואל תעשה” [בצורה דומה למה שהכינו באיגוד האינטרנט] אלא שעבורי זו היתה רשלנות מקצועית גרידא לספק שירותים מסוג זה. לאותו “יועץ לענייני” אסור לספק ייעוץ משפטי ללקוחותיו, ואני חייב לבדוק אחת אחת את מערכותיו של לקוחותיו על מנת ליתן ייעוץ משפטי ספציפי. אולי הפסדתי לא מעט אלפי שקלים בנושא, אבל אני מאמין שהקארמה שלי דווקא גדלה [אולי אני לא מליונר, אבל לפחות לא ספאמר ].

הבעיה השניה היתה בכך שאותם ארגונים לא הבינו כי חוות דעת קטנה, שתעלה כמה אלפי שקלים בודדים, תעלה להם הרבה פחות מאשר התביעה הראשונה שהם יקבלו על משלוח הודעה ולכן האינטרס הכלכלי שלהם הוא להכין חוות דעת פרטנית ומדויקת ולא להסתמך על כל מיני הרצאות ומאמרים באינטרנט. אותן עצות חינם שיקבלו מי ששולחים הודעות פרסומיות שוות בדיוק את זה, גם עצותי כאן לא מיועדות להיות פתרון אלא רק דיון בנושא. אני מאמין עדיין שכל מי שמעוניין להמשיך לשלוח דואר אלקטרוני למטרות מסחריות או שחל משמעותי מעסקיו הוא משלוח דואר אלקטרוני חייב להוועץ בעורך דין.

ראו גם:

חוק הספאם: תמצית.

דואר שמותר ואסור לשלוח.

תיקון 40 לחוק התקשורת, דואר שיווקי ואתה.

סגירת תפריט