השבוע פסקה כב' השופטת דורית ריין שפירא בתפ 2722/07 מדינת ישראל נגד גט-איט. ההחלטה, שמרשיעה את מפעילי אתר גט-איט ומי שהפעיל עוסק מורשה בשם דולי מחשבים בהטעיית צרכנים ועבירות לפי חוק הגנת הצרכן היא לא רק תמוהה, אלא קצת מיוחדת. דולי מחשבים היתה עסק שקרס, לפי פסק הדין, בעקבות חוסר היכולת לעמוד בצבר ההזמנות שהגיעו באמצעות גט-איט ולא עמד באספקת שירותים למזמיני המוצרים. בעקבות זאת, חברת האשראי החליטה לא להעביר כסף לדולי, וזו לא יכלה לרכוש מוצרים נוספים ולעמוד במלאים. את כדור השלג הזה כל מי שעובד בישראל מכיר, ולצערי הוא חלק אינהרנטי מהסיכונים בעשיית עסקים בישראל.

אולם, ההרשעה של דולי במקרה זה היתה סבירה. מה שלא היה סביר הוא פסיקת בית המשפט שמרשיעה את גט-איט. בית המשפט מסביר כי "יש במעשה [של גט-איט], להביא הצרכנים למסקנה שניתן להאמין ולסמוך על האמור באתר, שכן גט איט, שהיא בעלת מוניטין בתחום, כמי שפועלת בזירה העסקית, מכירה את היצרנים\משווקים, יודעת את המחירים והשיגה עבור לקוחותיה מחירים נוחים, בתנאים מיוחדים ומספקים אמינים, באופן שמסיר חשש לכישלון עיסקה בשל אי אספקה או העדר אפשרות לקבל החזר בתנאים שקבועים בחוק". בהמשך, בית המשפט מטיל אחריות על גט איט ומייתר את התקנון. לדברי בית המשפט, הסכם השימוש של גט איט אינו הסכם אכיף, בטענה כי ההסכם הוא ההסכם היחיד בין הצרכנים לבין מי שאמור לספק להם את המוצר, ושהם בפועל לא התקשרו בהסכם עם דולי.

אכן, במקרה דומה (Mazur v. eBay Inc., No. 07-3967 (N.D. Cal., March 4, 2008)) בית משפט חייב את eBay בעקבות הצהרה שלה שכל המוכרים בטוחים בסוג מסוים של מכירה פומבית, אבל שם דובר על אחריות אזרחית, ולא על אחריות פלילית כמו בגט איט. מעבר לכך. ובמקרה בו כן הוזכרה אחריות פלילית (People v. Gourlay, No. 271214 (Mich. Ct. App. March 3, 2009)) הדרישה היתה למעורבות אקטיבית של מאחסן אתרים בתכנים המכילים פורנוגרפיית קטינים, ובמקרה אחר, בו קרייגזליסט נתבעו על אפליה עקב פרסום מודעות המיועדות לבני גזע מסוים, נדחתה התביעה האזרחית (06-CV-00657 Chicago Lawyer Council v. Craigslist).

אכן, השופטת היתה יכולה להזכיר את Harris v. Blockbuster שבו נפסק כי תקנון אתר עם סעיף מקפח הוא הסכם אחיד, אבל העדיפה לפטור זאת בטענה לא מגובה בדין. ההסבר של כב' בית המשפט שגט איט היתה יכולה לפנות לבית המשפט לחוזים אחידים כדי לקבל אישור על ההסכרם היא מיותרת; ההסכם של גט איט הוא אכן הסכם אחיד, אבל גם אם יש בו תניה מקפחת, וגם אם לא, זה לא פוסל את גט איט מהיכולת לקבוע הסדרים בינה לבין הגולשים, וזה גם לא חל על אחריות פלילית.

אבל, חשוב לזכור שמדובר כאן באחריות פלילית ולא אזרחית. אחריות פלילית היא שונה לגמרי גם במידת ההוכחה (במשפט אזרחי צריך להראות שאתה רק יותר צודק מהצד השני, במשפט פלילי צריך להראות שאתה צודק מעבר לכל ספק סביר). אני בספק אם במקרה הזה הרימה המדינה את הספק הסביר עד כדי כך שהיא יכולה להרשיע.

עוד סוגיה שראוי לדון בה, אולי מחוץ לבלוג ובתוך חדרי חדרים היא סוגיית האחריות של עורכי הדין של גט איט. בין יתר הטענות, גט איט טענה שהיא סמכה על חוות דעת משפטית שטענה שהיא לא אחראית לפי חוק הגנת הצרכן; אותה חוות דעת ניתנה על ידי משרד עורכי הדין שכתב את תקנון האתר. למרות שהאחריות המקצועית של עורכי דין בדרך כלל מוגבלת לרשלנות, השאלה היא כמה אחראים עורכי הדין על אחריות פלילית של לקוחותיהם היא בעייתית. בעוד שבדרך כלל, אם נפסקים פיצויים אזרחיים אז אפשר לתבוע את הביטוח של עורך הדין על רשלנות, בנושא פלילי זה אחר לגמרי.

[פורסם במקור]

זה מתחיל בצורה אקראית לחלוטין, זוג ילדים, בחטיבת הביניים, הוא בכיתה ט', היא בכיתה ז'. הם מקיימים יחסי מין, כנראה מוקדם מהרגיל, אבל לחלוטין בהסכמה (ובערך כחוק). הם מצלמים את זה בסלולרי שלו והוא שומר את זה. עוברת שנה, עוברות שנתיים והסלולרי נגנב, בטעות. הילד מדווח לחברה על הגניבה ולא נורא. אלא שהסרט, ככל הנראה, יוצר לעצמו עותק ברשת ועצם קיום יחסי המין של הקטינים נמצא שם. אלא מה, יקומו המלעיזים מכאן ולכאן, חלק יטענו שצריך לצנזר את האינטרנט מתכנים "פדופיליים" (ונגיע לכך בהמשך) וחלק יזעקו שצריך לחנך את הנוער וללמד אותו מה ההשלכות. אבל אף אחד לא ידון בבעיה האמיתית שיש לנו כאן: הנער-ילד ביצע, לפחות לאורך תקופה מסוימת, אחזקה של פורנוגרפיית קטינים.

לאחרונה הוכרע הערעור בע"פ 7493/09 מדינת ישראל נ' פלוני, בו הפך בית המשפט את החלטת כב' השופט דן מור בפ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני בה נפסק כי צפיה בפורנוגרפיית קטינים באמצעות סטרימינג אינה אחזקת פורונגרפיית קטינים. אלא מאי? בית המשפט קבע שאחזקת התועבה היא חמורה. סעיף 214(ב3) לחוק העונשין קובע כי "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו – מאסר שנה".

אין יכולת למחוקק, או לרשויות השלטון להבדיל בין אחזקה של פורונגרפיית קטינים על ידי אותו פלוני, בגיר, לבין אותו נער-ילד שהחזיק את הסרטון שלו ושל חברתו. פורנוגרפיית קטינים היא פורונגרפיית קטינים. כמובן, למחוקק יש בעיה עם להגדיר אחזקה ותועבה. הבעיה היא שהמחוקק לא יודע מהי תועבה, ולא יודע מהי פורנוגפריה. אבל המחוקק בטוח יודע שכשילדים מקיימים יחסי מין (כחוק) אחד עם השני אין בעיה שהם ישמרו תיעוד. לכן, אולי המקום לשנות את "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין".

טול מקרה בו קטין יצלם עצמו בעירום וישמור על הסלולרי שלו את הצילומים. האם כאן יש מקום להרשיע אותו על עצם האחזקה? אחזקה לא מתקיימת במקרה כזה, שהרי אותו קטין כלל לא נפגע: כשבית המשפט אומר כי "באשר לטענתו של הסנגור, לפיה גם אם עבר פלוני את העבירה, לא נגרם כל נזק ואין מי שנפגע ממנה, שהרי מדובר בצפיה בסתדר חדרו מבלי שאיש רואה וממילא אין נפגעים, הרי שאיננו מקבלים טענה זו, והיא אינה מתיישבת עם הפסיקה ועם תכליתן ומטרתן של ההוראות העוסקות בהחזקה ובפרסום דברי תועבה", הוא מתעלם ממצב זה.

סוגיות קשות מביאות למצבים קשים, אבל אי אפשר להזדעזע מהאחזקה של פורנוגרפיית קטינים (ולקרוא לזה פדופיליה) כשזה common practice בקרב בני נוער.

[פורסם במקור]

המחקר שערכנו בשיתוף Ynet בנושא התערבות בשיתוף קבצים בישראל, שככל הנראה היה המחקר הראשון המקיף בישראל בנושא נייטרליות רשת, כבר הצליח לעורר כמה מחלוקות ודיונים. בין היתר הצעתו של מאיר שטרית לשימוע פרלמנטרי בנושא היא התחלה מבורכת. הבעיות העיקריות הן מה עושים עם הממצאים ומה זה אומר לגבי הצרכן הקטן.

דניאל, אחד המגיבים הקבועים, טוען שאי אפשר לבסס תביעה ייצוגית על הנושא החוזי. אני דווקא לא מסכים איתו, אבל למרות מספר רב של פניות לבסס תובענה ייצוגית, אני לא בטוח שזה הכיוון הנכון. תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על פי חוק הגנת הצרכן או על בסיס התחייבויות אחרות. לכאורה, התחייבות הספקיות ברשיון שלהן לנייטרליות רשת (ראו את סעיף 5.4.1 לרשיון ספקית אינטרנט של משרד התקשורת) וההתחייבות שלהן לפי סעיף 29 לחוק התקשורת מספיקות לצורך עילה. הבעיה? חוק תובענות ייצוגיות דורש נזק ממון, ויש בעייתיות לא קטנה להוכיח אחד כזה.

במה דברים אמורים? אם מטרת התובענה הייצוגית אינה להעשיר את עורכי הדין ואת התובעים הייצוגיים אלא להביא לצדק מתקן, הרי שזה לא יושג על ידה; במקרה הטוב תסגר פשרה, עורכי הדין יקבלו חצי מיליון ש"ח, התובע עוד מיליון וכל אחד מהלקוחות יקבל שגדול של רוחב הפס ב10% לחודשיים. מעבר לכך, גם אם נזקים שונים נגרמו לתובעים פוטנציאליים שונים, עדיין יש מקום לאשר תובענה ייצוגית (בש"א 31032/06 סריגי שלום ומלכה נ' עיריית תל-אביב). אלא מה? מהו הנזק שנגרם כאן?

טוקבקים רבים שפכו חמתם וזעמו על הצורך בתובענה. הבעיה? לאף אחד מהם לא נגרם נזק ממון. האם אי הורדת קובץ בתוכנת שיתוף קבצים גרמה להם לנזק? האם הם יוכלו לבוא לבית המשפט בנקיון כפיים ולהסביר לשופט מהם התכנים שהם הורידו? ככל הנראה שהצורך בלקפוץ על הסוס ולהגיש תביעה ייצוגית ראשון, לפני כולם, עלתה לכמה עורכי דין לראש.

כמובן שיש להבדיל בין שיתוף הקבצים הלא חוקי לבין התערבויות אחריות שככל הנראה מבוצעות בתקשורת: החל מחסימה של שירותי voip ואתרים לא רצויים ועד תעדוף של לקוחות מסוימים.

המרוויחים הגדולים, ככל הנראה, מהמחקר יהיו ארגוני זכויות היוצרים. אם נחזור לדיונים שהיו בחוק מסחר אלקטרוני לפני כשנה וחצי, נזכור כי ספקית שירות לא תהיה אחראית לפעולה שבוצעה על ידי גולשים אם לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת על הפעולה (ראו את דוביצקי נ' שפירא וההחלטה בנושא MGM v. Grokster). בעצם, מחר יכולים לבוא ארגוני זכויות היוצרים ולטעון כי ספקיות האינטרנט אחראיות כיוון שהתערבו בתשתית וחסמו. בפועל, הטענה הזו לא רחוקה מהמסקנה המשפטית המתחייבת: אם ספקיות האינטרנט לא היו מתערבות, מצבן בבירור היה טוב יותר.

לכן, אם מישהו צריך לתבוע את הספקיות כדי להשיג צדק מתקן, ראוי שאלה יהיו ארגוני היוצרים. אם הם אכן נפגעו על ידי שיתוף קבצים (ואני בספק אם כך הדבר), שיתבעו את הספקיות, יגרמו להן לשלם, ללמוד, להבין שבעצם החסימה שלהן וההתערבות בתכני הגולשים הן הטילו על עצמן את האחריות. כך, ואולי רק כך, הן יהפכו לנו את האינטרנט לחופשי שוב.

[פורסם במקור]

0. הקדמה: טקסט זה נכתב לצורך הרצאה על זכויות יוצרים, שנועדה לפשט את זכויות היוצרים. למרות שהוא נעדר חדשנות (ועקב כך, ככל הנראה לא יהיה זכאי להגנה מלאה בזכויות יוצרים), הוא עונה על הרבה שאלות שאני נשאל לעיתים תכופות; אחת הבעיות הרציניות היא הקלות של העתקה והפרת זכויות יוצרים בלי משים לב.

1. מהן זכויות יוצרים? "זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה" העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדה לציבור, עשיית יצירה נגזרת או השכרה (סעיף 11 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח – 2007) כאשר זכות יוצרים קמה בכל יצירה שאלו יקבלו תגמול בעבור אותם רעיונות. אם עד לאותו רגע היצירה הועברה ישירות על ידי המחבר, וכל שינוי שנעשה בה נראה למחבר כמזכה אותו בתשלום. לכן, בשנת 1710 הוחקה בממלכה הבריטית חקיקה מסוג חדש: Statute Of Anne היה חוק מיוחד שאפשר למחברי יצירות להחזיק בזכות הבלעדית להדפיסן מחדש במשך עשרים ואחת שנים. בעצם, מכשהופחתה העלות להוצאת ספר, כל אחד רצה להוציא את הספרים.

2. אז מהי יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים? בתי המשפט פרשו את זכויות היוצרים כחלות כמעט על כל ביטוי, אך הבהירו כי "המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים" (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון). נקבע כי זכויות יוצרים חלות על כמעט על כל ביטוי מקורי, החל מדמותו של דונאלד דאק (רע"א 2867/92 דוד גבע נ' אולפני וולט דיסני) דרך צילומים (עא 3437/06 ויסהוף נ' וינברג) ואפילו במסמכים משפטיים (א 72672/04 יוסף עזגד נ' יעקב שפיגלמן, א 38116/05 עו"ד יעקב קלדרון נ' עו"ד חנן גזית). אולם, הדרישה כי המסמכים יהיו מקוריים (א 7417/05 סורוקר-אגמון נ' ארטמן).

3. מה לא זכאי להגנה? ככלל, בתי המשפט פסקו כי מידע בלבד אינו זכאי להגנה (רע"א 8304/09 בזק נ' דפי זהב, רע"א 2516/05 מעריב נ' אול יו ניד) וכי עצם איסופו של מידע לא יקנה לאוסף זכויות (א 37759/07 שוחט נ' מעריב). כך, גם על פי החוק, לא יקומו זכויות יוצרים ברעיונות או אירועי היום. בפסק דין אמריקאי (National Basketball Ass'n v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 41 U.S.P.Q.2d (BNA) 1585) דן בית המשפט בשאלה האם ניתן להגן בזכויות יוצרים על תוצאות משחקי כדורסל וקבע כי לא ניתן להגן על תוצאות משחק (להבדיל מהשידור של המשחק עצמו, שנדון בבש"א 11646/08 The Football Association Premier League Ltd נ' פלוני, שקבע כי אין זכויות בשידור ספורט, והתהפך, מאוחר יותר בבש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני).

4. חזקה כי על כל תמונה ויצירה יש זכויות יוצרים: חזקה היא כי על כל יצירה יש זכויות יוצרים ועל המשתמש לטרוח ולבדוק כל יצירה בטרם הוא מפרסם אותה, לחקור ולגלות (ע"א 3130/05 רוטר ישעיהו נ' בוצ'צ'ו שלומי). כלומר, ההנחה כי יצירה מסוימת פורסמה ברשת, הועלתה לאתר שיתוף תמונות או סרטים או נמצאת חופשי זמינה ברשתות שיתוף קבצים אינה הופכת את אותה תמונה לנטולת כל זכויות (ת"א 58032-07 שפלן נ' ידיעות אינטרנט). אין צורך שתופיע על התמונות חותמת מים או סימון אחר כי "כל הזכויות שמורות" אלא ההנחה היא כי כל הזכויות תמיד שמורות (תא (שלום ת"א) 69995/04 ערד נ' משכל).

5. מה יש לבצע לפני כל פרסום של יצירה: גם לאחר שביקשת את הרשות לשימוש ביצירה ממישהו, יש לוודא כי הוא הסכים לפרסמה במדיה המדוברת ובמדיות אחרות בהן אמצעי התקשורת עושה שימוש (תא 75851/04 רונן דורפמן נ' Ynet); העיקרון הוא שעל מנת לפרסם יצירה יש לקבל רשות (או רשיון) מפורש ולא הסכמה אמורפית ולא ברורה. כאשר ההסכמה ניתנה בתנאים, חשוב לעמוד על מלוא התנאים כיוון שהפרתם תהווה הפרת זכויות יוצרים (תק 2704/07 יוגב נ' משולם, א 47614/08 זיו נ' מעריב).

6. קרדיט זה לא מספיק: זכויות היוצרים מורכבות הן מהזכות הכלכלית (שנדונה עד כה) והזכות המוסרית: זכותו של היוצר לשמור על יצירתו. לעיתים, די בכך שהיצירה תפורסם באמצעי תקשורת אשר היוצר לא הסכים לו, גם אם ניתן קרדיט, כדי להוות הפרה של הזכות המוסרית (תא (שלום פ"ת) 2230/95 מנוסי נ' יוסף). במקרים אחרים, העדר הקרדיט יכול לקבוע כי אכן התקיימה הפרת זכויות יוצרים (ע"א (מחוזי ת"א-יפו) 3038/02 זום תקשורת נ' הטלויזיה החינוכית).

7. (אין) חשיבות לכך שלא מדובר בשימוש מסחרי: עד תיקון חוק זכויות יוצרים בשנת 2007, העובדה ששימוש מסוים היה מסחרי (ת"א (שלום ת"א) 22917/03 שמעון נ' נהרות משלוחות רפטינג בע"מ), למטרות חינוכיות (ת"א (שלום חיפה) 12595/98, רונן ברגמן נ' משרד החינוך) או עיתונאיות (זום תקשורת, קפלנסקי ורוטר). החוק לא מבדיל בין הפרת זכויות יוצרים למטרה מסחרית לבין הפרה למטרה פרטית (א 28435/04 ארנון גולד הפקות בע"מ נ' מלקוס לילה). ההבדל היחיד שיתקיים יהיה בעת שבית המשפט ישקול את סכום הפיצויים שיפסק.

8. שימוש הוגן: שימוש הוגן הוא חריג לזכויות היוצרים, ומאפשר לבצע פעילות אשר אינה מורשה על ידי בעל זכויות היוצרים מתוך התחשבות בקדמה, בחשיבות הנושא, במחקר או בדיווח העיתונאי. הכלל הוא שעל מנת ששימוש יהיה הוגן, עליו קודם כל ליתן קרדיט ליוצר המקורי (זום תקשורת), אך הוא גם לא יכול לפגוע בערך הכלכלי של היצירה או בשוק הפוטנציאלי: כלומר, שימוש שהוא הוגן לא מחליף את היצירה המקורית אלא מוסיף לה ערך. כך, לדוגמא, הכירו בתי המשפט בפרסום פרק מתוך ספר כהוגן (תא 5293/05 (שלום י-ם) ששר נ' וסטי) וכן בהצגת תמונה כאשר התמונה היא נושא הביקורת, אך לא כאשר היא לא דרושה לצורך הביקורת (תא (י-ם) 8107/01  זום 77 בע"מ נ' הארץ). כך, יכול להיות שהעתקה של יצירה שלמה תהיה הוגנת, כאשר מדובר בטקסט פוליטי (א 8937/98 ביטון נ' סולטן), ולהפך, ששימוש מצומצם ביותר יהיה לא הוגן אם הוא פוגע בערך הכלכלי של היצירה (תא 24595/97 רות בס נ' כתר הוצאה לאור בע"מ, Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 US 539 – Supreme Court 1985). הכלל הוא שאין מספר קבוע של מילים או שורות שניתן להגדירם כציטוט הוגן, כמו גם שאין אפשרות להגדיר תנאים בהם ניתן לעשות שימוש בתמונה אשר לא ניתנה רשות להשתמש בה, אלא שמבחן השימוש ההוגן יבחן בכל מקרה לפי השאלה הטאוטולוגית שנקבעה על ידי השופטת מיכל אגמון-גונן בפסק הדין פרמייר ליג: "כיוון שקביעת הזכות לשימוש הוגן נוגעת היום לרבים מציבור, שאינם בקיאים בנושא, יש להבטיח כי מה שיקבע בבתי המשפט, יתאם למציאות הדיגיטלית-אינטרנטית. כי שימושים נפוצים, הנתפשים כלגיטימיים על ידי מרבית המשתמשים, יקבעו כשימוש הוגן".

9. מאגרי תמונות ויצירות חופשיות: ישנם כמה סוגי רשיונות שמאפשרים שימוש ביצירות המוגנות בזכויות יוצרים (כמו תמונות או שירים), תוך עמידה בתנאים מסוימים; חלקם הינם מאגר תמונות בתשלום, המאפשרים את השימוש ביצירות כנגד תשלום, וחלק אחר בחינם, הדורשים עמידה בתנאים מסוימים. לדוגמא, רשיונות Creative Commons מאפשרים שימוש ביצירות תוך עמידה בתנאים פשוטים, שכל אחד יכול להחליט לבד מה יחול על היצירות שלו. אבל, חשוב לזכור שגם אם תמונה מסוימת מופיעה בויקיפדה, אין זה אומר שניתן להשתמש בה כעת.

לכבוד:
מר מרדכי מרדכי, מנכ"ל משרד התקשורת.
מר ניצן חן, יו"ר מועצת הכבלים והלווין.
בדואר.

הנדון: הסדרת שידורי וידאו באינטרנט, הזמנה להצגת עמדות.

מכובדי,
בהמשך לפנייתכם לציבור מיום 23.03.2009 הקוראת לציבור להציג עמדות בנושא הסדרה של שידורי וידאו באינטרנט, אני מתכבד להציג בפניכם את עמדתי. למען הסר ספק, נייר עמדה זה מוגש כאדם פרטי הבקי בתחום המשפט ולא מייצג את דעותיהם של מי מלקוחותי.

ראשית דבר, עליי להבהיר כי, לעמדתי, אין זה ממקומה של מועצת הכבלים והלווין או של משרד התקשורת להסדיר שידורים על רשתות תקשורת פרטיות: התפישה כי מקומו של הרגולטור הוא להסדיר את התכנים ולא את ערוצי התקשורת שגויה שכן רגולציה על שידורי טלויזיה לא נועדה לחנך את הציבור, אלא לשלוט בתדרים המוגבלים שהוקצו על ידי המדינה.

בעבר, תקופה בה היו תדרים מוגבלים, היה ראוי לראות כי אותו ספקטרום של גלי רדיו ימצא בשליטתה הבלעדית של המדינה וזו תדאג לניצול ראוי של הספקטרום שעומד בקנה אחד עם הקצאת המשאב המדינתי לטובת אותו ערוץ: המדינה יכלה לדרוש, כתמורה לכך שאדם פרטי מקבל רשות לעשות שימוש בנכסי הציבור, תשלום עבור השימוש, הגבלות על שידורים כך שיעמדו בקנה אחד עם אינטרסים ציבוריים ועוד. (וראו, Lawrence Lessig, Code v.2, Chap 12, וכן בג"צ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, תפ (י-ם) 4830/98 מדינת ישראל נ' יעקב כץ (פורסם בנבו))

לעניין זה פסק כב' השופט תאודור אור בעניין אורון כי "היות הספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל יוצר צורך לדאוג לכך כי מרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעותו וכן שיימנע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת. רואים אנו, כי תפקידו של הרגולטור בהקשר זה אינו טכני בלבד אלא מוטל עליו גם לדאוג למימוש עקרונות מהותיים".

בהערת אגב, יאמר כי אם לרשות שלטונית כלשהיא היתה אמורה לקום סמכות, היתה זו למועצה לביקורת סרטים ומחזות. לפי פקודת סרטי הראינוע – 1927, לה הסמכות להתיר הצגת סרטים וכן "אסור להציג כל סרט ראינוע אלא אם כן נתאשר להצגה וסומן ע"י המועצה" כאשר "רואים סרט כאילו הוא מוצג כשמציגים אותו לראוה לשני בני אדם או יותר, לרבות המכונן של מכונות ההצגה, בכל שעשוע ציבורי" (סעיף 4 לפקודה). אשר על כן, אם לרגולטור כלשהוא ישנה סמכות בתחום זה, הרי שמדובר בסמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, ואין זה ממקומה של המועצה לשידורי כבלים ולווין להתערב בסמכות זו.

באינטרנט, רשת בה בה אין הגבלת תדרים, אין כל צורך בהגבלות מסוג זה. הנושא העומד לדיון, רגולציה של שידורי וידאו ברשת, אינו עניין של הקצאת תדר בספקטרום שהוא רכוש הציבור אלא התערבות נטו בחירות הביטוי. האינטרנט היא נחלת הכלל בצורה הרחבה: של שימוש לא מוגבל ומבלי לפגוע באחר בעקבות שימוש זה (כאשר הקמת אתר אינטרנט על ידי אחד אינה מפריעה להקמתו על ידי אחר). לכן אין בעיה הדומה ל'רדיו פיראטי' ברשת, בה נתפסים תדרים או חסרה השמעת הדעה האחרת, ולא אמורה להתקיים בעיית רגולציה. כל התערבות בביטוי עשויה לצור הגבלה על הפלורליזם, הקיים ונובע מאופיה הדמוקרטי של האינטרנט; לעניין זה ניתן להתייחס לפסיקת בית המשפט בעניין אורון: "בריח התיכון של חופש העיסוק הוא עקרון השוויון בין מתחרים. התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר אינו מוענק לאחר או המצרה את צעדיו של אחד באופן שאינו מוטל על מתחרהו, מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק" (עניין אורון, פסקה 26).

לרגולטור בעניין זה שני כובעים: שמירה על התחרות החופשית (והפלורליזם) ושמירה על הסדר הציבורי, כדבריו של כב' השופט נועם סולברג בעניין כץ הנ"ל. כב' השופט סולברג הבהיר כי הסמכות נובעת מהכח של תחנות פיראטיות לבצע "הפצת מסרים לציבור הרחב, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק הרשות השנייה והמכרזים שיצאו מכוחו, וללא כל מגבלה בכללי אתיקה ביחס לתוכניות ולפרסום".

כלומר, לאחר שהסקנו כי הסמכות להגבלת תדרים והגבלת שירותים אינה יכולה להיות בסמכות המועצה לשידורי כבלים ולווין מהבחינה המהותית, ניתן (למען ההסבר) להבהיר גם כי אין מקום להדרש להגבלות מבוססות תוכן.

כל זאת בטרם בכלל נדון בעניין הסמכות הטריטוריאלית: חלק נרחב מהשידורים אינם קשורים כלל לישראל ואינם נובעים מישראל, וההסדרה של ביטוי של מי שאינו כלל ישראלי היא חמורה לא פחות. לא רק שיכולת הפיקוח על השידורים תהיה מוגבלת וחסרת שיניים, אלא שעשויה להטיל חסמי סחר על ישראל ולמנוע מעבר חופשי של שירותים ומידע.

הרציונאל השני ברגולציה הוא שמירה על פלורליזם ומניעת חשיפה לתכנים אשר עשויים להיות פוגעניים, מטעים או פרסומיים היא בעייתית בין היתר כיוון שמדובר בהגבלות מבוססות תוכן. הגבלות מבוססות תוכן הן הגבלות על חירות הביטוי שנובעות מתוכנו של הביטוי ולא מצורתו (כאשר צורתו היא שידורו על ספקטרום ציבורי, ותוכנו עשוי להיות פוגעני לילדים). בעוד שבתי המשפט בישראל נדרשו להחלטה בנושא הגבלות מבוססות תוכן במרחב הציבורי המוגבל בתדרים (בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו), בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה (פורסם בנבו) בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור (פורסם בנבו)) כאשר מדובר היה על מרחב לא מוגבל, ציבורי מלא, נטו בתי המשפט לא להתערב בתכנים שאותם מנסים להעביר אותם גורמים אשר, לו היו מבקשים להתבטא באמצעות הספקטרום המוגבל, לא היו יכולים (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו), ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מ"ג(3), 840, בג"צ 5317/08 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (פורסם בנבו), וראו גם Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chandler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008).

ככל שהספקטרום יהיה מוגבל יותר, כך חובה על הרגולטור (או הקואזי-רגולטור) להתערב יתרה ולהבטיח את ההגינות בציבור. לדוגמא, כאשר מדובר בבטאון מקצועי של גוף המחזיק מונופולין על עיסוק מסוים, יטה הרגולטור להבטיח הגינות ואתיקה (וראו בג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מ"ט(2) 529), כאשר מדובר בספקטרום מוגבל לו ניתנים רשיונות, יטה המחוקק להתערבות, אך מועטה יותר (בג"צ אורון, בג"צ נטו, בג"צ קידום, וכן פסיקת בית המשפט של הסירקיט התשיעי ב07-16620 Video Software Dealers Ass'n v. Schwarzenegger) וכאשר מדובר בביטוי במרחב הציבורי הבלתי מוגבל, כמו הפגנה, יעדיף הן המחוקק והן בית המשפט לא להגביל את חירות הביטוי אלא בצורה הדרושה על מנת לשמור על  שלום הציבור (בג"צ 5317/08 הנ"ל) עד כדי כך שיורה על המדינה להבטיח את קיומה של חירות הביטוי אף באמצעים פוזיטיביים ויורה למדינה להוציא הוצאות על מנת לשמור על חירות זו (בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, וכן אייל גרוס, בג"צ מאחל רפואה שלמה, 26.12.2006, "המשתה")

האינטרנט אינה ספקטרום מוגבל; החירות של כל אדם להקים ברשת אתר ולשדר ממנו תכני וידאו היא חירות שלא ניתנת למדידה או להגבלה, במיוחד בעידן בו אין כל הבדל בין שידורי וידאו, אודיו, אנימציה וטקסט. היכולת של המועצה לשידורי כבלים ולווין להבחין בין שידורי וידאו לבין מה שאינם שידורי וידאו הינה מוגבלת ביותר: לשם דוגמא, האם באנר פרסומי המציג אנימציה של 10 שניות הינו שידור וידאו ברשת? האם 30 שניות הופכות לשידור ברשת? האם קובץ הנפשה בגודל של 200 פיקסלים הינו וידאו? אכן, למתוח את הגבול על "מהו וידאו" אינו העניין; במיוחד כאשר הדין הכללי קובע איסורים על פרסומים לפי תוכן, ולא לפי צורה.

הטלה של פיקוח או חובת רישוי על שידורי וידאו יטילו גם עלויות וחסמי כניסה על ביטוי מותר וחוקי כאשר אין כל צורך בפיקוח עליו, ולהגביל את חירות הביטוי של בעלי אתרים שלא לצורך.

לכן, אין מקום להגביל את השידורים ברשת על פי צורתם, אלא על פי תוכנם; כל תוכן שיופץ שנוגד את חוקי המדינה כפוף לדין הכללי: איסורים על פרסומי לשון הרע, איסורים על הטעיית צרכנים, איסורים על פגיעה בפרטיות ואיסורים על פרסומי תועבה, כולם מצויים כיום בדין ונאכפים כאשר ישנה עבירה על החוק. אין כל מקום לקחת איסורים אלו ולהטילם על אזרחים שמעוניינים לקחת את חירות הביטוי ולהשתמש בה לקדם את שאיפותיהם הפוליטיות, עסקיהם או מאבקיהם הציבוריים.

בתקווה לכך שאפול על אזנים קשובות,

יהונתן י. קלינגר, עו"ד.

[פורסם במקור]

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

הקדמה

חוק הבחירות (דרכי תעמולה) נוסח בשנת 1959, חמישים שנה אחורה בזמן וחוק המפלגות וחוק מימון מפלגות מפלגות הם גם חוקים ותיקים. על אף שבחלוף הזמן תוקן פעמים רבות¹, דומה שכל קשר בין חוקים אלה לבין התעמולה המפלגתית שקיימת היום הוא מקרי לחלוטין. החקיקה דיברה בזמנו על אסיפות בחירות, מודעות מודפסות ומודעות בעיתונות. לכן, החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות, מישאל חשין, בשנת 2001, שקבעה כי דיני התעמולה לא חלים על תעמולת בחירות ברשת (תב"מ 16/01 סיעת ש"ס נ' ח"כ פינס-פז, פ"ד נה(3) 159) היתה גן עדן לתקציבי פרסום עתירים ולנסיונות לשכנע את דעת הקהל בביתו, מבלי להתחשב בהוראות הדורשות הגינות. מאוחר יותר, קביעתה של כב' השופטת דורית ביניש כי מודעות באתרי אינטרנט כלל אינם כפופים להוראות חוקי התעמולה (תב"כ 17/3 לירן נ' רוטר נט) סתמה את הגולל נגד כל חובת הגינות בפרסום תעמולה ברשת.

[1]לדוגמא, בשנת 2007 שונה החוק בכל הנוגע למועד האחרון בו מותר לפרסם סקרי בחירות (ס"ח תשס"ז מס' 2078 מיום 18.1.2007 עמ' 84 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 119 עמ' 6) – תיקון מס' 23.) ובשנת 2008 תוקן החוק כך שתעמולת הבחירות תופיע בטלוויזיה וברדיו רק 14 ימים לפני הבחירות (ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 161 עמ' 232) – תיקון מס' 24. ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ח מס' 185 עמ' 55) – תיקון מס' 25.) ויותרו הגשה של משקאות, כל עוד אלה אינם משכרים, במסגרת תעמולת בחירות.

במקביל, תופעת תוכן הגולשים התעמולתי-פוליטי, שהחלה בקמפיין של הווארד דין בשנת 2004 בארצות הברית, המשיכה במסע הבחירות של ברק אובמה בשנת 2008 (ובזעיר אנפין, גם במסע הבחירות של דב חנין בבחירות לראשות עיריית תל-אביב) ניתקה את היכולת לפקח על התעמולה. כיום, בזכות האינטרנט, כל אחד יכול לנהל קמפיין משלו ללא קשר למועמד ולעיתים אף לרעתו.

מאמר זה מסביר את השינויים שעברה תעמולת הבחירות 'המסורתית' ודן בשינויים הדרושים בחקיקה על מנת להתאים את החוק למצב כיום ברשת, המופקרת מבחינת דיני התעמולה מצד אחד, אך מחזיקה חלק ניכר מתקציבי הבחירות. כמקרי מבחן אביא דוגמאות מהתרחשויות בבחירות הארציות של 2006 ו-2009 וכן מהבחירות המוניצפליות שנערכו בתל-אביב בשנת 2008.

הדיון במדיה פרטית, לא כיכר העיר

כאשר מרשל מקלוהן טבע את הביטוי 'המדיום הוא המסר' (מקלוהן, מ', “להבין את המדיה", בבל: 2003, עמ' 13) היתה זו תקופה שונה ואנשים שונים שטיפלו בסוגיות חברתיות. המדיה היתה מדיה מסורתית שבה אמצעי תקשורת ההמונים היו מעטים ומספרם היה מוגבל (ראו את הדיון שהתפתח בבג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, וכן בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה). תקשורת ההמונים הייתה מורכבת מעיתונות מודפסת ומתקשורת אלקטרונית; בעוד שהראשונה היתה כפופה ללא מעט הגבלות ופעלה תחת חשש שתסגר בצו שרירותי של שר הפנים (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים . פ"ד ז(2), 871), התקשורת האלקטרונית נדרשה לרשיון משר התקשורת על מנת להשתמש בתדרי רדיו (Lessig, L., Code V. 2 pp.270). האינטרנט כמרחב ציבורי חדש יצר פתרון מעניין לבעיה מעניינת² שדומה שלא חשבו עליה גדולי המשפט עוד בשנות התשעים, ולמחוקק לא היתה אפשרות ליתן דעתו בנושא:

“זכות הגישה לאמצעי התקשורת נשענת על התפיסה כי ללא אפשרות גישה לאמצעי התקשורת עלולה הגשמתו של חופש הביטוי להיות בעלת משמעות מוגבלת ביותר. אכן, בעידן המודרני קשה לקיים חופש ביטי בעל משמעות ללא שימוש ברדיו ובטלוויזיה. אין ספק כי, בעיקרון, נכון הדבר גם לגבי העיתונות הכתובה. מקובל עליי כי זכות הגישה לאמצעי התקשורת יכולה להיות טעם ועילה להתערבות בתי המשפט כזרוע של המדינה לשם מתן צו הכופה על אמצעי התקשורת להעניק לפרט זכות גישה אליהם. אולם אליה וקוץ בה. צו כזה עלול לפגוע בפן האחר של חופש הביטוי, והוא חופש הביטוי של אמצעי התקשורת עצמם. חופש ביטוי זה, שהוא ציפור הנפש של כל חברה דמוקרטית חופשית ונאורה, ראוי להגנה לא פחות מחופש הביטוי של הפרט באמצעות אמצעי התקשורת" (בג"צ כהן הנ"ל, עמ' 55)

[2] בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

תשתית האינטרנט הפרכה להיות מוצר נגיש כבר בשנות התשעים של המאה העשרים, ובתחילת המילניום הנוכחי הפכה כמעט למשאב ציבורי. אותו משאב מאפשר כיום חופש ביטוי בעלות זולה במיוחד, כך שסוגית הגישה לאמצעי התקשורת (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design) ותורת ההגינות שפותחה בפסיקה הישראלית (בג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור) ולפיה על כל אמצעי תקשורת לאפשר לצד השני להביע את דעתו, הפכו להיות עניין מיותר כאשר לכל אדם ישנה היכולת להקים בעצמו אתר אינטרנט שיגשים את חופש הביטוי שלו.

עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר התעוררו שאלות חדשות. אם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לפרט רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הוא המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים לדיני הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר להטיל הגבלות כלשהן ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות, רשות או חובה להתבטא בו?

סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. האם ומדוע יש לאדם מסוים בכלל זכות להתבטא באותו מרחב? לכאורה, הרי אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש³. אולם, אותה פיקציה חוזית של מרחב ציבורי היא הזירה בה מתנהלים הדיונים האפקטיביים ביותר כיום והיא הזירה שבה אנו נצטרך לדון. לא מדובר על מרחב ציבורי גרידא ולא על מרחב פרטי; יציר הכלאים שיצרה האינטרנט דורש מהמחוקק התייחסויות שלא תמיד עולות בקנה אחד עם התפישה של הרשת כמערך חופשי בו ניתן לנהל דיון דמוקרטי. טענות רבות כאילו האינטרנט הוא המקום הדמוקרטי בו יש צורך לאפשר ביטוי מוגבר (הפ (ת”א) 541/07 עו”ד יעקב סבו נ' ידיעות אינטרנט) מתעלמות מהעובדה שכלל הדיון ברשת מגיע, בדרך אגב, במרחב פרטי כלשהוא. טענות לגבי חירות הביטוי והצעות חוק שהוגשו לאחרונה לכנסת בנסיון להגבילו (לדוגמא הצעת חוק אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס"ח–2007) , בדרך כלל מלאימות מראש את המרחב השלישי כעניןן אגבי.

[3] לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה. (ראו גם)

לצד תובנה זו, שמדובר בפיקציה משפטית של מרחב ציבורי, נצטרך לדון בחוקי התעמולה ולבחון את התאמתם.

גרילה וקמפיינים שליליים 'לא' רשמיים.

החל מבחירות 2006 ישנו תיעוד מפורט של תקציבים ייעודיים שהופנו לפעילות רשת; בשנת 2006 היתה זו בעיקר פעולה של כתיבת תגובות בזכות או בגנות מועמדים מסוימים, אך גם בתקופה זו ישנו תיעוד למעשים שהיו בתחום האפור של החוק. לדוגמא, בתקופת הבחירות ב2006, הוציא ערן ארדן, אז מנהל הקמפיין של 'קדימה' הודעה לעיתונות הטוענת כי האקרים איראניים פרצו לאתר קדימה והשתילו בו מידע זדוני. הסיבה, לדברי ארדן, היתה כדי לצור שיחה על כך. הפרשה עצמה לא נחשפה עד שארדן כתב על כך בספרו 'קדימה תקליק' וסיפר על הקמפיין שניהל.

כמובן שעקב אופיו המוכחש של קמפיין גרילה, קשה להתחקות אחר כלל המקורות, אולם באמצעות המידע הגלוי וראיונות שנערכו עם מספר אנשים, ניתן לומר בבטחה כי בבחירות המוניציפליות של 2008 התאפיין הקמפיין האינטרנטי של רון חולדאי, ראש העיר המכהן, בתקציבים נרחבים לאינטרנט. פרט להקמת בלוג רשמי וחשבונונת ברשתות החברתיות, אנשי חולדאי עסקו גם בפעילות גרילה, בין היתר על ידי כתיבת תגובות 'מטעם' בבלוגים של מתנגדיו.

מפלגת הירוקים, שגם היא התמודדה על ראשות העיר, הפיצה עלונים נגד דב חנין, מועמד לראשות העיר תוך שהיא מפרה את הוראות חוק התעמולה ולא מציינת שהיא מימנה אותם; בבחירות 2009 לכנסת הקימה המפלגה אתר אינטרנט המתחזה לאתר המפלגה המתחרה 'התנועה הירוקה' תוך שהיא מנסה לצייר את התנועה הירוקה כתנועת שמאל קיצוני. כמו כן, מטענות רבות עולה כאילו 'הירוקים' היו אלו שעמדו מאחורי סרטונים שמציגים את דב חנין כאנטי-ציוני, אנטי-סביבתי ואף העלו סרטון שבו מחבל מדבר על תמיכתו בדב חנין.

גם תכנים שלא זוהו עם דובר מסוים נמצאו בשפע: דפים פיקטיביים ברשתות חברתיות של מועמדים, סרטים שמכפישים מועמדים או מציגים אותם בצורה רעה, רכישת מודעות אנונימיות בעיתונים ועוד. האנונימיות, שאמורה להיות מגן החלשים, הפכה להיות הכלי בו גופים גדולים ורשמיים משתמשים על מנת לתעמל את סדר היום שלהם תחת הסוואה של תמיכה רחבה בציבור.

הגינות בפרסום

כפי שניתן לראות, במרחב בו האנונימיות היא ברירת המחדל, וזו יכולה להיות מוסרת רק לאחר צו שיפוטי שקובע כי ישנו חשש ודאי לפגיעה באדם על הגבול הפלילי (ברע 850/06, (חיפה), רמי מור נגד ידיעות אינטרנט ואח), אין דרך ודאית לדעת כי אתר מסוים שנחזה להיות אתר רשמי הוא אכן האתר או כי מחזיק חשבון מסוים הוא אכן אותו אדם. לעיתים, אנשי הקמפיין של מפלגה מסוימת שגו ופתחו דפים 'מטעם' למועמדים שכבר היה להם דף משלהם ברשת חברתית ולעיתים אף לא טרחו לתחזק את הדף.

בעוד שהכלל הטבוע בחוק התעמולה הוא שפרסום צריך להכיל את פרטי המזמין, בלתי אפשרי להחיל את הדין הזה על קמפיין אינטרנט בצורה משפטית (עניין לירן וכן ס' 10 לחוק התעמולה) ולא ניתן לעשות זאת בצורה פרקטית: תמיד ניתן להסוות את התוכן כתוכן שנוצר לא מטעם המפלגה ולהרחיק את הצוות שמפעיל את החשבונות עוד ועוד מצינור הכסף. לכן, השאלה היא כיצד פותרים את בעיית הדיווח מבלי שזו תפגע בחופש הביטוי, הזכות להבחר והזכות לשכנע ציבור?

הפתרון האידיאלי מבחינת המפלגות היה הסרת כל החסמים כך שיתאפשר שוק חופשי של רעיונות; במצב כזה לא ניתן להבדיל בין תוכן אותנטי לתוכן מזויף. אולם, פתרון מסוג זה יפעל לטובת מפלגות עם תקציב גדול יותר ויחזק את המפלגות הגדולות בצורה לא שוויונית (לדוגמא בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' פ"ד כג(1) 693). על כן, יש לבחון מה יהיה הכלל לפיו אלה לא ישחקו אלא מחוץ למתחם האפור.

הטלת אחריות פלילית על אנשי הקמפיין אם אלו עוברים על דיני התעמולה ומתן סמכות ליו"ר ועדת הבחירות לחקור כל בלוג וסרטון באינטרנט גם לא יפתרו את הבעיה; הפתרון יטיל נטל תקציבי על ועדת הבחירות וזה לא יוכל לעמוד עם היד על הברז ולכבות תעמולה לא חוקית בזמן אמת. אף שהטלת אחריות פלילית בדיעבד על קמפיינים מכפישים או כאלה שלא עומדים בקנה אחד עם הוראות חוק הבחירות יגדיל את תוחלת העבירה וירתיעו, הן לא יגרמו להפנמה של עלויות העבירה (כלומר אבדן אמון הציבור במערכת הפוליטית) (וראו Hylton, Keith N.,The Theory of Penalties and the Economics of Criminal Law). בנוסף, בלתי סביר שמחוקקים יעדיפו לחוקק חוקים שימנעו מהם להבחר מחדש, עקב מהרציונאליות של השחקן הפוליטי. כל השחקנים הפוליטיים יודעים ששימוש בקמפייני גרילה פועלים לתועלתם ונגד השחקן האחר ולכן יעדיפו להמנע מחקיקת חוק שיאסור על קמפיינים כאלה.

כיוון שכך, ייתכן שהפעילות הטובה ביותר כאן היא דווקא פעילות שוקית המגיעה מתחום הנורמות החברתיות: Shaming (ביוש) של מועמדים שיסתייעו בטקטיקות כאלו עשוי לגרום להפחתת הרצון להצביע עבורם. אכן, המצביע לאו דווקא יעדיף מועמדים אתיים יותר על מועמדים שאינם אתיים, אך חשיפה מסוג זה תמיד יכולה להקטין את אמינות הדובר ולאפשר למתנגדיו להעלות זאת כטענה.

דואר זבל

סוגיה נוספת שקשורה לקמפיינים הרשמיים היא נושא דואר הזבל. המחוקק הישראלי בחר להגביל את משלוח הודעות לגבי עסקים ודברי פרסומת הקוראים להוצאת כספים או מעודדים רכישת מוצרים ושירותים (ס' 30א לחוק התקשורת); אולם, מתוך כבוד לחופש הביטוי הפוליטי העדיף המחוקק לשתוק בכל הנוגע לדואר זבל פוליטי. לכן, בעוד שבעלי עסקים קטנים מנועים מלפרסם את מרכולתם באמצעות דואר המוני, חופש הביטוי הפוליטי הכיר בזכותם של פוליטיקאים לעשות כן. הן בבחירות 2006 והן בבחירות 2009 התמלאו תיבות הדואר של גולשי ישראל בהודעות הקוראות להצביע, או לא להצביע, למועמדים מסוימים, ולעיתים ללא כל סימוכין לדרך האיסוף של אותן כתובות דואר להן נשלחו ההודעות.

למרות ששני סעיפי חוק עשויים להגן במקרה זה על הגולשים ולהטיל אחריות על המפרסמים, הטרדה באמצעי תקשורת (ס' 30 לחוק התקשורת) וניהול מאגר מידע (סעיף 17ה לחוק הגנת הפרטיות), דומה שהמחוקק נמנע מלאכוף את הוראות החוק המדובר (ובמיוחד בפוליטיקה). על העבירה של הטרדה באמצעי תקשורת כמעט ולא הורשעו אנשים ששלחו הודעות פרסומיות (וראו רעפ 10462/03 הלינור הראר נ' מדינת ישראל) ונגד מנהלי מאגרי מידע בניגוד לחוק לא נפתחו תיקים.

תיבת הדואר של אדם נתפסת כמרחב אישי בהרבה מאשר אתר פומבי ופתוח (ראה את החלטות בתי הדין לעבודה בעב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשיםועב’ 1158/06 רני פישר נ’ אפיקי מים), הכרת בתי המשפט בישראל בזכותו של אדם לפרטיות על תיבה זו, לרבות התבטאות בית המשפט בפרשת פישר הנ"ל כי "ניתן לראות כל משתמש ברשת, כבעל ציפייה סבירה לפרטיות ולמניעת הגעה לתוכן התכתובת האלקטרונית וזאת כל עוד הוא לא ויתר על כך באופן מפורש". אולם גם תוך הסתכלות קניינית, הבעלות על תיבת הדואר מאפשרת לאזרח להחליט מה נכנס לתיבת הדואר שלו ומה לא (בג"צ 6650/04 פלונית נ. בית הדין הרבני האזורי בנתניה). לכן, במרחב מסוג זה יש להעדיף את זכותו לקניין ולהיות מונח בשקט (The Right to be let alone) על זכותה של מפלגה לביטוי (עניין דיין הנ"ל). לכן, במצב כזה בו יש לאזן בין זכות הביטוי של המפלגה לבין זכותו של האדם לפרטיות: יש לבחון האם לאותה מפלגה יש חלופות אחרות לביטוי והאם ניתן להגשים את זכותה לביטוי באמצעים אחרים.

לדידי, זכותו של אדם לפרטיות בתיבת הדואר אמורה לגבור. המפלגה יכולה, קודם כל, לרכוש מדיה פרסומית באתרים, היא יכולה לתעמל באתרה והיא מפעילה, בפועל, אמצעים אלו. לעומת זאת, תיבת הדואר של האדם נתפסת כמבצרו האחרון והמקום האחרון בו הוא מאחסן את שיחותיו האישיות, התכתבויותיו עם רשויות השלטון ועם חבריו, ולכן חציית מפתן זה היא מעשה קיצוני במיוחד.

גם כאן, אחת הבעיות ביישום של חקיקה שתאסור על משלוח דואר זבל פוליטי עשויה להיות הפוליטיקאים עצמם. בעוד שאמצעי התקשורת מוקיעים לא אחת את משלוח הדואר, קשה למצוא פוליטיקאים שיהיו מעוניינים להטיל על עצמם הגבלות ביטוי. במקביל, הסתייעות של פוליטיקאים בחברות שמשמשות להפצה של דואר בצורה המונית יכולה לרמוז על קשר פסול בו טובת הנאה זו ניתנה לפוליטיקאים על מנת שאלו ישנו את החוק לאחר הבחירות (ותודה לאפי פוקס).

קשר בלתי אמצעי עם הנבחרים באמצעות בלוגים

מאפיין תעמולה נוסף, שהתחיל להופיע עוד בבחירות 2006, הוא בלוגים רשמיים למועמדים בבחירות. מאותו המועד, לעיתים לא רק בתקופת בחירות, פתחו עוד ועוד פוליטיקאים בלוגים, אישיים יותר או פחות. חלק ניכר מהפוליטיקאים החזיקו צוות שכתב עבורם תכנים, חלק טענו כי הטקסטים נכתבו בעצמם וחלק כתבו את התכנים בעצמם חלק מהזמן. בבחירות המוניציפליות של 2008 בתל-אביב פתחו חלק מהמועמדים בלוגים רשמיים בהם הם פרשו את משנתם, ולעיתים אף שכרו משרדי פרסום שיעשו זאת עבורם.

הבלוגים הביאו לקשר בלתי אמצעי בין הנבחרים לבוחרים ויצרו חוג בית וירטואלי. אותו חוג בית מתגלגל ומאפשר למגיבים לשאול שאלות ולפוליטיקאים לענות עליהן. לעיתים, ננקטה מדיניות של מחיקת תגובות שאינן עושות חסד עם המועמדים.

האם מחיקת תגובות כאלו עומדת בקנה אחד עם 'דוקטרינת ההגינות' כפי שהותוותה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי? אם נשווה את הבלוג לחוג בית וירטואלי, מועמד שהזמין אזרחים להשתתף בחוג בית ולשאול שאלות יכול אמנם לבחור למי לתת לשאול את השאלה, אך מרגע שנשאל, הוא יכול רק להתעלם מהשאלה או לענות תשובה מתחמקת, הוא לא מסוגל למחוק את השאלה מזכרונם של המשתתפים בחוג הבית. בדומה לחוגי בית בהן יש 'שאלות יזומות', יכול המועמד גם לצור לעצמו על ידי מגיבים פיקטיביים שאלות יזומות ולצור רושם כאילו יש לו תמיכה אותנטית מהקהל.

על ידי הנהגת מדיניות אקטיבית של אישור (או אי אישור) של תגובות, יכול מועמד לבחור מראש לא לאפשר לאנשים מסוימים להציג את השאלות להן הוא לא מעוניין לענות. המועמד יכול לענות לשאלות היזומות ואף לעיתים לגרום לאותם אנשים 'מהקהל' להתנגח באלו ששואלים שאלות שאינן לרוחו אם זה אינו רוצה שהתשובה ה'רשמית' תצא בצורה כזו.

האם ראוי לשנות את המדיניות במצב כזה? כיום דיני התעמולה כלל אינם מתייחסים למצב זה ולא מכילים את דוקטרינת ההגינות. מנגד, אתרי האינטרנט של הפוליטיקאים הם אמצעי התעמולה הפרטי ביותר, לא מדובר על מתחם של צד שלישי או מרחב ציבורי, אלא על שטחם הפרטי שאמור להיות קניינם ומבצרם.

על ידי פיקוח ממשלתי, למשל בדומה לרשות השניה, ניתן יהיה ליישם מנגנון של פניות ציבור למקרים בהם נעדרת ההגינות. מנגנון כזה הוא יקר, אינו פועל בזמן אמת ועדיין מותיר מקום להונאת הציבור. בדומה, הלאמת המרחבים הציבוריים בהם יערכו הדיונים עשויים לגרום לסטנגנציה טכנולוגית ולמניעת הכנסת יישומים חדשים. לכן, יש מקום לבחון האם החלת כללי המשפט הציבורי על מרחבים אלו, בדומה לפסק הדין בנושא און (ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3), 196), עשויים לאפשר את הפתרון הנכון.

פסק הדין און, שנפסק עוד בטרם התקבל חוק איסור האפליה (חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2001, ס"ח תשס"א, 58; תשס"ה, 332) הכיר בזכות היחיד להמצא במרחבים ציבוריים למחצה; בהתחשב באופי הציבורי של מפלגות, קשה לדמיין מצב בו בתי משפט לא יקבלו את הטענה כי אלו כפופות לחובות הגינות דומות לשל עסקים פרטיים בכל הנוגע למתן חירות ביטוי וקבלת ביקורת, אופיה הציבורי של הפוליטיקה גם מאפשר ביקורת רחבה יותר במסגרת לשון הרע וחופש הביטוי (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי). לכן, את בעית אי אישור (או מחיקת) התגובות והשאלות של מבקרים ניתן יהיה לפתור באמצעות הקמת מנגנון דיווח אלקטרוני מהיר ויעיל של ועדת הבחירות המרכזית.

אפשרות אחרת לפתרון בעיית הדיון האותנטי היא החצנת את הדיון לבלוגים. במקרה של בחירות 2008 לראשות עיריית תל-אביב, הצליחו לא מעט בלוגרים להסית את הדיון לבלוגים שלהם, בהם הם שלטו בשיחה והיו האדונים למדיניות; אולם, במקרה כזה, קהל השיחה הוא הקהל של הבלוגרים ולא הקהל השבוי-למחצה שמבקר באתר הפוליטי והפופולרי יותר.

דפים רשמיים למועמדים ברשתות חברתיות – תרומה או אינטרס של הרשת?

סוגיה נוספת שעשויה לצוץ היא עצם הקמת דף רשמי למועמד באתרי רשתות חברתיות, פורומים או בלוגים שנותנים את שירותיהם בחינם. במקרה כזה, למרות שהשירות ניתן לכלל הציבור, ובחינם, למועמד יש תועלת כלכלית ממנו והוא מקבל את הבמה של אותה פלטפורמה וקידום. כך לדוגמא, הקמת פרופיל למועמד באתר קפה דה מרקר, רשת חברתית עסקית, עשוי להוות תרומה של אותה רשת למועמד, כאשר זו מקדמת את התכנים שלו באתר (ולעיתים אף באתר המוסדי יותר, ולא ברשת החברתית) וחוסכת לו כספים. במקביל, העובדה שאותו תאגיד, שהוא יישות משפטית פרטית, הוא זה שמסנן את הביטוי ומספק שירותי אירוח וקידום למועמד, עשוי לצור תלות פסולה שתביא לאינטרסים בעייתיים ועשויה להביא לקידום חקיקה או מדיניות לטובת אותו תאגיד.

למרות שהרשתות החברתיות, דה פקטו, הפכו למרחב הציבורי האינטרנט ומאפשרות למועמדים מגע בלתי אמצעי עם בוחרים, הקמת אירועים ואפילו יצירת קבוצת לצורך מטרות, יש צורך שהיחס של אותם פוליטיקאים לאמצעי התקשורת יהיה זהה ליחס לאמצעי תקשורת מסורתיים יותר.

הטלת מגבלות עשויה לעמוד בקנה אחד עם התבטאויותיו של כ' השופט חשין בפרשת ש"ס:

“רשת האינטרנט אינה עשויה מיקשה אחת. הרשת היתה כשדה בה גדלים פרחים רבים שונים זה מזה, וכוללת היא מיגוון רב של שירותים משירותים שונים. לא הרי הדואר האלקטרוני כהרי שיחת-רשת, ואלה השניים אין הם כגלישה באתר האינטרנט. כל אחד מאלה ומאפייניו שלו. שירות אחד ידמה עצמו למכתב, שירות אחר אפשר הוא כעיתון, שירות שלישי היה כשיחת-סלון. אכן, אין לשלול אפשרות כי תחנת רדיו או תחנת טלוויזיה תשדרנה באמצעות האינטרנט, ובמקרה מעין-זה אפשר נאמר כי ענייננו ב"רדיו" וב"טלוויזיה" העושים שימוש באינטרנט כצינור גרידא להעברה; משנאמר כן, נחיל על שידור האינטרנט את האיסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה. ואולם לא מצאנו הצדק, כבקשת העותרת, להחיל את איסורי חוק התעמולה – אלה איסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה – כמות-שהם, על כל שירותי האינטרנט, ולענייננו: על "צ'אט" שכמוהו כשיחה יותר מאשר כרדיו או כטלוויזיה“.

במקרה כזה, ניתן יהיה להבדיל בין שירותי וידאו שיחתיים, כמו אתר YouTube, לבין שידורים מוסדיים יותר שמכילים דמיון יותר לעיתון. רשתות חברתיות, במובנן, הן שיחות אישיות. על שיחות אישיות לא מוטלות הגבלות כמעט בדיני התעמולה מתוך התפיסה כי הביטוי הפוליטי הוא מהביטויים המקודשים ביותר.

קמפיין 'מוכר שאינו רשמי'
עוד נושא שיש ליתן אליו את הדעת, והוא אולי הבעייתי ביותר כאן ביותר, הוא הקמפיין המוכר שאינו רשמי. הקמפיין ה'מוכר שאינו רשמי'⁴, ואפילו קמפיינים לא רשמיים לגמרי, הם ההפך המוחלט מהקמפיינים הסמויים. במקרים אלו, אזרחים בצורה עצמאית וספונטנית מתעלים את זמנם הפנוי לצורך תעמולה ברשתות חברתיות, אתרי אינטרנט ובלוגים, וזאת ברוב המקרים ללא כל תיאום עם מנהלי הקמפיין הרשמיים.
[4] בהשאלה מהגדרת החינוך העצמי בחוק לימוד חובה, וראו גם בג"צ 4298/93 מונה .ג'בארין נ' שר החינוך, פ"ד מח(5) 199.

למרות חוסר היכולת להבדיל, לעיתים, בין קמפיין שטח אותנטי שצמח מלמטה לבין אירועים ייזומים, ניתן להבין שכשמדובר בגופים אמינים שפעלו לאורך שנים (לדוגמא, בלוגרים המסקרים תחום מסוים) שפועלים לטובת בחירתו של מועמד מסוים.

בעוד שכתופעה חברתית עידוד ההשתתפות הפוליטית היא עניין רצוי, בתקופה הסמוכה לבחירות השתתפות שאינה רשמית והיררכית עשויה להיות בעכרי הפוליטיקאים. התרחקות מהערוצים הרשמיים עשויה לתת מסרים סותרים ועשויה גם לגרום לאבדן האמון בציבור. כמו כן, פעילות אותנטית עשויה לפגוע בפעילות הגרילה של המפלגה, שמנסה לקדם אג'נדה מסוימת בצורה חשאית, וסדר היום שהיא צריכה לדבר עמו משתנה.

התנהלות של גורמים שאינם מעורבים בקמפיין הרשמי עשויה לגרום לנזק משמעותי לתעמולה הן מבחינת אחידות מסרים והחדרה של מסרים שעשויים גם לפגוע בקמפיין (לדוגמא, ציור של מועמד כלא-רציני) או לגרום לנזק כאשר אלו מפיקים חומרי תעמולה שאינם עומדים בקנה אחד עם הוראות הדין. כך, לדוגמא, ולמשך שעות ספורות, הועלה קמפיין 'אותנטי' של אמנים התומכים ברון חולדאי בו השתתפו גם קטינים מתחת לגיל 15, הסרטון ירד מבלי הסבר. במקרים אחרים, ארגנו בצורה ספונטנית תומכים של מועמד מסוים סרטון בו הם קוראים לבחור בו, כמו גם אפשרות להסיר את המסרים, קשה לראות אותם כאחראים על המסרים והתעמולה.

כמו כן, העדר היכולת של הסיעה לדווח מאוחר יותר למבקר המדינה כדרוש על פרסומיה עשוי לפגוע ביכולת של הסיעה לעמוד ולדווח על הפרסומים "שלא פורסמו בעיתון", על עלותם ועל חוסר היכולת לפרסם את התרומות באתר האינטרנט של הסיעה לפי סעיף 35 לכללים (ראו ראו סעיף 25 להנחיות מבקר המדינה לפי חוק מימון מפלגות בדבר ניהול ענייניה הכספיים של סיעה, התשס"ט – 2009).

עוד סוגיה שיש לקחת בחשבון היא העדר הייעוץ המשפטי הצמוד. בעוד שלמועמדים לכנסת ולרשויות המקומיות יש יועץ משפטי צמוד אשר מבהיר להם את חוקי התעמולה הסבוכים (וגם זאת, לעיתים, ללא הצלחה לטובת קמפיינים), לאזרחים עצמאיים שלעיתים מעורבים פוליטית, אין כל גישה לייעוץ משפטי. כיוון שכך, נעשות לעתים טעויות בתום לב המזיקות למועמד, מתוך רצון לסייע לו.

בצורה דומה, קשה לראות מה יעלה בגורלה של הודעה בפורום שתכתוב שערכה סקר לגבי הצבעה למועמד מסוים, או עריכת סקר כזה בבלוג סמוך מדי ליום הבחירות. האם סקר יהיה זהה לסקר שיפורסם בעיתון יומי, למרות שבמקרה הטוב זכה לעשרות צפיות? האם המשקל שניתן לביטוי מסוג זה יכול להיות בכלל זהה?

חוסר יכולת לשום אחר התרומות

סוגיה נוספת שיש במקרה של קמפיין לא רשמי היא התרומה. פעמים רבות הפקה של תכנים יקרים נעשית על ידי אזרחים שמעוניינים לסייע. אותה הפקה עולה, לעיתים, כסף רב ועשויה לחרוג מגדר התרומה המותרת. גם אם זו לא חורגת מהתרומה המותרת בחוק, היא עדיין יכולה להחשב תרומה למפלגה כיוון שזוהי הוצאה שאדם הוציא [לדוגמא, אחסון אתר] על מנת לקדם את בחירתה.

נוצר מצב בו גופים שלא נהנים ישירות מהתרומה עשויים להיות חייבים בדין עקב אי דיווח על התרומה עד כדי הוצאות גבוהות מהמותר בסעיף 7 לחוק מימון מפלגות ללא ידיעת המפלגה. הוצאות על קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' עשויות להחשב כהוצאות של גופים הקשורים למפלגה (סעיף 10א לחוק המימון) ולחייב את המפלגה להכיר בהוצאות אלו גם בקמפיין. כמו כן, העדר הדיווח עצמו עשוי לפגוע בחוקיות התרומה, במיוחד כאשר הוראות מבקר המדינה בנוגע לתרומות דורשות מסיעה לפרסם את רשימת התורמים בתוך שבוע מיום התרומה באתר האינטרנט שלה.

במיוחד חמורה התופעה כאשר אנשים מתנדבים במקצועם (נניח, גרפיקאים או עורכי וידיאו) (סעיף 10(ב) להנחיות המבקר) כאשר במקרים כאלו חל איסור על התנדבות אשר שוויה גדול מהתרומה המקסימלית המותרת בחוק. במקרה כזה, עשויים הן ה'תורם' והן המפלגה לחוב בדין פלילי ולהסתבך כאשר נעשתה פעולה לטובת המפלגה וזו לא היתה מעוניינת בה כלל.

העדר היכולת לשום אחרי התרומות הלא רשמיות עשוי גם לגרור מצב בו תמיכה כספית במועמד או רשימה מסוימת יוצגו בתור קמפיין 'מוכר שאינו רשמי' ויהוו צינור לשוחד או מתן טובות הנאה תוך התחייבות עתידית לסייע.

עם זאת, הגבלות על ניהול קמפיינים מוכרים שאינם רשמיים עשויה לגרום לנזק לא קטן לביטוי הפוליטי, ולביטוי האנונימי במיוחד. לכן, כל יישום של הגבלת ביטוי חייב להעשות במשורה וללא פגיעה ממשית בחירות הביטוי.

תרומות 'רשמיות'

החקיקה כיום גם מקשה על גיוס כספים באמצעות הרשת; הן חוק המפלגות והן חוקי מימון המפלגות אוסרים על קבלת כספים מתאגיד ומחייבים את המפלגה לנהל מרשם מסודר של תורמים. ניהול אותו מרשם עשוי להעיב על תרומות אנונימיות וכן עשוי לפגוע ביכולת של אותה מפלגה לגייס תרומות בכרטיס אשראי. בעוד שכל פלוני יכול לשלוח בדואר המחאה או מזומן למפלגה, או אף לתרום בטלפון, התרומה באמצעות כרטיס אשראי ברשת עשויה להתפס לעיתים כבעייתית כיוון שבה לא זוהה התורם (סעיף 8(ד2) לחוק המפלגות) כמי שאכן מחזיק את כרטיס האשראי, ועל כן עשויות להחשב תרומות לא חוקיות.

סיכום

מטרת דיני מימון המפלגות, כמו גם דיני התעמולה, היא למנוע מצב בו הון וכח פוליטי ימנעו מכוחות חדשים לעלות ולשנות את הסטטוס קוו. הכנסת השיח הפוליטי לרשת יצרה מארג של בעיות שעשויות לגרום להפרות חוק מרובות מבלי שאלה יפתרו. השאלה האם המחוקק, כדברי השופט חשין, מעוניין בהותרת המצב כעניינו או לקיים רפורמה מקיפה בדיני המימון והתעמולה כך שאלו יתאימו למצב בו השיח הציבורי מתנהל לא רק בערוצים רשמיים חייב להעשות תוך משים לב לאופי האנונימי וההשתתפותי של הרשת.

נסיונות להגביל את הביטוי או לצנזר ביטויים פוליטיים רק יפגעו בביטויים הכנים ויעודדו קבוצות אינטרסנטיות ועברייניות להשתמש בכספן בצורה 'מוכרת שאינה רשמית' על מנת לבצע "שלח-לחמך" לפוליטיקאים חדשים ולעודד שוחד (וראו וראו עפ 341/73 מדינת ישראל נ' ויטה, פ"מ כז(2) 610 ובג"צ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר פ"ד מה(1) 749, 341: “איסור זה יש שהוא נובע מהוראת דין מפורשת. כך, למשל, יש שהתחייבות למתן טובת הנאה חומרית תמורת תמיכה בשלטון תיפסל בהיותה שוחד בחירות או שוחד "רגיל". אכן, קו הגבול בין התחייבות, עובר לבחירות, לתת טובת הנאה חומרית לסיעה תמורת תמיכה בשלטון שיקום לאחר הבחירות לבין שוחד בחירות הוא מטושטש למדי. כאשר קו גבול זה נחצה, ההסכם פסול בהיותו נוגד לחוק.”)

האיזון חייב להתבצע על ידי התנאים שהטוו בהלכת ז'רז'בסקי: “התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון – אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב – מותרת היא. בין שני אלה עשויים להתקיים מצבי ביניים שעל הגבול. מצבים אלה מעוררים בעיות קשות של תחימת הגבול בין המותר לבין האסור”.

הגבול בין המותר לאסור ברשת צריך להתמקד באיסור הונאת הציבור מחד, ואיסור קבלת טובות הנאה מאידך. מניעת מצב בו קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' יבצעו "שלח לחמך" לצורך קבלת תקציבים עתידיים ממועמדים או עיצוב מדיניות מקלה עם אותם בעלי עניין.

בעוד שאת שמירת האותנטיות ואיסור ההונאה יש לאכוף באמצעות נורמות חברתיות ובניית אמינות וירטואלית מצד אחד, ועל ידי הכשרת עובדי ועדת הבחירות המרכזית (או שכירת עובדים בקיאים) לצורך מעקב ומחקר של קמפיינים ונסיונות הונאה.

במישור ה'מוכר שאינו רשמי' יש לאפשר לקבוצות אינטרס שמעוניינות לשנות אג'נדה או לקדם אותה (קידום ביצוע מפעלים שיטיבו עם הציבור הרחב) תוך כדי מעקב אחרי מי הגורמים שמעונייינים להיטב עם עצמם מאוחר יותר ולמצות את הדין עמם.

לבסוף, יש להמנע בצורה מוחלטת מפיקוח מקיף ומהגבלות מבוססות תוכן באתרים מפלגתיים ופרטיים, אלא להתמקד במישור הקואזי-ציבורי.

[פורסם במקור]

גט איט שומרת על זכותה לשנות תקנון זה מזמן לזמן, אולם כל שינוי יחול אך ורק על מוצרים ו/או שירותים שנרכשו לאחר השינוי. (מתוך תקנון אתר המכירות GetIt)

האינטרנט הינו עולם של חוזים אחידים, כיוון שטבעו הוא שיחה מיידית וזמינה בין אדם לאדם; אולם, בפרקטיקה המשפטית נוצר מצב בו עורכי דין מעדיפים לעיתים להכניס להסכמי השירות באתרי אינטרנט תנאים חזקים ומקפחים על מנת להמנע ממצב בו אתר האינטרנט יהיה אחראי לנזקים כלשהם, וזאת גם במקרים בהם החוק (והציבור) רוצה להטיל נזק על אותם אתרים.

בשום מקרה לא תחול על סמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה אחריות כלשהי(…) אפילו אם נודע לסמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה על האפשרות של דמי נזיקין כאמור.(מתוך תקנון P1000)

כלומר, הפרקטיקה הנהוגה באתרי האינטרנט (ולא רק הישראלים) של החרגת אחריות והזכות לשינוי ההסכם בכל עת אינה פרקטיקה לטובת הצרכן וסביר היה להניח שצרכן סביר היה מסרב לסעיפים כאלו, לו היתה לו האפשרות. אולם, קרה המקרה וכמעט כל אתרי המכירות בישראל מכילים סעיפים מסוג זה.

לאולסייל שמורה גם הזכות לבטל, לפי שיקול דעתה הבלעדי, כל זכייה או עסקה של מציע כאמור (מתוך תקנון אולסייל)

קרוב לעשור עורכי דין עומדים באי-ודאות: האם התנאים הדרקוניים שמוכנסים לתנאי שימוש יעמדו בבתי משפט? מספר מצומצם בלבד של החלטות דן בשאלות מסוג זה, לכן ההחלטה בנושא Harris v. Blockbuster שניתנה השבוע היתה משמעותית במיוחד.

התובעת, קת'רין האריס, היא לקוחה של שירות השכרת הוידאו Blockbuster Online. בלוקבאסטר התקשרה בהסכם עם פייסבוק להטמעת שירות ההשכרות שלה בFacebook Beacon. כלומר חבריה של האריס קיבלו פרסומות בהן הופיעה דמותה של האריס ורשימת הסרטים בהם צפתה. האריס לא רק התעצבנה, אלא רתמה לזכותה את חוק הפרטיות בהשכרות וידאו הטקסני, שקובע כי למשכיר סרטי וידאו אסור לפרסם את רשימת סרטי הוידאו שאדם שכר ממנו ללא הסכמת השוכר (מסיבות ברורות).

בלוקבאסטר טענו, להגנתם, שני דברים: הראשון היא שהאריס נתנה את הסכמתה בהסכם השימוש של בלוקבאסטר, והשני הוא שהסכם השימוש מכיל סעיף שמחייב את האריס להגיע לבוררות ולא לבית משפט. בית המשפט המחוזי של צפון טקסס פסק (רק בשאלת סמכות השיפוט) כי הצדק עם האריס וכיוון שהסכם השימוש של בלוקבאסטר מאפשר לבלוקבאסטר את "הזכות" לשנותו בכל עת, ההסכם הוא "אשלייתי" ולא אכיף. לכן, יהיה על בלוקבאסטר להתדיין בזכותה של האריס לפי חוק הפרטיות בהשכרות וידאו בבית  המשפט.

בעוד שהתוצאה הסופית של הדיון עשויה להשליך על לא מעט חוקים אחרים (כמו מהי "הסכמה מפורשת" לפי חוק הספאם הישראלי), פסק הדין הזה כבר צריך להקרא על ידי עורכי הדין שעורכים את תנאי השימוש של אתרי אינטרנט. המשמעות האמיתית של פסק הדין היא שבעת שאתר אינטרנט מבצע שינוי מהותי בתנאי השימוש שלו, הוא ככל הנראה יצטרך להודיע לגולשיו באמצעי סביר, וגם לאפשר להם לסיים את ההתקשרות אם אלה לא מסכימים; בית משפט אף עשוי לפסוק נגד אתרי אינטרנט שמגבילים את אחריותם, כך שבפועל להסכמי השימוש לא תהיה משמעות משפטית.

זו פסיקה מצוינת עבור גולשים שמוצאים עצמם לעיתים מול שוקת שבורה וטענות של אתרי מכירות כי "הם רשאים לבטל את המכירה בכל עת" או כי "הם רשאים למחוק לו את החשבון מכל סיבה" (אגב, ראוי לקרוא את הפוסט הזה של אהרון גרינספאן) ולפגוע בזכויות צרכנים. היחס אולי עשוי להשתנות, אבל רק אם עורכי הדין יפנימו את העובדה שחוזים אחידים עשויים דווקא לפגוע ביכולת להפעיל מדיניות שרירותית.

ביטויים כמו "שומרת לעצמה את הזכות" יכולים לחול רק אם מראש הוקנתה זכות כזו. כלומר, אם לעוסק ישראלי היתה זכות בחוק לבטל מכירות או לא לקבל חזרה מוצרים, כמו גם לשנות את המחירים הנקובים, אז הוא היה יכול "לשמור" לעצמו את הזכות הזו. כשאין זכות כזו, גם לכתוב בחוזה שאתה "שומר לעצמך את הזכות" לא יכול לצור אותה.

"מימד הפגיעה בפרטיות הכרוכה בשליפה שלא כדין של פרטים ונתונים אישיים ממאגר מידע ממוחשב בשירות המדינה מעצים את הפגיעה הנובעת מהפרת כללי המשמעת, ומשווה לה מימד של הפרת ערך חוקתי. יתר על כן, בהקשר שלפנינו, הפגיעה בפרטיות אינה מסתכמת בפגיעה באותם פרטים שנעשה שימוש בנתוניהם. היא מגלמת נזק רחב יותר לאינטרס הציבורי בפגיעתה באמון הציבור ברשויות המדינה, האמורות לשמש נאמן הציבור בקבלת מידע ונתונים שחלה עליהם חובת סודיות, ולעשות בהם שימוש אך ורק על-פי המותר מכוח הדין. הפרת חובת הסודיות כאמור, מעבר לפגיעתה בפרטיות האדם שנעשה שימוש בנתוניו האישיים שלא כדין, מערערת את אמינותה של הרשות הציבורית בעיני הציבור, ועלולה לפגוע ביכולתה של הרשות לקבל ולרכז בידיה בעתיד נתונים חיוניים הדרושים לביצוע תפקידה. נזקי ההפרה משתרעים, אפוא, על הפרט ועל הכלל כאחד, וחומרתם רבה". (כב' השופטת אילה פרוקצ'יה, עשמ 3275/07 שמואל ציילר נ' נציבות שירות המדינה)

השלכות הרוחב של פסק הדין בנושא שמואל ציילר הן דווקא מצויינות. ציילר, עובד במס הכנסה, "הועסק כמפקח שומת מקרקעין באגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר", והואשם בשליפת מידע ממחשבי רשויות המס על מנת לחקור נישומים שאינם בתחום סמכותו. "לטענתו, הוא שלף מידע ממאגרי המחשב של רשות המס לצורך חשיפת שחיתויות, וכאמצעי להגיע לגביית מס אמת, מתוך דאגתו הכנה לקופת המדינה. כאשר התעורר חשדו לגבי עסקאות מסויימות שבוצעו או ביחס לנישומים מסויימים שנתוניהם העלו סימני שאלה, נהג לערוך בכוחות עצמו בירור פנימי מקדים תוך שימוש במאגרי המחשב" (הציטוטים מתוך פסק הדין, ההדגשות אינן במקור – י.ק)

הייחוד בפסק הדין ציילר הוא ההבנה של בית המשפט בנושא רגישות המידע נמצא במאגרי מידע. בית המשפט מסביר שהשימוש במידע אינו יכול להעשות תוך כדי פגיעה בפרטיות, גם אם המטרה היא ראויה: "עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו לחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם ענין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי".

אולם, הבעיה בפסק הדין ציילר היא התוצאה שלו; על פניו, הפר ציילר זכויות חוקתיות, פגע במידע רגיש והפר כללי משפט, הפך לאדון ולקח את סמכויות המדינה לידיו. ומה ענשו של ציילר? "בגזר הדין הוטלו עליו, על-פי הסדר בין הצדדים, אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, וכן הוחלט כי המערער יעזוב מיוזמתו את שירות המדינה ויצא לקצבה עם מלוא זכויותיו. פרישה זו, כך נקבע, תיכנס לתוקף תוך חודש לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון על הכרעת הדין, אם יידחה הערעור."

כעת צריך להבין את ההליך המשמעתי: ההליך המשמעתי אכן חמור ואותו עובד סיים את עבודתו במדינה, אך זה לא נענש בסנקציות הפליליות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות (וראו תוצאה זהה בעשמ 7797/07 צוריאל מימון נ' נציבות שירות המדינה בו עובד מדינה השתמש לצרכים פרטיים במאגר מידע ולא הוכנס לכלא). הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מבהירות כי הליכים משמעתיים אינם מונעים הליכים פליליים, אולם נדמה כי במקרים אלו, חרף ההרשעה בהליך המשמעתי, הנוהג הוא לא להעמיד להליכים פליליים (וראו בג"צ 15/57 יעקב צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, עשם 4193/06 משה חי כהן נ' נציבות שירות המדינה). בפועל, הכלל הוא שכל עוד ישנו הליך פלילי, ההליך המשמעתי מוקפא. אולם, כאשר לא נפתח הליך פלילי, יכול להווצר נוהג בו לא יועמדו לדין העבריינים.

כלומר, בפועל מדובר בעובד מדינה מושחת שעשה שימוש במידע שלא כחוק (או במקרה מימון לצרכיו הפרטיים) אך לא יענש במישור הפלילי. למרות שהעונש יכול להגיע למאסר בפועל, מעדיפה המדינה לטאטא את העבירות מתחת לשולחן ולולא היו בוחרים הנאשמים בכלל לערער, אף אדם לא היה מודע לעבירות הפרטיות המתרחשות במדינה.

בפועל, למרות המילים היפות של בית המשפט העליון בנושא ציילר, שעשויים להשליך על הליכי הגנת פרטיות כיום בבתי המשפט, העונש שהוטל על ציילר הינו בדיחה שלא הולמת את חומרת מעשיו, והמדינה יוצאת נשכרת פעמיים: הן בעקבות יכולתה לגבות כספים נוספים ב"זכות" עברתו של ציילר (והשוו רע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים) והן ציילר, ששומר על זכויותיו הפנסיוניות ולא נפגע כמעט. אכן, לשופטת פרוקצ'יה לא היתה היכולת להחמיר בענשו של ציילר, אך טוב היה לו היתה מבהירה שראוי כי משטרת ישראל תפתח גם כן בחקירה לאור ההרשעה.

[פורסם במקור]