המחקר שערכנו בשיתוף Ynet בנושא התערבות בשיתוף קבצים בישראל, שככל הנראה היה המחקר הראשון המקיף בישראל בנושא נייטרליות רשת, כבר הצליח לעורר כמה מחלוקות ודיונים. בין היתר הצעתו של מאיר שטרית לשימוע פרלמנטרי בנושא היא התחלה מבורכת. הבעיות העיקריות הן מה עושים עם הממצאים ומה זה אומר לגבי הצרכן הקטן.

דניאל, אחד המגיבים הקבועים, טוען שאי אפשר לבסס תביעה ייצוגית על הנושא החוזי. אני דווקא לא מסכים איתו, אבל למרות מספר רב של פניות לבסס תובענה ייצוגית, אני לא בטוח שזה הכיוון הנכון. תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על פי חוק הגנת הצרכן או על בסיס התחייבויות אחרות. לכאורה, התחייבות הספקיות ברשיון שלהן לנייטרליות רשת (ראו את סעיף 5.4.1 לרשיון ספקית אינטרנט של משרד התקשורת) וההתחייבות שלהן לפי סעיף 29 לחוק התקשורת מספיקות לצורך עילה. הבעיה? חוק תובענות ייצוגיות דורש נזק ממון, ויש בעייתיות לא קטנה להוכיח אחד כזה.

במה דברים אמורים? אם מטרת התובענה הייצוגית אינה להעשיר את עורכי הדין ואת התובעים הייצוגיים אלא להביא לצדק מתקן, הרי שזה לא יושג על ידה; במקרה הטוב תסגר פשרה, עורכי הדין יקבלו חצי מיליון ש"ח, התובע עוד מיליון וכל אחד מהלקוחות יקבל שגדול של רוחב הפס ב10% לחודשיים. מעבר לכך, גם אם נזקים שונים נגרמו לתובעים פוטנציאליים שונים, עדיין יש מקום לאשר תובענה ייצוגית (בש"א 31032/06 סריגי שלום ומלכה נ' עיריית תל-אביב). אלא מה? מהו הנזק שנגרם כאן?

טוקבקים רבים שפכו חמתם וזעמו על הצורך בתובענה. הבעיה? לאף אחד מהם לא נגרם נזק ממון. האם אי הורדת קובץ בתוכנת שיתוף קבצים גרמה להם לנזק? האם הם יוכלו לבוא לבית המשפט בנקיון כפיים ולהסביר לשופט מהם התכנים שהם הורידו? ככל הנראה שהצורך בלקפוץ על הסוס ולהגיש תביעה ייצוגית ראשון, לפני כולם, עלתה לכמה עורכי דין לראש.

כמובן שיש להבדיל בין שיתוף הקבצים הלא חוקי לבין התערבויות אחריות שככל הנראה מבוצעות בתקשורת: החל מחסימה של שירותי voip ואתרים לא רצויים ועד תעדוף של לקוחות מסוימים.

המרוויחים הגדולים, ככל הנראה, מהמחקר יהיו ארגוני זכויות היוצרים. אם נחזור לדיונים שהיו בחוק מסחר אלקטרוני לפני כשנה וחצי, נזכור כי ספקית שירות לא תהיה אחראית לפעולה שבוצעה על ידי גולשים אם לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת על הפעולה (ראו את דוביצקי נ' שפירא וההחלטה בנושא MGM v. Grokster). בעצם, מחר יכולים לבוא ארגוני זכויות היוצרים ולטעון כי ספקיות האינטרנט אחראיות כיוון שהתערבו בתשתית וחסמו. בפועל, הטענה הזו לא רחוקה מהמסקנה המשפטית המתחייבת: אם ספקיות האינטרנט לא היו מתערבות, מצבן בבירור היה טוב יותר.

לכן, אם מישהו צריך לתבוע את הספקיות כדי להשיג צדק מתקן, ראוי שאלה יהיו ארגוני היוצרים. אם הם אכן נפגעו על ידי שיתוף קבצים (ואני בספק אם כך הדבר), שיתבעו את הספקיות, יגרמו להן לשלם, ללמוד, להבין שבעצם החסימה שלהן וההתערבות בתכני הגולשים הן הטילו על עצמן את האחריות. כך, ואולי רק כך, הן יהפכו לנו את האינטרנט לחופשי שוב.

[פורסם במקור]

0. הקדמה: טקסט זה נכתב לצורך הרצאה על זכויות יוצרים, שנועדה לפשט את זכויות היוצרים. למרות שהוא נעדר חדשנות (ועקב כך, ככל הנראה לא יהיה זכאי להגנה מלאה בזכויות יוצרים), הוא עונה על הרבה שאלות שאני נשאל לעיתים תכופות; אחת הבעיות הרציניות היא הקלות של העתקה והפרת זכויות יוצרים בלי משים לב.

1. מהן זכויות יוצרים? "זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה" העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדה לציבור, עשיית יצירה נגזרת או השכרה (סעיף 11 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח – 2007) כאשר זכות יוצרים קמה בכל יצירה שאלו יקבלו תגמול בעבור אותם רעיונות. אם עד לאותו רגע היצירה הועברה ישירות על ידי המחבר, וכל שינוי שנעשה בה נראה למחבר כמזכה אותו בתשלום. לכן, בשנת 1710 הוחקה בממלכה הבריטית חקיקה מסוג חדש: Statute Of Anne היה חוק מיוחד שאפשר למחברי יצירות להחזיק בזכות הבלעדית להדפיסן מחדש במשך עשרים ואחת שנים. בעצם, מכשהופחתה העלות להוצאת ספר, כל אחד רצה להוציא את הספרים.

2. אז מהי יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים? בתי המשפט פרשו את זכויות היוצרים כחלות כמעט על כל ביטוי, אך הבהירו כי "המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים" (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון). נקבע כי זכויות יוצרים חלות על כמעט על כל ביטוי מקורי, החל מדמותו של דונאלד דאק (רע"א 2867/92 דוד גבע נ' אולפני וולט דיסני) דרך צילומים (עא 3437/06 ויסהוף נ' וינברג) ואפילו במסמכים משפטיים (א 72672/04 יוסף עזגד נ' יעקב שפיגלמן, א 38116/05 עו"ד יעקב קלדרון נ' עו"ד חנן גזית). אולם, הדרישה כי המסמכים יהיו מקוריים (א 7417/05 סורוקר-אגמון נ' ארטמן).

3. מה לא זכאי להגנה? ככלל, בתי המשפט פסקו כי מידע בלבד אינו זכאי להגנה (רע"א 8304/09 בזק נ' דפי זהב, רע"א 2516/05 מעריב נ' אול יו ניד) וכי עצם איסופו של מידע לא יקנה לאוסף זכויות (א 37759/07 שוחט נ' מעריב). כך, גם על פי החוק, לא יקומו זכויות יוצרים ברעיונות או אירועי היום. בפסק דין אמריקאי (National Basketball Ass'n v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 41 U.S.P.Q.2d (BNA) 1585) דן בית המשפט בשאלה האם ניתן להגן בזכויות יוצרים על תוצאות משחקי כדורסל וקבע כי לא ניתן להגן על תוצאות משחק (להבדיל מהשידור של המשחק עצמו, שנדון בבש"א 11646/08 The Football Association Premier League Ltd נ' פלוני, שקבע כי אין זכויות בשידור ספורט, והתהפך, מאוחר יותר בבש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני).

4. חזקה כי על כל תמונה ויצירה יש זכויות יוצרים: חזקה היא כי על כל יצירה יש זכויות יוצרים ועל המשתמש לטרוח ולבדוק כל יצירה בטרם הוא מפרסם אותה, לחקור ולגלות (ע"א 3130/05 רוטר ישעיהו נ' בוצ'צ'ו שלומי). כלומר, ההנחה כי יצירה מסוימת פורסמה ברשת, הועלתה לאתר שיתוף תמונות או סרטים או נמצאת חופשי זמינה ברשתות שיתוף קבצים אינה הופכת את אותה תמונה לנטולת כל זכויות (ת"א 58032-07 שפלן נ' ידיעות אינטרנט). אין צורך שתופיע על התמונות חותמת מים או סימון אחר כי "כל הזכויות שמורות" אלא ההנחה היא כי כל הזכויות תמיד שמורות (תא (שלום ת"א) 69995/04 ערד נ' משכל).

5. מה יש לבצע לפני כל פרסום של יצירה: גם לאחר שביקשת את הרשות לשימוש ביצירה ממישהו, יש לוודא כי הוא הסכים לפרסמה במדיה המדוברת ובמדיות אחרות בהן אמצעי התקשורת עושה שימוש (תא 75851/04 רונן דורפמן נ' Ynet); העיקרון הוא שעל מנת לפרסם יצירה יש לקבל רשות (או רשיון) מפורש ולא הסכמה אמורפית ולא ברורה. כאשר ההסכמה ניתנה בתנאים, חשוב לעמוד על מלוא התנאים כיוון שהפרתם תהווה הפרת זכויות יוצרים (תק 2704/07 יוגב נ' משולם, א 47614/08 זיו נ' מעריב).

6. קרדיט זה לא מספיק: זכויות היוצרים מורכבות הן מהזכות הכלכלית (שנדונה עד כה) והזכות המוסרית: זכותו של היוצר לשמור על יצירתו. לעיתים, די בכך שהיצירה תפורסם באמצעי תקשורת אשר היוצר לא הסכים לו, גם אם ניתן קרדיט, כדי להוות הפרה של הזכות המוסרית (תא (שלום פ"ת) 2230/95 מנוסי נ' יוסף). במקרים אחרים, העדר הקרדיט יכול לקבוע כי אכן התקיימה הפרת זכויות יוצרים (ע"א (מחוזי ת"א-יפו) 3038/02 זום תקשורת נ' הטלויזיה החינוכית).

7. (אין) חשיבות לכך שלא מדובר בשימוש מסחרי: עד תיקון חוק זכויות יוצרים בשנת 2007, העובדה ששימוש מסוים היה מסחרי (ת"א (שלום ת"א) 22917/03 שמעון נ' נהרות משלוחות רפטינג בע"מ), למטרות חינוכיות (ת"א (שלום חיפה) 12595/98, רונן ברגמן נ' משרד החינוך) או עיתונאיות (זום תקשורת, קפלנסקי ורוטר). החוק לא מבדיל בין הפרת זכויות יוצרים למטרה מסחרית לבין הפרה למטרה פרטית (א 28435/04 ארנון גולד הפקות בע"מ נ' מלקוס לילה). ההבדל היחיד שיתקיים יהיה בעת שבית המשפט ישקול את סכום הפיצויים שיפסק.

8. שימוש הוגן: שימוש הוגן הוא חריג לזכויות היוצרים, ומאפשר לבצע פעילות אשר אינה מורשה על ידי בעל זכויות היוצרים מתוך התחשבות בקדמה, בחשיבות הנושא, במחקר או בדיווח העיתונאי. הכלל הוא שעל מנת ששימוש יהיה הוגן, עליו קודם כל ליתן קרדיט ליוצר המקורי (זום תקשורת), אך הוא גם לא יכול לפגוע בערך הכלכלי של היצירה או בשוק הפוטנציאלי: כלומר, שימוש שהוא הוגן לא מחליף את היצירה המקורית אלא מוסיף לה ערך. כך, לדוגמא, הכירו בתי המשפט בפרסום פרק מתוך ספר כהוגן (תא 5293/05 (שלום י-ם) ששר נ' וסטי) וכן בהצגת תמונה כאשר התמונה היא נושא הביקורת, אך לא כאשר היא לא דרושה לצורך הביקורת (תא (י-ם) 8107/01  זום 77 בע"מ נ' הארץ). כך, יכול להיות שהעתקה של יצירה שלמה תהיה הוגנת, כאשר מדובר בטקסט פוליטי (א 8937/98 ביטון נ' סולטן), ולהפך, ששימוש מצומצם ביותר יהיה לא הוגן אם הוא פוגע בערך הכלכלי של היצירה (תא 24595/97 רות בס נ' כתר הוצאה לאור בע"מ, Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 US 539 – Supreme Court 1985). הכלל הוא שאין מספר קבוע של מילים או שורות שניתן להגדירם כציטוט הוגן, כמו גם שאין אפשרות להגדיר תנאים בהם ניתן לעשות שימוש בתמונה אשר לא ניתנה רשות להשתמש בה, אלא שמבחן השימוש ההוגן יבחן בכל מקרה לפי השאלה הטאוטולוגית שנקבעה על ידי השופטת מיכל אגמון-גונן בפסק הדין פרמייר ליג: "כיוון שקביעת הזכות לשימוש הוגן נוגעת היום לרבים מציבור, שאינם בקיאים בנושא, יש להבטיח כי מה שיקבע בבתי המשפט, יתאם למציאות הדיגיטלית-אינטרנטית. כי שימושים נפוצים, הנתפשים כלגיטימיים על ידי מרבית המשתמשים, יקבעו כשימוש הוגן".

9. מאגרי תמונות ויצירות חופשיות: ישנם כמה סוגי רשיונות שמאפשרים שימוש ביצירות המוגנות בזכויות יוצרים (כמו תמונות או שירים), תוך עמידה בתנאים מסוימים; חלקם הינם מאגר תמונות בתשלום, המאפשרים את השימוש ביצירות כנגד תשלום, וחלק אחר בחינם, הדורשים עמידה בתנאים מסוימים. לדוגמא, רשיונות Creative Commons מאפשרים שימוש ביצירות תוך עמידה בתנאים פשוטים, שכל אחד יכול להחליט לבד מה יחול על היצירות שלו. אבל, חשוב לזכור שגם אם תמונה מסוימת מופיעה בויקיפדה, אין זה אומר שניתן להשתמש בה כעת.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

0.

“You acknowledge and agree that Facebook may at any time in its sole discretion, without liability, with or without cause and with or without notice: (a) terminate this Agreement; (b) terminate or suspend your access to Facebook Platform, Facebook Properties and/or the Facebook Site or any portion or feature of any of them; and/or (c) remove, block, delete or disable access to your Facebook Platform Applications and/or or any Facebook Platform Application Content, including without limitation if we determine, in our sole discretion, that your Facebook Platform Application or any Facebook Platform Application Content is unsuitable for Facebook Platform, Facebook Site or Facebook Users (…)

1.
בעוד כל הבלוגוספרה הטכנולוגית וחלק מהעיתונות הטכנולוגית רצה סביב הבאזז של הווב 2.0 (וחלק מהווב 3.0), כולם שוכחים איפה בעצם הבועה האמיתית של הטכנולוגיה הזו. כשאום מאליק מספר שהמפרסמים מעכבים את הצמיחה של הרשת וחברות שמפתחות אפליקציות לפייסבוק נטולות מודלים עסקיים מגייסות מיליוני דולרים, עולה רק שאלה אחת: מתי אנשים יבינו מהו המודל האמיתי של פייסבוק?

2.
גוגל סגרה מספר בלוגים שמתנגדים לברק אובאמה, כנראה כיוון שתומכי אובאמה סימנו את הבלוגים כספאם (וראו גם על הקלות של הסרת תוכן). הכל בוצע על ידי מערכות אוטומאטיות, צנזורה על ידי גורמים פרטיים. אבל זה לא משנה, כיוון שתנאי השימוש של בלוגר קובעים ש”Google רשאית, לפי שיקול דעתה הבלעדי, בכל עת ומכל סיבה שהיא, להפסיק את השירות, לסיים את ההסכם או להשהות או להפסיק את פעולת חשבונך”.

3.

המשפט החוקתי ככל הנראה מת; ההתנהלות של גורמים מסחריים מול גורמים מסחריים עד כה היתה מוסדרת בתחומי המשפט האזרחי, אבל כיום זה כבר לא כך: חברות מסחריות שמפתחות אפליקציות לרשתות חברתיות או לשירותי רשת כפופות למשפט החוקתי החדש, תנאי השימוש. הבעיה מתחילה כאשר מודלים עסקיים יציבים שעל בסיסם חברות סטארט-אפ מגייסות מיליוני שקלים מבוססים על חסדן של הרשתות החברתיות ומנועי החיפוש. לא מדובר בהסכם יציב, אלא בהסכם שמקנה זכות בלעדית לרשת החברתית (או מנוע החיפוש) לסיים את ההתקשרות באופן חד-צדדי ולמנוע מחברות את היכולת להתפרנס. (וחשוב להבין שכשאני מדבר על פייסבוק בפוסט הזה, אני מדבר על כל רשת חברתית אחרת או שירות מבוסס רשת כמו טוויטר שגם לו יש כבר מיליון אפליקציות)
4.
עכשיו, יש שיאמרו שכל פרנסתה של פייסבוק ושוויה נגזרים מכמות האפליקציות שישנן שם. הציניקנים עשויים לומר משהו אחר לגמרי: שוויה של פייסבוק נגזר מהיכולת שלה להרוויח מהאפליקציות (לסחוט) כסף כדי שאלו יוכלו להיות מושקות על הפלטפורמה.

5.
עוד שנה או שנתיים בעלי המניות של פייסבוק יתעשתו ויתחילו לדרוש כסף ממאה האפליקציות המובילות, הרי מותר להם. הם יקבעו מדיניות כזו: לאפליקציה שיש פחות ממיליון משתמשים מותר לרוץ בחינם, אבל מרגע שצברתם מיליון משתמשים, אתם תשלמו לנו דולר למשתמש. הוגן, לא? ואז מה יקרה? האם אותן חברות שהושקעו בהן כבר מיליונים ירצו לסגור את הבאסטה וללכת הביתה? לא ממש.

6.
חשוב להבין שכשאתה מפתח אפליקציה לפייסבוק או לכל אחת מהרשתות האלו אתה כותב את קוד התוכנה שלך על קרח; נכון, סביר להניח שכרגע פייסבוק לא ידרשו ממך בכלל כסף ולא יסגרו אותך. הבעיה תתחיל כשתרצה לבסס מודל עסקי על משהו שהוא יותר מה”סביר להניח” הזה (לדוגמא, להשקיע את כספי הפנסיה שלך על ה”סביר להניח” הזה). לכן, כמו שלא היית משיק מוצר בחיים האמיתיים בלי להתקשר בהסכם עם גורם ההפצה שלך, ראוי שתשקול מעשה יותר אחראי.

[פורסם במקור כאן]

בימים אלו עומדת בפני דיון בוועדת הכלכלה בכנסת הצעת חוק זכויות יוצרים. בעוד שאמנים רבים ממורמרים על הבעיות בהצעת החוק, אני מרגיש מחויב להדגיש נקודה אחת שתהיה משמעותית ביותר בחוק, אם יעבור כלשנו, ותועיל דווקא למשתפי הקבצים. אחת התלונות העיקריות של ארגון היוצרים היא שהפיצוי הסטטוטורי שהיה קבוע בחוק בוטל.

אותו פיצוי היה פיצוי ללא הוכחת נזק שאפשר למי שזכויות היוצרים שלו ביצירה הופרו לתבוע ולקבל פיצוי שלא יפחת מעשרת אלפים שקלים ולא יעלה על עשרים אלף שקלים לכל הפרה. ביקורת רבה הוטחה על ידי בתי המשפט בפסקי דין על כך שאינו יכול לפסוק מתחת לסכום זה, כך לדוגמא בפסק הדין תא 60739/04 אל-אור נ' המועדון לספורט תרבות ונופש באוניברסיטת תל-אביב הסבירה כב' השופטת דליה מאק-הורנצ'יק כי:

מתחם הסכומים מתוכו רשאי בית המשפט לבחור בסכום הפיצוי נע כיום בין 10,000 ₪ ועד ל- 20,000 ₪. מתחם זה אינו מאפשר לבית המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ- 10,000 ₪; אפילו סברתי כי מדובר בענייננו במקרה של הפרות קלות של זכות יוצרים – הרי הברירה היא להפעיל שיקול דעת ולהימנע ממתן פיצוי כלשהו.

וראו גם את תק 3527/06 שגיא קופר נ' דנון תקשורת תדמיתית.

בהצעת החוק החדשה, לעומת זאת, קובע סעיף 58 כי:

58א.
(א) בתביעה בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית זכאי התובע לפיצויים מהנתבע בשל הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה;
(ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לפי העניין -
(1) הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) היקף ההפרה;
(4) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(5) תשלומים סבירים שהמפר היה חייב בהם אילו ניתן לו רישיון לנצל את היצירה בהיקף שבו נעשתה ההפרה;
(6) הוצאות סבירות שהוציא התובע לצורך גילוי ההפרה.

כלומר, מנגנון הפיצויים ללא הוכחת נזק נכחד מהחוק הישראלי. ההשלכות של החלטה זו הינן מהותיות וקובעות בפועל כי בכל תביעה על הפרת זכויות יוצרים תהיה דרישה לנזק כספי. במקרים בהם לא יוכח נזק, ניהול התביעה עצמו יסורס, מה שעשוי להשפיע על תביעות בגין הפרת זכויות יוצרים שימחקו כאשר יתברר כי לא נגרם כלל נזק.

לדוגמא, ואולי למרות טענותיהם של ארגוני המוסיקה בישראל שיתבעו משתפי קבצים, ישנו סיכוי לא קטן כי לכשיגעו לתבוע את משתפי הקבצים לא יצליחו להוכיח נזק ממשי, או לכל היותר יוכלו לתבוע בעבור אי מכירת הדיסק, כלומר – נזק שולי לחלוטין. חקיקה כזו עשויה לתמרץ את ארגוני זכויות היוצרים לא לתבוע משתמשים של רשתות שיתוף קבצים ולפתח מודלים אלטרנטיביים לרשיונות שימוש.

מבחינת הצרכן, ביטול הסעיף הקובע פיצויים סטטוטורים תעשה לו רק טוב, היא תעודד את היצירה החופשית באמת ותמנע תביעות על הורדות אקראיות של מוסיקה, שימוש אגבי ביצירות באתר אינטרנט, שימושים אישיים ובפועל אולי תוכל להוות הדרך הנכונה להגעה לפשרה בנושא זכויות היוצרים.