.
בהליך משפטי נדרש לעיתים לתפוס חומרי מחשב המצויים אצל הצד השני, בין אם מדובר בהליך פלילי, שבו החומר הוא של נאשם, או בהליך אזרחי בו החומר מוחזק על ידי צד שנתבע או תובע, ויש צורך להוכיח את קיומו או שימוש בו; טקסט קצר זה סוקר את הדרכים בהן ניתן לבקש תפיסה של חומר מחשב, וכיצד התפיסה מבוצעת בפועל. כמו כן, הטקסט מעלה מספר שאלות הנוגעות לשינויים שחלים כיום בעולם המחשוב והשפעתם על תפיסה בעתיד. בדרך כלל החומר שנתפס הוא דיסקים קשיחים (לדוגמא בש 16886/08 מדינת ישראל נ' משה הלוי, ה"ת 23495-01-10 דני סימנדיוב נ' משטרת ישראל – ימ"ר גליל), אולם לא מן הנמנע כי לעיתים יתפסו גם שרתים גם כן, ואף שרתים המוחזקים על ידי מי שאינו צד לצו התפיסה (בש"א 9455/09 תום קפלן ואח' נ' קבוצת פי.סי.אי.סי בע"מ), אם כן מתי ניתן לתפוס חומר מחשב?

1.
בהליך פלילי ניתן לתפוס חומר מחשב כחלק מחקירת המשטרה; הסיבות למתן צו חיפוש הן רחבות למדי וכוללות תנאי רחב לפיו די בכך ש"החיפוש בו [במחשב - י.ק] נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר;"(סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)).כאמור, מדובר בסיבות רחבות למדי הכוללות מעשי הימורים (ב"ש 3707/01 יגודייב אמלטי נ' מדינת ישראל), עבירות מס (מ 11295/04 מדינת ישראל נ' יהונתן רבינוביץ), אחזקת פורנוגרפית קטינים (ב"ש 2428/08 פ 1235/08 מדינת ישראל נ' עגנון יונאי) ועוד. ההסדר הרחב ביותר קובע כי צווי חיפוש ינתנו כעניין שבשגרה, ולעיתים אף עם יד קלה מדי על ההדק.

2.
לאחר מתן הצו, החיפוש זה יבוצע רק על ידי בעל מקצוע מיומן. אלא שכאמור, בעלי המקצוע המיומנים לא גיבשו עד כה פרקטיקת חיפוש ראויה (משה הלוי, "ראיות אלקטרוניות: בדיחה ושמה משטרת ישראל," דואר חשמלי, 22.03.2010); מעבר לכך, בתי המשפט לא היו עקביים בנוגע לדרישת נוכחות העדים בעת החיפוש. בעוד שדיני החיפוש הכלליים קובעים כי חיפוש יעשה בנוכחות שני עדים (וכך אף נפסק בפרשת בש 1153/02 מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל) במקרים אחרים, כגון ב"ש 1152/03 מדינת ישראל נ' רבינוביץ יהונתן, נפסק כי העדר העדים מוריד ממשקל הראיות אך לא פוסל אותן ובעניין סימנדיוב נפסק כי אי-נוכחות העדים אינה מורידה ואינה מעלה מקיום הצו. בתי המשפט אף אישרו תפיסת שרת אשר מכיל חומרים של אחרים (פרשת רבינוביץ') בהליך פלילי.

3.
אולם, תפיסת החומר אמורה להתמצות בהעתקתו (ב"ש 93750/06 הלוי משה נ' יאח"ה, ערעור על ההחלטה, ברע"פ 770/07 משה הלוי נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה נדחה). לאחר העתקת החומר יש להשיב את החומר לבעליו (ב"ש 3040/05 זיסקינר ואח' נ' מדינת ישראל). אי החזרת החומר עשויה לפגוע ביכולת של הנאשם להתמודד עם האישומים, אולם לעיתים נאסרה החזרת החומר התפוס. כך, לדוגמא, בבש 574/08 שוהם ברוך נ' פרקליטות מחוז ת"א נפסק כי חומרי מחשב המכילים תמונות עירום של מתלוננות לא ימסרו במלואן, אלא רק תמונת הראש והעיון בהן יעשה רק בנוכחות עורך דינו של החשוד.

4.
תפיסה בהליך אזרחי מבוססת על הליך בשם אנטון פילר. בשנת 1975 ניתנה החלטה בAnton Piller KG v Manufacturing Processes Ltd & Ors [1975] EWCA Civ 12 בה ביקשה חברת אנטון פילר, אשר מייצרת מנועים, לערוך חיפוש בנכסים הנמצאים אצל סוכניה בבריטניה שנחשדים בהעברת מידע סודי למתחרים. בית המשפט, בהחלטה חדשנית, אישר לחברה לחפש אצל סוכניה ופסק כי:

Let me say at once that no Court in this land has any power to issue a search warrant to enter a man's house so as to see if there are papers or documents there which are of an incriminating nature, whether libels or infringements of copyright or anything else of the kind. No constable or bailiff can knock at the door and demand entry so as to inspect papers or documents. The householder can shut the door in his face and say "Get out". That was established in the leading case of Entick v. Carrington, in (1765) 2 Wilson. None of us would wish to whittle down that principle in the slightest.

But the Order sought in this case is not a search warrant. It does not authorise the Plaintiffs' Solicitors or anyone else to enter the Defendant's premises against his will. It does not authorise the breaking down of any doors, nor the slipping in by a back door, nor getting in by an open door or window. It only authorises entry and inspection by the permission of the Defendants. The Plaintiff must get the Defendant's permission. But it does do this: It brings pressure on the Defendants to give permission. It does more. It actually orders him to give permission – with, I suppose, the result that if he does not give permission, he is guilty of contempt of Court.

5.
כלומר, הצו המקורי היה צו שאפשר כניסה ובדיקה של חומר, שלא בכח. במידה והיה מסרב הנתבע לפתוח את הדלת ולבחון את החומרים, היה אשם בבזיון בית המשפט, אך לא היה ניתן לחפש בחצריו. צו אנטון פילר יובא למשפט הישראלי בתקנה 387א לתקנות סדר הדין האזרחי אשר קובעת כי ""בית המשפט רשאי, בצו, בכפוף להוראות סימן א', למנות אדם לשם ביצוע חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בחצרים (להלן – תופס נכסים) אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם, וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך". בשנת 1999 התווסף צו על פי חוק עוולות מסחריות, שמאפשר אף שימוש בכח וכניסה לחצרים, כאשר העוולה המתבקשת על פי חוק עוולות מסחריות. לרוב הצו ניתן במעמד צד אחד, כלומר: ללא ידיעת הצד השני על הבקשה עד לאחר החלטה בבקשה. הסיבה לכך היא שבמקרה בו הצד השני יודע על הבקשה, הוא יכול לפעול למען העלמת הנכסים או קבצי המחשב.

6.
ההבדל בין הצווים הוסבר בעניין פלונית (בר"ע 210/08 פלונית נ' פלונית): "היקף היריעה הצר של צו חיפוש ותפיסה בחוק עוולות מסחריות ותקנותיו, לעומת היקף היריעה הרחב של סעד חיפוש ותפיסה, המוקנה למבקש, מכח תקנות סדר הדין האזרחי. (…) אמת המידה החוקתית למינוי כונס לצורך תפיסת ראיות לפי סעיף 16 לחוק עוולות מסחריות, היא של חשש סביר להעלמתן. בעוד אשר תקנות סדר הדין האזרחי מעלות לדרגה של חשש ממשי, את אמת המידה הנדרשת להוכחת העלמת נכסים, תוך מתן הגנה רחבה יותר לבעל הדין נגדו מכוון הצו”.

7.
מאז הפסיקה בעניין אנטון פילר, ולפחות בישראל, הורחבו העילות למתן צו והיכולות של מקבל הצו לעשות בו שימוש נרחב. ראשית, הסיבות למתן צו חיפוש במחשבים הורחבו לעובדים המחזיקים חומר של מעביד לשעבר (בשא (ת"א) 10105/07 כלל פיננסים בטוחה ברוקראז' בע"מ נ' בני דקל), הפרת פטנט (בשא (י-ם) 814/05 אורבוטק נ' קמטק), הוכחה כי הועתקו קבצים ומסדי נתונים (רעא 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט(ישראל) בע"מ) או פגיעה בפרטיות (עניין קפלן). בכל המקרים נדרש להראות כי ביצוע הצו דרוש על מנת למנוע העלמה של נכסים שהיו מצויים בשליטת הנתבע, וכי ללא הצו יש חשש ממשי שהם יועלמו.

8.
החיפוש והתפיסה מבוצעים על ידי כונס נכסים, אשר נדרש להיות נייטרלי להליך (ע"א 219/07 עמוס חכמון נ' LDI-Licensing Dynamics International Ltd) ובמקרים בהם כונס הנכסים נגוע בניגוד עניינים או מהווה יד ארוכה של אחד הצדדים, ניתן לפסול אותו ואת הראיות. תקנה 9 לתקנות עוולות מסחריות קובעת כי “כונס נכסים לא יעשה שימוש במידע או במסמכים שהגיעו אליו עקב תפקידו, ולא יגלה אותם לאחר, אלא לצורך ביצוע תפקידו, מכוח חובה על פי דין למסור מידע או אם הורשה לכך על ידי בית המשפט, וינקוט אמצעים, ככל הדרוש, כדי להבטיח שהעובדים בשירותו ישמרו על סודיות כאמור".

9.
במקרה שהתפיסה כוללות תפיסה של חפצים וחומרי מחשב, אך בתי המשפט נוטים שלא להבהיר האם מדובר בחיפוש גם בתוך קבצי המחשב או רק העתקה והחזקה של כלל הקבצים. במקרה אחד (עניין כלל פנננסים בטוחה ברוקראז' קבע בית המשפט כי כונס הנכסים יהיה רשאי לתפוס ולחפש "חוזים, תרשומות, טפסים, הזמנות חשבוניות, מצגות, רשימות אנשי קשר של לקוחות ו/או ספקי המבקשת והתכתבויות (לרבות באי-מייל) של המשיב בינו לבין עצמו ו/או עם החברה המתחרה ואשר קשורים לעסקי המבקשת בכל מדיה שהיא, לרבות מדיה מגנטית וממוחשבת ואשר מצויים בחצרו של המשיב, כמו כן הכונס יהיה רשאי לתפוס את המחשבים ואת המדיות המגנטיות המצויים בחצרי המשיב”.

10.
אולם, לאחר שנתפס החומר, יש להשתמש בו רק למטרה שלשמה ניתן הצו (עניין פלונית) ולא לאפשר שימוש אחר, הקרוי "דייג ראיות". לדוגמא, אם נתפס מחשב בעקבות חשש לגזל סוד מסחרי על פי חוק עוולות מסחריות ולאחר מכן התגלו ראיות שמראות כי הופרו גם זכויות יוצרים, הרי שלא ניתן יהיה להשתמש בהן למטרה שונה מהמטרה בה נתפר הצו. בתי המשפט לא אפשרו דייג ראיות. בית המשפט פסק כי “מטרת הצו היא תפיסת חומר ספציפי הנמצא בידי המשיב נגדו מכוון הצו, ולא חיפוש כללי של ראיות ו"דייג" שאינם מתיישבים עם אופיו של הצו" (עניין פלונית) וכי “שימוש בצווים אלו לצורך "דייג" של ראיות אינו מתיישב עם אופיים הדרקוני של הצווים הללו, ולאור נוסחה של הבקשה סבורה אני, כי בעניינו החלק הארי של הבקשה מתייחס, לכאורה, לחיפוש כללי של ראיות שאין להתירו, בוודאי לא במסגרת של מתן הצווים המבוקשים, שהינם פולשניים ויש בהם כדי לפגוע בפרטיותו של אדם, ובפרט במעמד צד אחד" (בשא (ת"א) 3792/06 ברונו אינטרנשיונל בע"מ נ' יצחק גור).

11.
גם לאחר התפיסה, לא ברור כי לכונס או לצד המבקש את הצו יש את האפשרות לעיין בחומר (בניגוד להליך פלילי). כך, בבשא (חי') 11352/03 קנקדו בע"מ נ' גילה אבן – פז נתבקש צו אנטון פילר, ולאחר שזה ניתן במעמד צד אחד, נמנע בית המשפט להעניק סעד של עיון במסמכים אלא רק אפשר את שמירתם.

12.
אחת הסכנות בצווי אנטון פילר או צווי חיפוש פליליים היא חשיפה כאשר מדובר בשרת שיתופי (Shared Hosting). במצב כזה, מספר אתרי אינטרנט מאוחסנים על שרת אחד של ספק אירוח. במקרה בו מתקבל צו אנטון פילר לתפיסת השרת בעקבות, נניח, הפרת זכויות יוצרים על ידי אחד מאתרי האינטרנט, אז קודם כל יתפסו ויועתקו חומרי השרת, ורק לאחר מכן יבררו מבינם מה משויך ומה אינו משויך לעניין הנדון (עניין קפלן); כך, לדוגמא, במקרה ובו חומר מוגן בחסיון כלשהוא, ינסו להפריד את החומר ולא יעבירו אותו לצדדים, אלא שהעניין עשוי להתרחש במועד מאוחר מדי (ראו עחה"ס 1/81 פלוני נ' מדינת ישראל, לעניין זה); כלומר, בתי המשפט בישראל טרם התייחסו לסוגיה של שירות אחסון שיתופי (למרות שבעניין רבינוביץ' היתה החלטה חלקית בנושא). הבעיה היא שמרגע שמידע מאוחסן על שרת שיתופי, ניתן, במסגרת תפיסה של חומר המחשב, להגיע גם אליו ולתפוס אותו. הדבר עשוי לגרום ליצירת עותקים של ארכיוני דואר אלקטרוני של אדם שאינו צד להליך, ואפילו לגרום לפגיעה מיותרת בצדדים שלישיים.

13.
ראוי, אם כן, לפרש את הליך אנטון פילר ככזה שאינו מאפשר אלא העתקה של החומר המתבקש, בהתאם להלכות ברונו אינטרנשונל וקנקדו בצורה בה כאשר החומר מוחזק על ידי צד שלישי (כלומר מי שהצו לא נתבקש נגדו, אלא מחזיק תמים כמו שירותי אירוח) יפורט בבקשה היקף החומר הנתפס: לדוגמא, המשתמש שכנגדו מתבקש צו התפיסה, חשבון הדואר האלקטרוני הנתפס (במקרה שמדובר נניח בשרת דואר אלקטרוני כמו Gmail) או שם המתחם שקבציו מתבקשים. כמו כן, בעת ההעתקה יש לדאוג לכך שנזק מינימאלי יגרם לצדדים שלישיים (לדוגמא, הפלת אתרים) או למחזיק השרת ושהוצאותיו ישולמו.

14.
בעיה נוספת מתעוררת כאשר מדובר באחסון בענן. במצב כזה, ראשית, מדובר בצו תפיסה על שטח וירטואלי ועל נכס וירטואלי, שהגישה אליו לא בהכרח מתאפשרת על ידי ספק השירותים. בעוד שבמקרה בו מתבקשת תפיסה של שרת אמיתי, ניתן להעתיק בצורה פיסית את הדיסק הקשיח ולחלץ ממנו את המידע לאחר מכן, במצב של תשתיות ענן מאובטחות לא מובטח כי לספק השירות תהיה נגישות לקבצים המאפשרת את אחזור המידע ללא הסכמת בעל השרת. במצב כזה, דומה שמנהלי אתר עשויים להיות חסינים בפני חיפוש עד לתיקון החקיקה בנושא. כלומר, אם לדוגמא ינתן צו נגד ספק אחסון אשר מחזיק עותק מאתר אינטרנט המפיץ סודות מסחריים של חברה מסוימת, הספק יכול להסיר את האתר מהרשת, הוא יכול לתת פרטים על בעל החשבון (בכפוף להגבלות ברע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק) אבל הוא לא תמיד יכול לתת גישה לחומר מוצפן שנמצא על השרת.

15.
לסיכום: על מבקש הצו מוטלת אחריות כבדה: עליו למצוא כונס נכסים נייטרלי, אשר יעתיק את החומר בלי לפגוע בו ובצורה מושלמת, ולהחזיר את החומר למקום. אסור עליו להעביר מידע לצד שביקש הצו אלא בהוראת בית המשפט והוא עשוי להיות אחראי על נזקים שיגרמו. הוא גם אמור לברר מה מבין המידע רלוונטי להליך ומה אינו, ולהשמיד מהעותקים המצויים אצלו כל מידע חסוי או שאינו רלוונטי. מנגד, מקבל הצו אמור לבחון מה מתבקש כנגדו ולדאוג כי הפרוצדורה מתקיימת בצורה משולמת: שלא מועתק חומר בניגוד לנהלים, שעדים מפקחים על ההעתקה ושהחומר לא משמש למטרות זרות.

[פורסם במקור בגרסא ערוכה במגזין Digital Whisper] [פורסם גם]

החלטת בית הדין לעבודה בנושא ס"ע 233-07-10 וואן מוצרי תוכנה בע"מ נ' יהב ואח' היא מעניינת במיוחד לאור מסקנתו הסופית של בית הדין. צור יהב היה עובד בחברת One אשר עסק בשיווק של מערכות מחשוב מסוימות מאוד, בחודש יוני 2010 הודיע יהב כי הוא מתפטר ועובר לעבוד אצל SmartX, מתחרה של One, אשר התחילה באותה העת לשווק את המוצרים המתחרים. ביום 17.06.2010 שלח צור, ככל הנראה בטעות, הודעת מייל שהיתה אמורה להגיע למעסיקתו החדשה וכותבה למעסיקה הישנה וכללה מצגת ורשימת לקוחות. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 20.06.2010, שהיה יום ראשון, התבקש יהב למסור את מחשבו האישי לבדיקה.

בית הדין נדרש לשאלה האם מותר היה לחפש במחשבו האישי של העובד; לצורך כך הוא אזכר שתי החלטות שניתנו על ידי בית הדין לעבודה ונמצאות בערעור (עב 010121/06 טלי איסקוב נ' הממונה על חוק עבודת נשים ו‫עב' 1158/06 רני פישר נ' אפיקי מים) וכן את ההחלטה בנושא של עמר"מ 13028/09 בנימין אליהו נ' עיריית טבריה בה נדונה שאלת החיפוש במחשבו של עובד עירייה; אולם, בית הדין לא אזכר את ההחלטה בה"פ 1529/09 חן בת שבע ואח' נ' יוני בן זאב. חשיבות האזכורים, אולם, לא היתה משמעותית כאשר נכנסים לעומק המקרה. השאלה האם לאפשר חיפוש במחשבו של העובד עלתה, ולהערכתי הוחלטה, בצורה שגויה.

בית המשפט פסק כי יש לאפשר למעסיק לחפש בקבצי המחשב של העובד מסיבה ברורה מאוד: העובד מבין במחשבים. בפסיקתו קבע בית הדין כי כיוון שהעובד נועץ עם עורך דין בטרם מסירת המחשב, ובעקבות מומחיות העובד במחשבים, יש לאפשר את העיון בחומר:

בפרק הזמן בין יום חמישי, שבו התגלה המייל שנשלח לסמרט-איקס, לבין יום א' שבו התקיימה הפגישה עם גולדשטיין, וכן מיום א' בצהריים, מועד הפגישה ועד להחזרת המחשב, היה ליהב די זמן על מנת למחוק קבצים אישיים שלו מהמחשב של וואן. יהב הוא איש מחשבים מנוסה. יש להניח שידע כי החזרת המחשב לוואן משמעה בהכרח שוואן תחדור למחשב על מנת לדעת אילו עוד מסמכים ניסח יהב עבור סמרט-איקס וכן אילו מסמכים נמצאים במחשבו ושייכים לוואן. על פי עדותו של יהב, נפגש לפני מסירת המחשב עם עורך דין. לא מן הנמנע שדנו גם בדרישת וואן להחזיר אליה את המחשב מיידית ובמשמעות הנובעת מכך, לרבות האפשרות שוואן תעיין בקבצים המצויים בו ובאלה שנמחקו.

לו היה מעוניין למנוע מוואן לעיין במחשבו, יש להניח שהיה מוצא את הדרך להודיע זאת לוואן, בין בעת מסירת המחשב ובין בפניה ליפתח קליימן או לארז גולדשטיין. יהב לא עשה כן אלא מסר את המחשב ותו לא. המקרה שבפנינו שונה בתכלית השינוי מזה שנדון בבית המשפט המחוזי [פרשת בנימין אליהו - י.ק]. שם נעשה חיפוש במחשב של העובד, בהסתר, ללא שהעובד ידע שמישהו בודק את המחשב שלו. כאן נמסר המחשב לוואן ביודעין, לאחר היוועצות של יהב עם עורך דין ולאחר שהיתה ליהב שהות למחוק ממנו קבצים אישיים ואף מחק.
הובהר בדיעבד שהיתה הצדקה לבדוק את המחשב, שכן התברר שיהב מחק ממנו גם מסמכים שהיו דרושים לוואן, במסגרת המשא ומתן שלה עם ג'טרו (הדברים יפורטו בהמשך).

כלומר, בית הדין לעבודה פוסק כי ניתן לחפש במחשבו של העובד כיוון שניתנה לעובד ההזדמנות להשמיד נתונים ומידע, וכיוון שהיה יכול לפעול על מנת לא למסור את המחשב. במחשב, לפחות לפי עדותו של יהב, היו נתונים אישיים, תמונות ומידע אישי יקר; כלומר, לא מדובר בקריאת דואר אלקטרוני על ידי המעביד או נסיון אחר לחפש במידע, אלא בהחזקה של מידע אישי שלא בהסכמת העובד.

החלטת בית הדין, כאילו בהבנתו, בפנייתו לייעוץ מקצועי ובמחיקת חומר אישי מהמחשב ניתן לעקוף את דיני הגנת הפרטיות ודיני הקניין, עד כדי כך שניתן לאפשר חיפוש במחשב אישי של אדם אינה עומדת בקנה אחד עם עקרונות חוקתיים. ההחלטה יוצרת גם מדרג נורמטיבי שונה: מי שאינו מנוסה במחשבים, אינו מקבל ייעוץ משפטי ואינו מוחק מידע, יהיה זכאי להגנה. בכך יש כדי להרתיע את ציבור העובדים מלקבל ייעוץ בנוגע לזכויותיהם.

כיוון שמדובר בבקשה לצו זמני, אני רוצה להאמין שבית הדין עוד ישנה את החלטתו ויפסוק בצורה שונה, אולם יש להזהר במקרים מסוג זה מלאפשר לשנות את ההלכה הקיימת על ידי אבחון מיותר. מעבר לכך, בית הדין היה יכול להגיע לתוצאה הזהה על ידי אי מתן החיפוש, כיוון שהוא בעצמו פסק כי המידע היחיד הרלוונטי נשלח כבר בטעות לOne.

לכן, אין אלא לחכות להחלטה בנושא טלי איסקוב בבית הדין הארצי.

[פורסם במקור]

זה מתחיל בצורה אקראית לחלוטין, זוג ילדים, בחטיבת הביניים, הוא בכיתה ט', היא בכיתה ז'. הם מקיימים יחסי מין, כנראה מוקדם מהרגיל, אבל לחלוטין בהסכמה (ובערך כחוק). הם מצלמים את זה בסלולרי שלו והוא שומר את זה. עוברת שנה, עוברות שנתיים והסלולרי נגנב, בטעות. הילד מדווח לחברה על הגניבה ולא נורא. אלא שהסרט, ככל הנראה, יוצר לעצמו עותק ברשת ועצם קיום יחסי המין של הקטינים נמצא שם. אלא מה, יקומו המלעיזים מכאן ולכאן, חלק יטענו שצריך לצנזר את האינטרנט מתכנים "פדופיליים" (ונגיע לכך בהמשך) וחלק יזעקו שצריך לחנך את הנוער וללמד אותו מה ההשלכות. אבל אף אחד לא ידון בבעיה האמיתית שיש לנו כאן: הנער-ילד ביצע, לפחות לאורך תקופה מסוימת, אחזקה של פורנוגרפיית קטינים.

לאחרונה הוכרע הערעור בע"פ 7493/09 מדינת ישראל נ' פלוני, בו הפך בית המשפט את החלטת כב' השופט דן מור בפ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני בה נפסק כי צפיה בפורנוגרפיית קטינים באמצעות סטרימינג אינה אחזקת פורונגרפיית קטינים. אלא מאי? בית המשפט קבע שאחזקת התועבה היא חמורה. סעיף 214(ב3) לחוק העונשין קובע כי "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו – מאסר שנה".

אין יכולת למחוקק, או לרשויות השלטון להבדיל בין אחזקה של פורונגרפיית קטינים על ידי אותו פלוני, בגיר, לבין אותו נער-ילד שהחזיק את הסרטון שלו ושל חברתו. פורנוגרפיית קטינים היא פורונגרפיית קטינים. כמובן, למחוקק יש בעיה עם להגדיר אחזקה ותועבה. הבעיה היא שהמחוקק לא יודע מהי תועבה, ולא יודע מהי פורנוגפריה. אבל המחוקק בטוח יודע שכשילדים מקיימים יחסי מין (כחוק) אחד עם השני אין בעיה שהם ישמרו תיעוד. לכן, אולי המקום לשנות את "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין".

טול מקרה בו קטין יצלם עצמו בעירום וישמור על הסלולרי שלו את הצילומים. האם כאן יש מקום להרשיע אותו על עצם האחזקה? אחזקה לא מתקיימת במקרה כזה, שהרי אותו קטין כלל לא נפגע: כשבית המשפט אומר כי "באשר לטענתו של הסנגור, לפיה גם אם עבר פלוני את העבירה, לא נגרם כל נזק ואין מי שנפגע ממנה, שהרי מדובר בצפיה בסתדר חדרו מבלי שאיש רואה וממילא אין נפגעים, הרי שאיננו מקבלים טענה זו, והיא אינה מתיישבת עם הפסיקה ועם תכליתן ומטרתן של ההוראות העוסקות בהחזקה ובפרסום דברי תועבה", הוא מתעלם ממצב זה.

סוגיות קשות מביאות למצבים קשים, אבל אי אפשר להזדעזע מהאחזקה של פורנוגרפיית קטינים (ולקרוא לזה פדופיליה) כשזה common practice בקרב בני נוער.

[פורסם במקור]

בית המשפט בקנטאקי הורה השבוע, בהחלטה שגויה למדי, לחלט מאה ארבעים ואחת דומיינים אשר היו מעורבים בהימורים לטובת מדינת קנטקי. בהחלטה, שניתנה על ידי שופטים בCircuit של קנטקי, נקבע כי עקב היות הדומיינים זמינים לגישה על ידי אזרחי קנטקי, ניתן לראות אותם כמי שמפעילים הימורים לא חוקיים בשטח השיפוט ועל כן ניתן לחלטם כחלק מההליך לעצירת התופעה. (81-CI-1409 Commonwealth of the State of Kentucky v. 141 Internet Domain Names) (והשוו בש 90861/07 מיכאל-גארי קרלטון נ' יאח"ה וכן מ 1106/07 משטרת ישראל נ' קרלטון מיכאל)

על מנת להבין את ההחלטה, השגויה מיסודה, צריך להבין מראש מהו הליך החילוט (ולכך מוקדש פרק ארוך בפסק הדין). הליך החילוט הוא הליך אזרחי-למחצה בו נתפס רכוש שהיה מעורב בעבירה מסוימת כיוון שאותו רכוש נתפס כחלק מהעבירה עצמה. חילוט אינן הליך עונשי בלבד, הוא נועד לתת משקל הרתעתי ומשקל מניעתי לרווחי עבירה. כמו כן, אין לחלט רכוש אלא אם יש ראיות כבדות (ואף מעבר לכל ספק סביר) שנעברה בו עבירה (ע"פ 4496/04 מחג'נה נ' מדינת ישראל, עפ 7155/01 צמרת מועדוני ביליארד בע"מ נ' מדינת ישראל).

לאחר סקירת בית המשפט בהלכות הרלוונטיות מגיע הוא למסקנה כי לא רק שדומיין הינו חפץ (ועל כך יש המערערים) (וראו כיצד בארץ ניתן לעקל דומיינים, גילוי נאות: כתבתי עבור עו"ד עידן למדן חלקים מהבקשה לעיקול הדומיין) אלא שאותו חפץ הוא לא פחות מחלק מעבירה.

כאן מתחילות השגותי על פסק הדין. ראשית, המשיבים וההליך הנאות; שימו לב לזהות הצדדים בפסק הדין: מדינת קנטקי נגד מאה ארבעים ואחד דומיינים (ולא נגד מאה ארבעים ואחד בעלי דומיינים). כל דומיין הוא יישות משפטית בפני עצמה שמחולטת. לעולם לא תראו תיק חילוט של "מדינת ישראל נגד ארגז כסף שננטש על ידי הומלס שמכר סמים ברחוב". לכן, עצם היות ההליך המשפטי מתנהל נגד בעל דומיין (בידיעתו או שלא בידיעתו) כשהוא לא צד להליך אלא רק מי שמחזיק את הדומיין הוא פגיעה בזכות הטיעון. אין שוני רב בין הדיון הזה לבין הדיון שנערך בזמנו על גירוש 415 השבויים ללבנון (ופסק הדין שאינו חתום על ידי שופט, אלא על ידי הרכב בצורה מצחיקה, בגצ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון)

שנית, לא ברור שכלל התקיימו עבירות כלשהן (והשוו עניין ה"Making Available" בערעור שהוגש על ידי ג'יימי ת'ומאס, 06-1497 Capitol v. Thomas, תודה!). כעקרון, מדינת קנטקי לא הוכיחה שאפילו אדם אחד הימר, לא טרחה לבדוק להיכן עוברים הכספים ושניתן להמר, אלא רק הגישה את בקשתה בצורה רשלנית. כלומר, אם נשווה את חילוט הדומיינים לחילוט כספים שהולבנו, אז כלל לא הוכח (ובמיוחד לא בסטנדרט הפלילי, של מעבר לכל ספק סביר) שהדומיינים היו מעורבים בהימורים. כפי שטענו חלק מידידי בית המשפט, חלק ניכר מהדומיינים לא היו יותר מחוות לינקים, שברור שאינן אסורות על פי חוק.

שלישית, השופט הפגין בורות רבתי בכל מה שנוגע להבנה שלו של משחק הפוקר כאשר קבע בצורה גורפת כי "in the end, no matter how skillful or cunning the player, who wins and who loses is determined by the hands the players hold". ההחלטה הזו שגויה במיוחד בכל שהעניין נוגע לפוקר כיוון שהיא מפספסת את ההנחה היסודית של הפסיכולוגיה של הפוקר. החוכמה היא לשחק כנגד הצד השני כאילו יש לך יד גם כאשר אין לך.

כאלגוריה לעולם המשפט, אז כשם שרוב תיקי בית המשפט מסתיימים בפשרה או הסדר כלשהו ולא הולכים "עד הסוף" לפסק דין, כך גם משחקי פוקר; שחקני פוקר ברוב המקרים לא נדרשים לחשוף את קלפיהם ולכן אין כל משמעות לקלפיהם. לכן – כמו עורכי דין, שחקני הפוקר משחקים עם המצב שניתן להם. עורך דין ששומע לקוח יכול להחליט האם הוא מעוניין לקחת את התיק או לא בהתאם לתוחלת; זו מקבילה לא מעט ליד שהוא מחזיק בפוקט (Pocket Hand). לאחר מכן, יפתחו בהליכים של החלפת מכתבים והאשמות הדדיות (הימורי pre-flop) בהם עורך הדין יוכל להחליט אם הוא מוותר או ממשיך, וכמה נזק יגרם, בהמשך יתחיל המשחק והליך גילוי המסמכים (הflop) בו כל צד ינסה להראות לצד השני כמה הוא יפסיד בסוף וכמה כדאי שיפרוש עכשיו, יתפשר ויוותר על כל ההליך בהמשך; אחרי שלא הצליחו, ורק אם לא הצליחו, יגיעו להליך המשפט עצמו (turn וriver), אבל אפילו אז, ואולי גם בשלב הסיכומים (ההימורים על הRiver) יוכל בכל רגע עורך הדין לפרוש או להציע סכום כה גדול על מנת שלצד השני לא יהיה כדאי להראות את קלפיו, והכל כדאי לא לשלם יותר לכשיגיע הצעד הבא או כשיפתחו קלפים. (ודעתה החולקת של כב' השופטת רחל גרינברג בפ 3814/07 מדינת ישראל נ' רוק ערן).

כעת, במקרים מסוימים, מה לעשות, להיות עורך דין טוב לא ממש עוזר. לעיתים, פשוט, הלקוח שלך רוצח, אונס, גונב או סתם עושה דברים לא לגיטימיים בתביעה אזרחית. האם זה אומר שאתה עורך דין פחות טוב? לא, זה אומר שהלקוח שלך לא היה טוב מספיק. אם כן, האם עבודת עריכת הדין היא הימור? לאו דווקא, אבל אלו החיים.

אם נצא לשניה מהשאלה הצדדית על פוקר, שאני עדיין חושב שראויה לדיון (אחרת אין הבדל בינו לבין מסחר במניות), הסוגיה של Due Process, הליך הוגן, ראויה כאן לדיון משמעותי. לא ייתכן שמדינת קנטקי תחלט (תעקל, תתפוס) את כל מאה ארבעים ואחד הדומיינים מבלי שאלו יהיו תחת מרותה. הבינלאומיות של האינטרנט אומרת שיש לתפוס כל דומיין במחוז שיפוטו, שאם לא כן, מחר יעקלו את הדומיין שלי כיוון שאני מטיף לחילוניות או לשינוי בדיני הקניין הרוחני ומציג מדי פעם פטמה אקראית. החוק כאן הוא לא יותר מאשר כלי משחת בידה של מדינה שמאמינה בבריאתנות ומצנזרת את הרשת של עובדיה.

[פורסם במקור ב2jk.org]

לפני שנה פחות יומיים, החליט בית המשפט בפנסילבניה (במסגרת הליך ביניים, כלומר לא החלטה סופית) כי כתובת IP לבד אינה עילה מספקת לקבלת תביעה על פניה. לדבריו "הדבר אפשרי שהנתבעת לא היתה המשתמשת המפרה [של זכויות יוצרים - י.י.ק]. בעת בחינת האפשרות לקבלת התביעה בצורה מהירה, בית המשפט חייב לקבל את המידע [לגבי כתובת הIP - י.י.ק] בצורה המטיבה עם הנתבעת. בעשותו כן, ביחד עם הכחשתה החוזרת של הנתבעת שהיא הורידה או הפיצה את ההקלטות במחלוקת במקרה זה, נוצרת מחלוקת עובדתית אמיתית. אם הנתבע יוכל להציג הוכחה שהוא לא היה המשתמש שזוהה על ידי הנתבעים, חבר מושבעים סביר יוכל למצוא שהוא לא אחראי להפרת זכויות היוצרים" (04-CV-2246 Motown v. DePietro, ההדגשות אינן במקור, י.י.ק). (תודה לריי בקרמן על השמירה העיקשת של מסמכים בקורא הרסס שלי)

אותה החלטת בית משפט מגלמת את בסיס ההתדיינות במשפטים אזרחיים (ולא פליליים, בהם אולי נדון בהזדמנות אחרת): הצדדים משחקים משחק של פינג פונג בנושא הראיות, התובע מציג ראיות שלכאורה אמורות לשכנע את בית המשפט שהנתבע עשה את שעשה, בית המשפט מקשיב ושואל את הנתבע מה עמדתו, הנתבע מציג את עדויותיו וראיותיו, ולאחר שזה עשה כן, השופט מחליט מי מהגרסאות נשמעת הגיונית. לתובע יש זכות, כמובן, לחקור את הנתבע על עדויותיו וראיותיו ולאחר מכן יכול להציג טענות שמפריכות את גרסת הנתבע.

לכן, אני חושב שהטענות שהובאו על ידי גל מור בכל הנוגע לתיק א 7667/03 נבות נ' גור הן לא בהכרח נכונות. עובדות המקרה בקצרה, לנוחיות מי שאין לו כח לקרוא (למרות שיש גם כתבה בדה-מרקר): יוסף נבות חשד כי מספר פרסומים בפורומים של אתר חבר'ה מהווים לשון הרע כנגדו. הוא הגיש תביעה נגד אילן גור בבקשה לחייב אותו ב150,000 ש"ח פיצויים על לשון הרע. במסגרת הדיון טען גור כי הוא לא כתב את הפרסומים המפרים ונבות ביקש מחבר'ה את כתובת הIP של המפרסם ולאחר שקיבל את כתובת הIP פנה לספקית האינטרנט לבקש את פרטי המשתמש שהחזיק בכתובת הIP. ספקית האינטרנט נתנה פרטי גולש מבלי שזו ערערה כלל על הסמכות ומבלי שנתבקש בית המשפט לדון בסוגיה (שימו לב שלשון הרע בפסק הדין עצמו היה גבולי ביותר וניתן על סמך ההחלטה הבאה של כב' השופטת:

מהביטוי לו היה מנהל בלי כתמים, משתמע כי לתובע כתמים בעברו. ביטוי זה יש בו כדי להשפיל ולבזות את התובע ולכן יש בו משום לשון הרע. לא כך הוא לגבי הביטוי "לו היה מנהל עם ביצים". ביטוי זה, אשר מתייחס לאומץ הניהולי של התובע, מהווה אמירת ביקורת על התובע ועל תפקודו כמנהל בעמותה ובהתחשב במעמדו של התובע כמנהל העמותה ובכך שמדובר בביקורת, אין לראות בדברים משום לשון הרע.

בהחלטה עצמה, למרות שלא נראה כך, יש פגיעה רצינית בגלל שלא התבקשו קודם חשיפת פרטי גולשים אלא הוגשה התביעה נגד אדם ורק אז התבקש הצו לברר האם זה האדם: העובדה שקודם כל הגיש נבות תביעה נגד גור וייחס לו את הפרסום כלל אינה רלוונטית לעובדה שהתבקשו כאן צווים לחשיפת פרטי גולשים במסגרת ההליך האזרחי שעשויים לפגוע בצדדים אחרים ולא ניתנה לאותם צדדים הודעה על כך, כמו גם להנתן בסטנדרט אחר לגמרי. האם אני יכול, כעת, לתבוע סתם פלוני-אלמוני שאני אבחר בתור זה שאני חושב שכתב עליי את הדברים המיוחסים ברשת ורק לאחר מכן לבקש את פרטי הגולש, כאשר זה מכחיש זאת? ואולי הלכת רמי מור (בר"ע 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט) בעצם ייושמה בצורה רעה כאן? בהלכת מור קבע בית המשפט שבכדי לקבל צו לחשיפת זהות גולשים יש להתבקש לסעד עיקרי (כלומר, יש להגיש גם תביעת לשון הרע או להצהיר כי זו עומדת להיות מוגשת), אולם, השאלה כנגד מי היא מוגשת היא שאלה מהותית.

דמיינו מצב תיאורטי לחלוטין בו ייתבע אדם ספציפי, נניח אותו גור, על פרסום מסוים שברור שלא הוא עשה; לאחר הגשת התביעה וכל המסמכים ולאחר שגור יכחיש (למרות שלנבות היתה את היכולת לדעת שזה לא גור בוודאות גבוהה), יתבקשו צווים לחשיפת הגולש שכן עשה זאת. גור לא יתנגד, וינתן צו כמו במקרה של אורן פרסיקו (בש"א 173154/07 אורן פרסיקו נ' שידורי קשת) ללא התנגדות הצדדים.

הדברים הלכאוריים שמיוחסים לגור לא היו מזכים את נבות בצו לחשיפת פרטי גולשים לפי המסננת המחמירה שנקבעה בהלכת סבו (הפ 541/07 יעקב סבו נ' ידיעות אינטרנט. באותו מקרה, למרות שיוחסה לתובע שחיתות ציבורית, נקבע כי היתה לו ההזדמנות לענות על כך וכן היה בדברים ביקורת ציבורית מותרת. במקרה של נבות נ' גור, מדובר במקרה שלא היה עובר אפילו את המסננת של הלכת פלונית (בש"א 4995/05 פלונית נ' בזק בינלאומי) שדרש כי "כדי לא לפגוע יתר על המידה בשימוש ברשת האינטרנט, יאפשר גילוי [של פרטי גולשים - י.י.ק] שעשויים להקים אחריות פלילית בגין לשון הרע". כלומר, בית המשפט שגה כאשר חייב את אתר האינטרנט חבר'ה ואת ספקית האינטרנט בגילוי המסמכים.

בית המשפט היה צריך, בטרם החליט לגלות את כתובת הIP ממנה פורסמה ההודעה כלל, לבחון האם מתקיימת העילה לחשיפת פרטי גולשים, מכשהיה רואה כי לא התקיימה אותה עילה, היה עליו לפסול את אותה בקשה ולדחות את כלל התביעה כיוון שלא הוכיח התובע אפילו ראשית עילה. בית המשפט, אם היה נדרש לשאלה זו (כמובן), היה מוצא כי טעות בידו. טוב יעשה בית המשפט אם בפעמים הבאות לכשידרש לצווים דומים במסגרת הליך גילוי מסמכים יבחן את ההלכות הנוגעות לחשיפת פרטים ויוודא שאותה תביעה אינה סתם תביעת מעטפת על מנת להשיג את צו הגילוי בצורה שלא עוברת דרך הסטנדרטים שנקבעו בפסיקה.

"ססמא, כמו צירוף מספרים, נמצאת בתודעתו (mind) של החשוד ולכן היא עדות הנמצאת מעבר לאפשרות החקירה של חבר המושבים במשפט" (Boucher v. State, United States District Court for the District of Vermont, 2007 WL 4246473)

לפני מספר חודשים, עת דנתי בחוקתיות של חוק נתוני תקשורת, הבאתי בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מסמך המסביר מדוע מסירת נתוני תקשורת (שהם זרועו הארוכה על שיחו של אדם) מהווים חלק ממחשבותיו ועל כן מוגנים על ידי חסיון ההפללה העצמית. הועדה חלקה על דעתי ומסיבותיה בחרה לקדם את החוק כמו שהוא.

לאחרונה, כפי שפורסם בבלוג Volokh Conspiracy, בית משפט בארצות הברית נטה לקבל גישה יחסית דומה לגישתי ופסק כי אדם אינו מחויב למסור את ססמאותיו לשלטונות בעת חיפוש במחשבו שכן ססמא, כמו מחשבה, מוגנת מפני חדירה שלא כחוק לראשו של אדם.

סבסטיאן בושר חצה את הגבול בין קנדה לארצות הברית בחודש דצמבר 2006 עם מחשבו הנייד. מידע מודיעיני כלשהוא הביא את משטרת הגבולות לחשוד כי במחשבו של בושר מוחזקת תועבת קטינים, שאחזקתה והצפיה בה אסורה על פי חוק. בושר נעצר, ולאחר שהובהר לו כי זכותו לא לשתף פעולה עם הרשויות החוקרות פתח את מחשבו והזין ססמא על מנת לגשת לכונן קשיח שהכיל תועבת קטינים. לאחר שסגר את מחשבו, פג המועד בו הססמא היתה זמינה ולכשנדרשו רשויות החקירה לבחון את מחשבו לא היו מסוגלים לגשת לכונן הקשיח שהכיל את המידע.

רשויות החקירה פנו לבית המשפט, במסגרת החקירה, בכדי לחייב את בושר למסור את הססמא למחשב ולהציג בפני חבר המושבעים את התמונות שאוחסנו על המחשב (ונצפו כבר על ידי החוקרים) אולם זה טען כי זכותו למניעת הפללה עצמית חוסה על פרטים אלו ועל כן לא הסכים למסור את הססמא. בית המשפט (בערכאה נמוכה) פסק כי מסירת פרטים אלו תהיה פגיעה בזכותו להפללה עצמית ועל כן הכיר בזכותו לא למסור פרטים אלו.

חשיבותו של פסק הדין שנראה פשטני לכשעצמו היא עצומה. פסק הדין קובע, בעצם, מבלי לשים לב אולי, כי הצפנה היא זכות חוקתית ושבפועל כל מידע מוצפן יהיה חסוי תחת הגנה זו. המשמעות עשויה להיות רחבה יותר כאשר ההצפנה מגנה, לדוגמא, על כל נתוני התקשורת שלך או אפילו על כלל המידע השמור באתר אינטרנט שבחזקת אדם אחר. כל עוד לאף אדם מלבדך אין גישה לאותו המידע, המצב המשפטי הינו כי אינך מחויב למסור אותו אם זה מוגן בססמא.

מצב זה עשוי להיות הפוך, אולי, למצב בו עמד גלעד שרון כאשר נדרש לחשוף פרטים באותו מקרה ( ע"פ 1761/04 גלעד שרון נ' מדינת ישראל) בו נחשד בהונאה ובית המשפט פסק כי:

כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית

הרעיון בו הגנת מידע בססמא הופך את אותו מידע לחלק מהמידע המוחזק בידך הוא לוגי מכל כיוון. השימוש בטכנולוגיה על מנת להרחיב את יריעתו של אדם הוא שימוש טבעי כמו חיפוש, אחסנה ושמירה של מידע. התפישה לפיה המידע הוא לא רק קניינו של אדם אלא גם המשך של מוחו, ומוגן מפני חדירה למחשבה, היא תפישה נכונה וצודקת יותר מכל.

כב' השופט אורן שוורץ הורה שלשום על חשיפת פרטי הIP של הבלוגר הכותב את הבלוג "מה מתרחש בשערי תקווה" (בש"א 4470/07 ברלומנפלד נ' גוגל); לכאורה, כותב הבלוג האנונימי הוציא דיבתם של מספר אזרחים בשערי תקווה. אותם אזרחים, חברי ועד שערי תקווה (מקביל למועצת עיר) פנו לבית המשפט בכוונה לתבוע את הבלוגר אולם כיוון שזה מזוהה רק בכינויו היו צריכים את פרטיו.

לאחר דין ודברים עם גוגל, הגיעו הצדדים להסדר לפיו גוגל, המחזיקה בפרטים רבים אודות בעל החשבון (לרבות כתובת המייל שלו) תפנה לבעל החשבון ותבקש ממנו את תגובתו לעניין חשיפתו. בעל החשבון לא טרח להגיב, ובית המשפט החליט את שהחליט.

חשוב לציין שהחלטת בית המשפט, בדומה להחלטה בבש"א 173154/07 פריסקו נ' קשת, החליט לחשוף את פרטי הIP של הגולש בלבד. בניגוד להחלטות רבות, לרבות בתיק הפ 541/07 סבו נ' ידיעות אינטרנט, לא נחשפה זהותו האמיתית של אותו גולש אלא ההחלטה רק מהווה שלב מקדים.

לאחר קבלת כתובת הIP של הגולש, יוכלו ספקיות האינטרנט להתנגד לבקשה (אם בכלל כתובת הIP היא מישראל) ולשקול את אותם שיקולים חוקתיים שכב' השופט שוורץ לא שקל כאשר נתן את אותו סעד שהתבקש בתיק מבלי לדון בטענות רבות לגבי זכותו של הכותב לאנונימיות וההגנות האחרות אלא רק להזכירן.

מיותר לציין כי בית המשפט כנראה כלל אינו מוסמך ליתן צו לחשיפת גולשים בכל מקרה (א 44885/06 פלוני נ' אקרמן) ויכול להיות שכלל לא יורה בית המשפט על החשיפה בסופו של דבר.

בסופו של דבר, למרות שההחלטה להערכתי שגויה, אין כאן מקום להכנס לפאניקה : בלוגרים עדיין מוגנים, ובלוגר שמעוניין להשאר אנונימי יכול להשאר כזה.

בחודש ינואר 2006, אחרי דיון מפרך בבית המשפט, בריאן לי היל (תיק מלא) הורשע באחזקת חומר פדופילי על ידי בית המשפט לערעורים של מישיגן (פוסט המפרט מדוע פסק הדין טוב למשתפי הקבצים דווקא). בית המשפט העליון של מישיגן לא מצא כי מקרהו של לי-היל מכיל שאלות משפטיות סבוכות ולכן דחה את בקשתו לערעור נוסף. 13546 State v. Hill. במקרה של 246361 State v. Hill, השאלה היתה האם צריבת דיסקים עם תועבת ילדים עליה היא 'פרסום' תחת החוק במישיגן או לא.בית המשפט אישר את הרשעתו של היל וקבע כי:

בהתחשב במסובכות של מחשבים וטכנולוגית האינטרנט, אנו חושבים שזה יהיה מסייע ליתן אנלוגיה, לראות את התרחיש בצורה פשוטה יותר כאשר אדם משיג מגזין המכיל תמונות של ילדים בפעילות מינית מאדם אחר או מקור כלשהו. קבלה ושמירה של המגזין יהיו בסך הכל ראיה לאחזקה, שעשויה לחייב את הנאשם בארבע שנים תחת MCL 750.145(c)(4). במקרה זהה, כמות פורנוגרפיית הילדים בחברתנו לא גוברת על ידי העברה של המגזין לאחר ועל ידי האחזקה של הרוכש. אולם, אם האדם המחזיק את המגזין יצור העתקים ועותקים של החומר הפורנוגרפי, האדם הגדיל את כמות פורנוגרפית הילדים, או בניסוח שונה, הגדיל את המעשים המובילים להגדלה מובהקת של פורנוגרפית ילדים בחברתנו.

היום, בית המשפט הרשיע וגזר את דינו של ולדימיר מיל (פ 5174/06 מדינת ישראל נ' מיל) ב'אחזקת' פורנוגרפיית ילדים. בניגוד לפרסום של תועבה פדופילית, אחזקה דורשת רק את שמירת הקבצים על הכונן הקשיח של אדם, ולמרות שסעיף 214(ג) לחוק העונשין דורש את הסכמת פרקליט המחוז לניהול תביעה כנגד נאשם, עדין ישנה בעיה אחת עם הרשעתם של עבריינים על סעיף זה.

הבה נניח, לרגע, שג'ולי אמרו צצה, ג'ולי הולכת למחשבה וסוג מסוים של סוס טרויאני קופץ עם חומר פדופילי בצורה אוטומאטית; האם גברת אמרו השניה תואשם באחזקת תועבת ילדים? למיטב ידיעתי, אין כל הבדל בין המצאותם של קבצים בתיקית הCache (תיקיה זמנית) לבין המצאותם במקום אחר על הכונן הקשיח לדיות הראיה; וכיוון שהרשעתה של אמרו כלל לא היתה מבוססת על הכונן הקשיח אלא דווקא על יומני ספק האינטרנט שלה, יומנים אלו יכול שישמשו להרשעות אוטומאטיות, או בפועל לאוטומציה של האכיפה.

האוטומציה של הצדק עשויה להיות בלתי נמנעת במצב כזה, למרות שהCaching של הקבצים היה מבלי שבפועל התבקשו עשוי לצור בעיות. אם נבחן כל פיסת קוד מכונה, עדיין, נהיה חייבים להודות שקאשינג לא יכול להחשב כאחזקה. קאשינג הוא תהליך אוטומאטי שמוחק את הקבצים לאחר שתם השימוש בהם ורוב המשתמשים כלל לא יודעים כיצד לגשת לקבצים האלו ונדמה שחסרים גם את היכולת למחקם.

אולם, העלויות החוקתיות במאבק נגד פורנוגרפית ילדים גבוהות במיוחד. במאבק נגד פורנוגרפיה וירטואלית ( ראו גם) אנו צריכים למצוא את המפרסמים המקוריים והאנסים שמבצעים את הפשעים האלו, ולא את האנשים שמחזיקים אותם. ניטור של חשבון האינטרנט של כל אדם רק כדי לדעת האם הוא מתכנן פשע היא עבירה לא פחותה מאשר פורנוגרפיית ילדים.

זה אמנם בעייתי להבין מהכרעת הדין האם חיבור האינטרנט של מיל הוא זה שהוביל בסופו של דבר לתפיסתו או שמא הוא מדבר על פגיעה בפרטיות בסגנון אחר, כיוון שהשופט לא ציין בדיוק מה היתה הפגיעה בפרטיות בגזר הדין בעת שהוא דן בחוקתיות ההסדר, אולם, אם קו האינטרנט שלו אכן צותת, זהו יום שחור לאינטרנט הישראלי.

פורסם במקור ב2jk.org