השבוע פסקה כב' השופטת דורית ריין שפירא בתפ 2722/07 מדינת ישראל נגד גט-איט. ההחלטה, שמרשיעה את מפעילי אתר גט-איט ומי שהפעיל עוסק מורשה בשם דולי מחשבים בהטעיית צרכנים ועבירות לפי חוק הגנת הצרכן היא לא רק תמוהה, אלא קצת מיוחדת. דולי מחשבים היתה עסק שקרס, לפי פסק הדין, בעקבות חוסר היכולת לעמוד בצבר ההזמנות שהגיעו באמצעות גט-איט ולא עמד באספקת שירותים למזמיני המוצרים. בעקבות זאת, חברת האשראי החליטה לא להעביר כסף לדולי, וזו לא יכלה לרכוש מוצרים נוספים ולעמוד במלאים. את כדור השלג הזה כל מי שעובד בישראל מכיר, ולצערי הוא חלק אינהרנטי מהסיכונים בעשיית עסקים בישראל.

אולם, ההרשעה של דולי במקרה זה היתה סבירה. מה שלא היה סביר הוא פסיקת בית המשפט שמרשיעה את גט-איט. בית המשפט מסביר כי "יש במעשה [של גט-איט], להביא הצרכנים למסקנה שניתן להאמין ולסמוך על האמור באתר, שכן גט איט, שהיא בעלת מוניטין בתחום, כמי שפועלת בזירה העסקית, מכירה את היצרנים\משווקים, יודעת את המחירים והשיגה עבור לקוחותיה מחירים נוחים, בתנאים מיוחדים ומספקים אמינים, באופן שמסיר חשש לכישלון עיסקה בשל אי אספקה או העדר אפשרות לקבל החזר בתנאים שקבועים בחוק". בהמשך, בית המשפט מטיל אחריות על גט איט ומייתר את התקנון. לדברי בית המשפט, הסכם השימוש של גט איט אינו הסכם אכיף, בטענה כי ההסכם הוא ההסכם היחיד בין הצרכנים לבין מי שאמור לספק להם את המוצר, ושהם בפועל לא התקשרו בהסכם עם דולי.

אכן, במקרה דומה (Mazur v. eBay Inc., No. 07-3967 (N.D. Cal., March 4, 2008)) בית משפט חייב את eBay בעקבות הצהרה שלה שכל המוכרים בטוחים בסוג מסוים של מכירה פומבית, אבל שם דובר על אחריות אזרחית, ולא על אחריות פלילית כמו בגט איט. מעבר לכך. ובמקרה בו כן הוזכרה אחריות פלילית (People v. Gourlay, No. 271214 (Mich. Ct. App. March 3, 2009)) הדרישה היתה למעורבות אקטיבית של מאחסן אתרים בתכנים המכילים פורנוגרפיית קטינים, ובמקרה אחר, בו קרייגזליסט נתבעו על אפליה עקב פרסום מודעות המיועדות לבני גזע מסוים, נדחתה התביעה האזרחית (06-CV-00657 Chicago Lawyer Council v. Craigslist).

אכן, השופטת היתה יכולה להזכיר את Harris v. Blockbuster שבו נפסק כי תקנון אתר עם סעיף מקפח הוא הסכם אחיד, אבל העדיפה לפטור זאת בטענה לא מגובה בדין. ההסבר של כב' בית המשפט שגט איט היתה יכולה לפנות לבית המשפט לחוזים אחידים כדי לקבל אישור על ההסכרם היא מיותרת; ההסכם של גט איט הוא אכן הסכם אחיד, אבל גם אם יש בו תניה מקפחת, וגם אם לא, זה לא פוסל את גט איט מהיכולת לקבוע הסדרים בינה לבין הגולשים, וזה גם לא חל על אחריות פלילית.

אבל, חשוב לזכור שמדובר כאן באחריות פלילית ולא אזרחית. אחריות פלילית היא שונה לגמרי גם במידת ההוכחה (במשפט אזרחי צריך להראות שאתה רק יותר צודק מהצד השני, במשפט פלילי צריך להראות שאתה צודק מעבר לכל ספק סביר). אני בספק אם במקרה הזה הרימה המדינה את הספק הסביר עד כדי כך שהיא יכולה להרשיע.

עוד סוגיה שראוי לדון בה, אולי מחוץ לבלוג ובתוך חדרי חדרים היא סוגיית האחריות של עורכי הדין של גט איט. בין יתר הטענות, גט איט טענה שהיא סמכה על חוות דעת משפטית שטענה שהיא לא אחראית לפי חוק הגנת הצרכן; אותה חוות דעת ניתנה על ידי משרד עורכי הדין שכתב את תקנון האתר. למרות שהאחריות המקצועית של עורכי דין בדרך כלל מוגבלת לרשלנות, השאלה היא כמה אחראים עורכי הדין על אחריות פלילית של לקוחותיהם היא בעייתית. בעוד שבדרך כלל, אם נפסקים פיצויים אזרחיים אז אפשר לתבוע את הביטוח של עורך הדין על רשלנות, בנושא פלילי זה אחר לגמרי.

[פורסם במקור]

המחקר שערכנו בשיתוף Ynet בנושא התערבות בשיתוף קבצים בישראל, שככל הנראה היה המחקר הראשון המקיף בישראל בנושא נייטרליות רשת, כבר הצליח לעורר כמה מחלוקות ודיונים. בין היתר הצעתו של מאיר שטרית לשימוע פרלמנטרי בנושא היא התחלה מבורכת. הבעיות העיקריות הן מה עושים עם הממצאים ומה זה אומר לגבי הצרכן הקטן.

דניאל, אחד המגיבים הקבועים, טוען שאי אפשר לבסס תביעה ייצוגית על הנושא החוזי. אני דווקא לא מסכים איתו, אבל למרות מספר רב של פניות לבסס תובענה ייצוגית, אני לא בטוח שזה הכיוון הנכון. תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על פי חוק הגנת הצרכן או על בסיס התחייבויות אחרות. לכאורה, התחייבות הספקיות ברשיון שלהן לנייטרליות רשת (ראו את סעיף 5.4.1 לרשיון ספקית אינטרנט של משרד התקשורת) וההתחייבות שלהן לפי סעיף 29 לחוק התקשורת מספיקות לצורך עילה. הבעיה? חוק תובענות ייצוגיות דורש נזק ממון, ויש בעייתיות לא קטנה להוכיח אחד כזה.

במה דברים אמורים? אם מטרת התובענה הייצוגית אינה להעשיר את עורכי הדין ואת התובעים הייצוגיים אלא להביא לצדק מתקן, הרי שזה לא יושג על ידה; במקרה הטוב תסגר פשרה, עורכי הדין יקבלו חצי מיליון ש"ח, התובע עוד מיליון וכל אחד מהלקוחות יקבל שגדול של רוחב הפס ב10% לחודשיים. מעבר לכך, גם אם נזקים שונים נגרמו לתובעים פוטנציאליים שונים, עדיין יש מקום לאשר תובענה ייצוגית (בש"א 31032/06 סריגי שלום ומלכה נ' עיריית תל-אביב). אלא מה? מהו הנזק שנגרם כאן?

טוקבקים רבים שפכו חמתם וזעמו על הצורך בתובענה. הבעיה? לאף אחד מהם לא נגרם נזק ממון. האם אי הורדת קובץ בתוכנת שיתוף קבצים גרמה להם לנזק? האם הם יוכלו לבוא לבית המשפט בנקיון כפיים ולהסביר לשופט מהם התכנים שהם הורידו? ככל הנראה שהצורך בלקפוץ על הסוס ולהגיש תביעה ייצוגית ראשון, לפני כולם, עלתה לכמה עורכי דין לראש.

כמובן שיש להבדיל בין שיתוף הקבצים הלא חוקי לבין התערבויות אחריות שככל הנראה מבוצעות בתקשורת: החל מחסימה של שירותי voip ואתרים לא רצויים ועד תעדוף של לקוחות מסוימים.

המרוויחים הגדולים, ככל הנראה, מהמחקר יהיו ארגוני זכויות היוצרים. אם נחזור לדיונים שהיו בחוק מסחר אלקטרוני לפני כשנה וחצי, נזכור כי ספקית שירות לא תהיה אחראית לפעולה שבוצעה על ידי גולשים אם לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת על הפעולה (ראו את דוביצקי נ' שפירא וההחלטה בנושא MGM v. Grokster). בעצם, מחר יכולים לבוא ארגוני זכויות היוצרים ולטעון כי ספקיות האינטרנט אחראיות כיוון שהתערבו בתשתית וחסמו. בפועל, הטענה הזו לא רחוקה מהמסקנה המשפטית המתחייבת: אם ספקיות האינטרנט לא היו מתערבות, מצבן בבירור היה טוב יותר.

לכן, אם מישהו צריך לתבוע את הספקיות כדי להשיג צדק מתקן, ראוי שאלה יהיו ארגוני היוצרים. אם הם אכן נפגעו על ידי שיתוף קבצים (ואני בספק אם כך הדבר), שיתבעו את הספקיות, יגרמו להן לשלם, ללמוד, להבין שבעצם החסימה שלהן וההתערבות בתכני הגולשים הן הטילו על עצמן את האחריות. כך, ואולי רק כך, הן יהפכו לנו את האינטרנט לחופשי שוב.

[פורסם במקור]

גט איט שומרת על זכותה לשנות תקנון זה מזמן לזמן, אולם כל שינוי יחול אך ורק על מוצרים ו/או שירותים שנרכשו לאחר השינוי. (מתוך תקנון אתר המכירות GetIt)

האינטרנט הינו עולם של חוזים אחידים, כיוון שטבעו הוא שיחה מיידית וזמינה בין אדם לאדם; אולם, בפרקטיקה המשפטית נוצר מצב בו עורכי דין מעדיפים לעיתים להכניס להסכמי השירות באתרי אינטרנט תנאים חזקים ומקפחים על מנת להמנע ממצב בו אתר האינטרנט יהיה אחראי לנזקים כלשהם, וזאת גם במקרים בהם החוק (והציבור) רוצה להטיל נזק על אותם אתרים.

בשום מקרה לא תחול על סמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה אחריות כלשהי(…) אפילו אם נודע לסמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה על האפשרות של דמי נזיקין כאמור.(מתוך תקנון P1000)

כלומר, הפרקטיקה הנהוגה באתרי האינטרנט (ולא רק הישראלים) של החרגת אחריות והזכות לשינוי ההסכם בכל עת אינה פרקטיקה לטובת הצרכן וסביר היה להניח שצרכן סביר היה מסרב לסעיפים כאלו, לו היתה לו האפשרות. אולם, קרה המקרה וכמעט כל אתרי המכירות בישראל מכילים סעיפים מסוג זה.

לאולסייל שמורה גם הזכות לבטל, לפי שיקול דעתה הבלעדי, כל זכייה או עסקה של מציע כאמור (מתוך תקנון אולסייל)

קרוב לעשור עורכי דין עומדים באי-ודאות: האם התנאים הדרקוניים שמוכנסים לתנאי שימוש יעמדו בבתי משפט? מספר מצומצם בלבד של החלטות דן בשאלות מסוג זה, לכן ההחלטה בנושא Harris v. Blockbuster שניתנה השבוע היתה משמעותית במיוחד.

התובעת, קת'רין האריס, היא לקוחה של שירות השכרת הוידאו Blockbuster Online. בלוקבאסטר התקשרה בהסכם עם פייסבוק להטמעת שירות ההשכרות שלה בFacebook Beacon. כלומר חבריה של האריס קיבלו פרסומות בהן הופיעה דמותה של האריס ורשימת הסרטים בהם צפתה. האריס לא רק התעצבנה, אלא רתמה לזכותה את חוק הפרטיות בהשכרות וידאו הטקסני, שקובע כי למשכיר סרטי וידאו אסור לפרסם את רשימת סרטי הוידאו שאדם שכר ממנו ללא הסכמת השוכר (מסיבות ברורות).

בלוקבאסטר טענו, להגנתם, שני דברים: הראשון היא שהאריס נתנה את הסכמתה בהסכם השימוש של בלוקבאסטר, והשני הוא שהסכם השימוש מכיל סעיף שמחייב את האריס להגיע לבוררות ולא לבית משפט. בית המשפט המחוזי של צפון טקסס פסק (רק בשאלת סמכות השיפוט) כי הצדק עם האריס וכיוון שהסכם השימוש של בלוקבאסטר מאפשר לבלוקבאסטר את "הזכות" לשנותו בכל עת, ההסכם הוא "אשלייתי" ולא אכיף. לכן, יהיה על בלוקבאסטר להתדיין בזכותה של האריס לפי חוק הפרטיות בהשכרות וידאו בבית  המשפט.

בעוד שהתוצאה הסופית של הדיון עשויה להשליך על לא מעט חוקים אחרים (כמו מהי "הסכמה מפורשת" לפי חוק הספאם הישראלי), פסק הדין הזה כבר צריך להקרא על ידי עורכי הדין שעורכים את תנאי השימוש של אתרי אינטרנט. המשמעות האמיתית של פסק הדין היא שבעת שאתר אינטרנט מבצע שינוי מהותי בתנאי השימוש שלו, הוא ככל הנראה יצטרך להודיע לגולשיו באמצעי סביר, וגם לאפשר להם לסיים את ההתקשרות אם אלה לא מסכימים; בית משפט אף עשוי לפסוק נגד אתרי אינטרנט שמגבילים את אחריותם, כך שבפועל להסכמי השימוש לא תהיה משמעות משפטית.

זו פסיקה מצוינת עבור גולשים שמוצאים עצמם לעיתים מול שוקת שבורה וטענות של אתרי מכירות כי "הם רשאים לבטל את המכירה בכל עת" או כי "הם רשאים למחוק לו את החשבון מכל סיבה" (אגב, ראוי לקרוא את הפוסט הזה של אהרון גרינספאן) ולפגוע בזכויות צרכנים. היחס אולי עשוי להשתנות, אבל רק אם עורכי הדין יפנימו את העובדה שחוזים אחידים עשויים דווקא לפגוע ביכולת להפעיל מדיניות שרירותית.

ביטויים כמו "שומרת לעצמה את הזכות" יכולים לחול רק אם מראש הוקנתה זכות כזו. כלומר, אם לעוסק ישראלי היתה זכות בחוק לבטל מכירות או לא לקבל חזרה מוצרים, כמו גם לשנות את המחירים הנקובים, אז הוא היה יכול "לשמור" לעצמו את הזכות הזו. כשאין זכות כזו, גם לכתוב בחוזה שאתה "שומר לעצמך את הזכות" לא יכול לצור אותה.

בבשא (ת"א) 17537/07 ארתור פרנק נ' אולסייל. קום בע"מ נתן בית המשפט צו האוסר על אתרי אינטרנט מסוים לערוך שינויים הנוגעים למכירות פומביות שנערכו על ידיהם. הרקע לאותו צו היה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה שאתרי המכירות הפומביות בישראל מעוותים את תוצאות המכירות בצורה שיטתית. באותו המקרה, לתובעים הייצוגיים לא היתה כל דרך להוכיח אחרת אלא על ידי עיון ברשומות ממוחשבות אצל שלל הנתבעות. התובעים הציגו ראיות דיות כדי לקבל את התביעה כייצוגית ובית המשפט נעתר לבקשתם.

אולם, התובעים לא ביקשו "צו אנטון פילר". אותו צו הוא צו הרסני שמשמש כנשק יום הדין ומאפשר לתובע לתפוס את הנכסים שנמצאים אצל הנתבע לפני תחילת ההליך על מנת לבדוק אותם ולמנוע אפשרות שהראיות יועלמו. במידה והיה מתבקש צו כזה, היה על בית המשפט לשקול לא מעט שיקולים חוקתיים כגון זכותם של אתרי המכירות לקניין, סודותיהם המסחריים והאפשרות לפגיעה בחופש העיסוק (בשא (ת"א) 3792/06 ברונו אינטרנשיונל בע"מ נ' יצחק גור) כאשר "צו מעין זה הוא פולשני במהותו, ויש בו משום פגיעה רבה בפרטיותו של אדם. בית הדין ישקול בזהירות רבה אם להיעתר לבקשה למתן צו מסוג זה, והוא יעשה כן רק לאחר שיווכח כי ישנן בפניו ראיות לכך שבחזקת המשיב מצויים מסמכים או חפצים מרשיעים, שיושמדו או ייעלמו לפני שיתקיים דיון במעמד שני הצדדים."

לא רק שצו זה ניתן מבלי שלצד הנפגע ישנה זכות להביא את דבריו בפני בית המשפט, אלא שאותו צו דורש ראיות חזקות על מנת לאפשר לבית המשפט לתת צווים רק במקרים בהם הוא כמעט משוכנע שהנזק שיגרם מאי תפיסת המסמכים גדול מהנזק שיגרם מתפיסתם.

למרות שאני בטוח שכך היה גם בברע (ארצי) 210/08 פלונית נ' פלונית שניתן לפני שלושה חודשים והותר לפרסום כעת, ואני בספק אם ההשלכות של פסק הדין מתירות פסיקה כל כך נרחבת. התובעת בעניין זה היתה אשה בהריון שלא התקבלה לעבודה באחת מחברות כח האדם הגדולות בארץ, ככל הנראה עקב הריונה. התובעת אספה פיסות ראיה רבות, לרבות תכתובות פנימיות של אותה חברת כח אדם, בהן נכתב כי כיוון שהיא בהריון אין להציע לה עבודה. התובעת ביקשה להגיש תביעה ייצוגית כנגד אותה חברת כח אדם, וביקשה לתפוס את מערכות המחשב של הנתבעת על מנת לקבל את המידע ממחשביה לפני שזו תעלימו (כאשר היא תגלה על קיומם של הליכים משפטיים).

בית הדין האזורי לעבודה דחה את בקשתה, אולם בערעור שהגישה לבית הדין הארצי זה נאות לתת לה צו לתפוס את החומר כיוון שזו הציגה ראיות רבות לכאורה לכך שהתקיימה הפליה (ולכן סיכויי התביעה גדולים) וכיוון שרוב הסיכויים שמרגע שיוודע לנתבעת על ההליך, זו תעשה יד אחת על מנת להעלים את המידע. כב' השופטת נילי ארד פוסקת, בצורה מוצדקת לחלוטין כי:

בענייננו, ההפליה הנטענת בקבלת נשים לעבודה מחמת הריון, נוגדת את ערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל, ומהווה פגיעה חמורה באינטרס הציבורי, בהיותה מנוגדת לתפיסות יסוד של החברה הישראלית. האינטרס הציבורי של הגנה על נשים בעבודה ועידוד שילובן במעגל העבודה מחייב מיגור התופעה של הפליית נשים בהריון בקבלה לעבודה. שלילת אופציה לעבודה מנשים הרות, כנטען בתביעה, הינה הפליה אסורה ופסולה, מנוגדת לעקרון השוויון ופוגעת בכבוד האדם של אותן הנשים אשר פנו בבקשת עבודה לחברה, והמערערת בכללן.

אולם תוצאה צודקת מצד אחד, והשלכות רוחב מצד שני. לכל החלטה טובה יש אח רע מאוד, האח שמאפשר שימוש באותו פסק דין למטרות פסולות. במקרה שלנו, דווקא להחלטה הזו יכולות להיות השפעה לא קטנה על עב 10126/06 טלי איסקוב נ' הממונה על עבודת נשים. באותו מקרה, כזכור (שנמצא כעת בערעור בפני בית הדין הארצי לעבודה), התיר בית המשפט לחדור לחשבון הדואר האלקטרוני של איסקוב על מנת להצדיק את פיטוריה. החלטה זו, והחלטות דומות עשויות לקבוע כי למרות שתיבות דואר אלקטרוני של עובדים הן אינן נקראות על ידי המעביד ואין לו זכות לחדור גם לתיבות פרטיות, לזה יהיה זכות לתפוס אותן במקרה שהוא חושד כי העובד פועל שלא כשורה.

(חשוב לציין שההחלטה נוגעת לצו אנטון פילר לפי תקנות סדר הדין האזרחי, ולא לפי חוק עוולות מסחריות כמו בפ"ד ברונו אינטרנשיונל, אולם יש להבין את הבעייתיות כאן).

הבעיה היא לא רק במקרים של דיני עבודה כמובן, אלא גם בסכסוכים אזרחיים הקשורים לקניין רוחני או מסחר יום יומי. כאשר כל סכסוך סטנדרטי ילווה בתפיסת המחשבים של צד מסוים (על מנת להוכיח שזה שלח מייל בתאריך ספציפי, לדוגמא, או שהוא לא שלח מייל באותו תאריך), עשויות להגרם פגיעות משמעותיות בפרטיות האזרחים עקב קדושת ההליך המשפטי.

אכן, צו אנטון פילר נועד לסייע לתובע במקום בו לנתבע יש את רוב המידע והוא יכול להעלימו במסגרת ההליך, אולם כפי שראינו כבר בפרשת אילן גור (א 7667/03 נבות נ' גור), הליך גילוי המסמכים בהליך האזרחי יכול להיות קטלני דיו.

במקרה של פלונית, בפני בית המשפט היו די ראיות כדי לנהל תובענה ולא היה צורך במחשבי הנתבעת על מנת להוכיח זאת. המידע שהתבקש נועד כדי לאפשר תובענה ייצוגית, כלומר להגן על אינטרס ראוי אחר מאשר זה של התובעת עצמה. טוב היה עושה בית הדין הארצי לעבודה אם היה מגביל את הצו דיו כדי לאפשר לתובעת לקבל את המידע, אך למנוע מצב בו העניין היה פוגע בקניינה של הנתבעת; במקרה הזה, כיוון שאפליה מסוג זה לעבודה היא גם עבירה פלילית, ראוי היה שמשטרת ישראל (על אגף עבירות המחשב המפואר שלה) היתה עושה נאמנה את עבודת התפיסה, במסגרת הליך פלילי, כשהתובענה הייצוגית נלוות אליה.

הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות. עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.

האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?

כולנו נתקלים מדי יום בתופעת\עבירת הספאם, עשרות הצעות להגדלת איבר המין, זיקפה ממושכת, תוכנות סינון דואר אלקטרוני, הימורים והיכרויות. הספאם בעברית החל להתפשט אף הוא בשנתיים האחרונות עד שהגענו למצב בו יש כבר ספאמרים ישראלים. חלקם מציעים שירותי ספאם, שירותי שמירה על הבית ושירותי ליווי, חלקם מציעים דברים אחרים. לקראת הבחירות התחלנו לקבל ספאמים מסוג שונה, ספאמים פוליטיים. מבלי לנקוב בשמות מפלגות, כי ככל הנראה לא כולן מפרסמות בספאם, כולנו נתקלנו בחלק מהפרסומות. חלק נרגזים, חלק מתעצבנים מהשימוש שעושים אחרים בדואר האלקטרוני שלהם וחלק מחליטים שלא להצביע יותר למפלגות.

השאלה הגדולה היא מה מבחין ספאם פוליטי מספאם מסחרי ומדוע בעצם צריכים אנחנו להיות יותר סובלנים לנושא.

ראשית, מה הבעיה עם ספאם? חרף העובדה שעומדות הצעות חוק ספציפיות לטיפול בספאם, בל נשכח שאף היום ניתן לטפל בתופעה. הן סעיף 30 לחוק התקשורת והן חוק הגנת הפרטיות מספקים לגולשים הגנה כפולה, אזרחית ופלילית מפני דואר זבל והטרדות לא רצויות. חוק התקשורת (לשעבר חוק הבזק) אוסר על משתמש בציוד תקשורת להטריד באמצעות ציוד התקשורת אדם אחר. למרות שסעיף זה כמעט ולא נדון בפסיקה בישראל, דווקא הדיון החשוב התנהל בשנה שעברה. באותו המקרה נאשמה הגב’ הלינור הראר בהטרדה באמצעות מתקן תקשורת. הגברת שלחה מספר פקסים והתקשרה לאדם אחר. הגברת נמצאה אשמה ונגזרו עליה עבודות לתועלת הציבור ללא הרשעה.

הערעור בבית המשפט העליון (רע”פ 10642/03 הלינור הראל נ’ מדינת ישראל) נסוב, בין היתר, בשאלה האם יש צורך בכך שהטקסט ותוכן התקשורת יהיה מטריד או שמא ניתן להגדיר את ההתקשרות עצמה כמטרידה. השופט רובינשטיין לא הקל ראש בעניין ולאחר ששקל את מהות עבירת ההטרדה קבע כי בעצם הגדרת העבירה, בשונה מהטרדה רגילה, הטרדה במכשיר תקשורת דורשת שימוש במכשיר תקשורת, וככזה יכול שיחשב כי עצם ההתקשרות עצמה יכולה להטריד.

הליך לפי סעיף 30 לחוק התקשורת הוא הליך פלילי, ויכול למנוע מאדם את חירותו, כך גם יכול שיהיה באם ישתמשו בהליך לפי חוק הגנת הפרטיות. חוק הגנת הפרטיות אוסר, בעקרון, על ניהול מאגרי מידע שמכילים מידע פרטי על אדם, על התחקות אחרי אדם, על פלישה למרחבו הציבורי ועל פרסום פרטים אישיים עליו. הסנקציות החריפות בחוק מאפשרות לאדם לפנות לכל מוסד שמנהל מאגר מידע בבקשה לעיין במידע הקיים עליו או למחקו. מאגר מידע לפי חוק הגנת הפרטיות מחייב רישוי אצל רשם מאגרי המידע (מסדרי גודל מסוימים). ההגנה בצילה חוסים כיום הספאמרים (שלא נבחנה עד ליום זה בבית משפט) היא כי עצם ניהול מאגר שמכיל אך ורק כתובות דואר אלקטרוני אינן מהוות עבירה פלילית.

מנגד לעבירות ההטרדה והפרטיות, עומד אינטרס כלשהו. כאשר מדובר בפרסום מסחרי עומד אינטרס פרטי לרווח של פרט, אולם כאשר מדובר ב’פרסום’ פוליטי, צריך לא להקל ראש ולבחון את ההגנות והחירויות העומדות בפני אדם בטרם נטען כי הספאם ששולח הוא מהווה עבירה. ראשית, חופש הביטוי הפוליטי הוא מאושיות המשטר הדמוקרטי בישראל. מדובר בזכות שאין לקחת מאדם, וכשם שאנו סובלים את האדם המפגין על עוול שלכאורה נגרם לו בעת שזה מחזיק שלטים מול ביתנו, אנו צריכים לסבול את הביטוי הפוליטי.

הדואר האלקטרוני מאפשר להקטין עלויות פרסום ולתת למפלגות קטנות שעד היום נאלצו להדפיס ניירת רבה לפרסם את דבר קיומן ומצען לקהלים נרחבים שלא היו יכולים להגיע אליהן עד היום. הדואר הפוליטי הוא חופש ביטוי מזוכך, לכל אחד יש את הזכות לצעוק, ומנגד לא קיימת חובה להקשיב. נכון, קשה לרובנו לקבל את העובדה שניתן למחוק את הדואר האלקטרוני הפוליטי ולסבול אותו, בעוד שאת הדואר המסחרי לא. אולם בל נשכח את ההליך הציבורי.

כשם שקמים היום אתרים שנלחמים בספאם על ידי הוצאת החברות שמפרסמות בספאם לאור והצגתן ככאלו, דבר שמוביל לחרם צרכני (אף אם חלקי) ואולי אף להפסקת הפרסום בדואר אלקטרוני, כך גם עם הספאם הפוליטי; אף אדם לא מעריך פלישה לפרטיותו, וכל אדם ישקול בשנית האם להצביע למפלגה שטורחת לא לכבד את פרטיותו ולשלוח דואר בתפוצה המונית. בכדי לקבל לגיטימציה על משלוח דואר בתפוצה המונית על המפלגה לעמוד במספר דרישות.

ראשית, עליה להשיג את הרשימה בדרך לגיטימית. קצירת כתובות אינה נחשבת דרך לגיטימית חרף פסיקתה של השופטת שטופמן (בר”ע 2542/03 סויסה נ’ בן חיים) , שקבעה כי קצירה היא דבר לגיטימי. בפסק הדין בעניין ספידי התובע היה בעליו של אתר שניהל פורומים וזה תבע את הנתבע בהשגת גבול על כך שקצר כתובות דואר אלקטרוני מאתרו והשתמש בהן למשלוח ספאם. התביעה במחוזי נדחתה לאחר שהתקבלה בתחילה בבית המשפט לתביעות קטנות. בית המשפט פסק כי עקב אי קיומן של תניות שימוש באתר לא נאסרה הקצירה. ברוב האתרים היום חל איסור להריץ קוצרי כתובות, ואף יש צורך להרחיב את הנושא עוד יותר אולי אף במסגרת חקיקה מתאימה.

פרט להשגת הרשימה באמצעים כשרים, על הדואר לעמוד בתנאי חוק הבחירות (דרכי תעמולה) התשי”ט – 1959 ולדעתי, חרף הרצון לאי ההסדרה באינטרנט, בכל הנוגע לפלישה לחירויות הפרט יש לפרש את סעיף 10 הקובע כי כל פרסום מודפס יעשה תוך ציון מזמין הפרסום כך שהוא כן חל על האינטרנט, אף אם הדבר יפגע במעט. ככלל, הדבר יכול לגרום לאבחנה בין הודעות מוגנות להודעות לא מוגנות. ההודעות המוגנות יהיו אלו שישלחו לפי כללי החוק, בעוד שההודעות הלא מוגנות יהיו אלו שלא עמדו בדרישות.

על השולח לעמוד בתנאי חוק הגנת הפרטיות ולציין מספר מאגר מידע מורשה, כמו גם אפשרות להסרה, ורק לאחר כל זאת ניתן יהיה להכיר במשלוח הדואר כדואר לגיטימי. כך ישמר מעמד הopt out לדואר פוליטי, בעוד שבדואר מסחרי יש לממש את מודל הopt in, הקובע כי כל עוד אדם לא נתן את הסכמתו המפורשת, אין לשלוח לאדם פרסומים החודרים לפרטיותו.

חשוב לזכור שהמודל המאפשר חופש ביטוי פוליטי הוא הכרחי לדמוקרטיה. כמו שאנו סובלים מכך שכבישים לעיתים נחסמים, שתהלוכות מתקיימות ואפילו שישנן עצרות מחאה מול ביתנו, עדיין מקבלים אנו זאת כמעשים לגיטימיים. אף אחד לא מתלונן על החדירה למרחב הפרטי בשילוט חוצות ובשילוט בלתי חוקי בצמתים ואף על עמודי חשמל תוך השחתת מקרקעין ברורה של המפלגות, לכן תמוה התהייה לגבי פרסום בספאם.

כ-1700 צופים נרשמו עד כה לצפיה בשידורי המונדיאל ותשלום בעבור התענוג. 1,700 שוברי חרם, שוברי שביתה. 1,700 בוגדים. מנגד, התקשורת עושה בשלה ולא מבדילה בין חדשות למדיה.יובל דרור סוקר נאמנה את העיוות בין העיתונים על המספרים המדויקים, אך השאלה היא אחרת. האם העובדה שynet מהווה אתר מדיה שמשתף פעולה עם צ’רלטון גורם לו להטות את המציאות כדי לשנות את דעת הקהל? האם כעיתון יש עליו חובה לדווח את כל החדשות או שרק חדשות? האם הוא חייב לדוות על חרם הצרכנים שמתארגן ועל הקריאות המאורגנות להפסיק לשלם? האם זה ראוי שהוא מצנזר טוקבקים הקשורים לצ’רלטון (לכאורה)?

השאלה המתעוררת היא אחרת, והיא מסובכת מכפי שהיא נשמעת. מדובר על זכות כפולה. האם לטוקבקיסטים יש זכות לחופש ביטוי? NRG הרשת סיקרו ביום ראשון האחרון את נושא הטוקבקים ברשת (’יו טוקבקינג טו מי?’, דודו כהן, רייטינג, 28.05.2006). דווקא שם ‘מומחים’ לנושא סיפרו על הצנזורה שהם מעבירים טרם פרסום טוקבקים. אבי לן, עורך NRG, אמר כי “התכנון הוא שמעתה יסונן כל דבר שיש בו השמצה, עילה לתביעת דיבה, גזענות, הומופוביה, אאוטינג, קללות, הסתה ואיומים באלימות וברצח. “. דווקא הסינון הוא הבעייתי כאן.

ויש עדכון (13:20) … תקראו עד הסוף

לאף אתר אין כל חובה לפרסם תגובות גולשים; יתר על כך, האתר הוא שטח נדל”ן וירטואלי, שהבעלות עליו היא של המפעיל. המפעיל נאות ונותן רשות ולא זכות, לטוקבקיסט להגיב. רשות זו כפופה ללא מעט תנאים, אך בכל זאת, נהנית מחסות החוק. כל עוד לא בודק ובוחן מפעיל האתר אחת אחת את התגובות המועלות, הוא פטור מאחריות לגבי תכנן (א 37692/03 סודרי נ’ שטלריד, מפי כב’ השופטת רות רונן). כמו כן, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני פוטר את מפעיל האתר לחלוטין, במיוחד במקרים שבהם הליך “הודעה והסרה” מתקיים (מודיעים למפעיל האתר על התוכן הבעייתי, וזה מסיר אותו לאחר ההודעה). האחריות היא בלעדית על הטוקבקיסט, וזה ייחשף רק אם אכן ישנו חשד לביצוע עבירה.

העריכה של הטוקבקים, והבחינה שלהם אחד אחד, יכולה להוביל את הטוקבק מהודעה אנונימית לכל אחד משני השבילים הבאים, שמביאים לאבסורדום את רעיון האחריות המשפטית האישית. ראשית, בדיקה של טוקבקים טרם העלתם לרשת יכולה להפוך את הטוקבק ל”מקור עיתונאי”, ועקב כך להקנות לאתר המעלה את הטוקבק חסיון מחשיפת מקורות. תוצאה אבסורדית לכשעצמה, אך לא פחות אבסורדית מהמצב השני וההפוך. העריכה עצמה יכולה גם להוות הודאה באחריות של מפעיל האתר כי בדק את ההודעה ותכנה מתאים לתוכן שיפורסם באתר. כלומר, הוא נושא באחריות לפרסומו (בניגוד לכתוב באתר). גם תוצאה זו אבסורדית.

בעוד שאני מנסה להגיע לתוצאה צודקת, או לפחות לגיטימית, ההצעה של העיתונאי הבכיר היתה: “”הדרך היחידה היא פשוט להכריח אנשים, באמצעות מנגנונים לא מורכבים, לוותר על האנונימיות שלהם ולהשאיר אימייל מאומת באתר. זה לא יעבוד ב-100%, אבל בוודאי יסנן את חלק הארי של ההשמצות. דרך נוספת היא מנגנון זיהוי של כותב הטוקבק, שייאלץ למסור את הפרטים שלו על מנת לקבל את הזכות להשתתף בתגובות בקהילה הזו. אם מישהו לא מוכן לעשות את הצעד הקטן הזה – שלא ישתתף בשיח.” בצורה אירונית, אותו עיתונאי בכיר בחר שלא לאפשר פרסום שמו באותה הכתבה.

אולם, אבסורדום בצד ואחריות משפטית בצד השני. דווקא השארת חירות הביטוי בידי הטוקבקיסטים, תוך מעטה אנונימיות, תהיה הפעולה שתשחרר את מפעילי האתר מאחריות. דווקא חוזה משפטי שיקבע כי כל המפורסם בטוקבקים אינו בעל משקל משפטי, שכל הנאמר שם אינו בהכרח אמת, לא יכול להיות אמת ומייצג את דעת הכותבים בלבד, ישחרר את המפעיל מהאחריות הספציפית אולי. כמו כן, תהיה חובה על הנפגע להגיש בקשה להסרת התוכן הפוגע, שכן המפעיל אינו יכול לדעת מהו תוכן פוגע ומה לאו.

אולם, כל זאת עדיין לא עונה על השאלה: האם לטוקבקיסטים יש זכות לכתוב תגובות או רק רשות לכתוב תגובות? דומה שהטקבוק הוא כמו כניסה לשירות ציבורי, שיכול שינתן בחינם או בתשלום, וככזה אין להפלות במתן אותו שירות. אך האם זה יוצר זכות ביטוי? דומה שהתשובה לכך עוד טרם נענתה. השאלה הזו תקום בתור שאלה חשובה ביותר בשנים הקרובות, כשיבוא מקרה בו טוקבקיסט יתבע מפעיל אתר על כך שהסיר תוכן מאתרו. רק אז תוכל התשתית המשפטית לכך להחשף במלואה.

בכדי לענות על השאלה בצורה טובה, צריך להבין את הבעיה הבלתי אמצעית. למפעיל האתר יש חצר, באותה החצר הוא נותן רשות שימוש לכלל הציבור. אותה רשות מסויגת בתנאים מסוימים. האם הוא יכול פשוט לא לאפשר לאדם ספציפי מלהכנס לאור העובדה שהוא לא מוצא חן בעיניו? האם יש לו חובה כלשהי? (חובה מולידה זכות מהצד השני). חוק איסור הפליה במוצרים ושירותים, שיכול להיות רלוונטי במקרה זה, קובע: ” מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי, הורות או מוגבלות.”

מטרת החוק במקור היתה “חוק הסלקציה במועדונים”, כדי למנוע מאנשים את המבוכה באי כניסתם למועדונים עקב השתייכות גזעית או דתית כלשהי. האם אותו חוק יכול שיהיה רלוונטי במקרה שלנו? מהן הסיבות בגינן פוסל מפעיל אתר את התגובות? אתר יכול לפסול תגובות מכל סיבה, טובה או לא. חירות הביטוי (ולא זכות לביטוי) היא חירות שיש להפעיל ללא חובה משום צד. אם “מועדון הטוקבקים” היה מפלה כניסה לשמאלנים, לדוגמא, אז אכן היתה כאן הפליה אסורה. אם הוא היה מפלה “השקפה” מסוימת, כמו התנגדות למונדיאל, אז כן, היתה כאן הפליה.

לדעתי, ניתן לומר שכל עוד מדיניות הצנזורה של תגובות היא מגמתית אכן תהיה כאן הפליה פסולה. לעומת זאת, פסילת תגובה אחת, שבאמת אין לה מקום, שקולה להוצאת אדם אלים מתוך המועדון. כמובן, שכל זאת צריך להתבצע רק לאחר פרסום התגובה, ולא לפניה, שכן חירות הביטוי אסור שתפגע. גם אדם שזעק זאב לאורך 50 טוקבקים שצונזרו יכול שיזעק כעת את זעקת מפוני גוש קטיף, אנשי כיכר הלחם או חולי סרטן המעי הגס.

חדשה שקראתי ברג’יסטר היום הזכירה לי נשכחות והבהירה לי כמה המצב בעולם יכול להיות מצחיק. נציב תלונות הציבור בנורווגיה ביקש לקבוע כי שירות הורדת השירים של iTunes אינו חוקי כיוון שזה דורש שהחוק הבריטי ישלוט על היחסים בין הצדדים. חוק הגנת הצרכן הנורווגי לא מאפשר עסקאות כאלו, ולכן ביקש נציב התלונות כי אלו יתקנו בתוך שבוע את העניין או שיחדלו לעסוק בתחומי המדינה.מערכון ישן של מונתי פייתון מספר על מקרה בו תוכי נורווגי כחול נמכר ללקוח, וזה מבקש להחזירו כיוון שהוא כבר מת. (ניתן לצפות גם במחווה של יוצרי סאות’פארק). מה שהזכיר לי שהפרשי הדינים יכולים להיות משעשעים טיפה ויכולים להטעות, ולא רק לפגוע בצרכנים בכל רחבי העולם, אלא לעיתים גם לפגוע בסוחרים.

כלל נפלא בישראל הוא חוק הגנת הצרכן, במיוחד סעיף 4ב שבו. סעיף 4ב קובע כי כל בית עסק מחויב לציין מהי מדיניות החזרת המוצרים שלו, ובאם לא מציין מהי, יחוייב לקבל את הסחורה בחזרה ולהשיב את כספו של הלקוח בתוך שבעה ימים. כמובן, בכדי להגן על הקניין הרוחני, נקבע כי מוצרים הניתנים להעתקה יוחזרו רק באריזתם המקורית ורק באם לא נעשה בהם שימוש כלשהו. (סעיפים 4ב(ד)(2) וכן 14ו(א)(2).). אכן, חוק חשוב לצרכן.אולם, מה יקרה אם ארכוש שיר באתר songs.co.il ואבקש להחזירו? ברור שהשיר לא נפגם, לא הוצא מאריזתו המקורית ולא נעשה בו כל שימוש. אפילו לא השמעתי אותו, אלא רק הותרתי אותו על הכונן הקשיח. ניתן לבדוק ולראות שלא חל כל פגם במצבו של השיר, והחנות המקוונת תוכל לבטח למכור את השיר מחדש. לכן, לא יפגעו הם אם אחזיר את השיר אותו רכשתי. לא?

החוק לעיתים מביא לתוצאות אבסורדיות, כאלו שמעולם לא התכוון המחוקק שיגיעו.

האם זה יעבור בבית המשפט? האם יהיה בכלל צרכן שיהיה מוכן להלחם על זה אפילו ברמת מכתב ה”בשם מרשי…” והאם המאבק הזה מעניין יותר מאשר סתם דיון באינטרנט? אל תשכחו שעסקה שמבוצעת באינטרנט עדיין נחשבת עסקה מרחוק, שמזכה את הלקוח לבטל אותה לפי סעיף 14ג(ג) לחוק הגנת הצרכן, אלמלא היה השיר שרכש הצרכן מידע כהגדרתו בחוק המחשבים.

ההבדל בין שני הסעיפים הוא ה”כן” שמעיד על ה”לא”. בעוד שבעסקה מרחוק לא ניתן לבטל מכירה של “מידע”, בעסקאות בכלל כן ניתן לבטל. ההבדלים בין הסעיפים מראים שאולי המחוקק כן התכוון לכך שניתן יהיה לבטל עסקאות במידע. וברור שכך, אולי, כי רוב העסקאות כיום הופכות לעסקאות מבוססות מידע. אם נקח את מטרת החוק ברצינות, נבין שכן, להחזיר שיר יכול להיות זהה להחזרה של שמלה או להחזרה של תוכנה שרכשת מרחוק ולא התקנת על המחשב, כי גילית שיש חלופת קוד פתוח בדיוק בטרם ההתקנה. אולי דווקא עכשיו כדאי לעשות אחרת, ולתקן את החוק כך שיאפשר להחזיר את השיר או התוכנה גם לאחר השימוש, כיוון שלא נגרם לו כל בלאי או נזק, בניגוד לשמלה, או לדיסק, שיכולים להנזק מהשימוש הראשוני.

 פורסם במקור