בימים אלו עומדת בפני דיון בוועדת הכלכלה בכנסת הצעת חוק זכויות יוצרים. בעוד שאמנים רבים ממורמרים על הבעיות בהצעת החוק, אני מרגיש מחויב להדגיש נקודה אחת שתהיה משמעותית ביותר בחוק, אם יעבור כלשנו, ותועיל דווקא למשתפי הקבצים. אחת התלונות העיקריות של ארגון היוצרים היא שהפיצוי הסטטוטורי שהיה קבוע בחוק בוטל.

אותו פיצוי היה פיצוי ללא הוכחת נזק שאפשר למי שזכויות היוצרים שלו ביצירה הופרו לתבוע ולקבל פיצוי שלא יפחת מעשרת אלפים שקלים ולא יעלה על עשרים אלף שקלים לכל הפרה. ביקורת רבה הוטחה על ידי בתי המשפט בפסקי דין על כך שאינו יכול לפסוק מתחת לסכום זה, כך לדוגמא בפסק הדין תא 60739/04 אל-אור נ' המועדון לספורט תרבות ונופש באוניברסיטת תל-אביב הסבירה כב' השופטת דליה מאק-הורנצ'יק כי:

מתחם הסכומים מתוכו רשאי בית המשפט לבחור בסכום הפיצוי נע כיום בין 10,000 ₪ ועד ל- 20,000 ₪. מתחם זה אינו מאפשר לבית המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ- 10,000 ₪; אפילו סברתי כי מדובר בענייננו במקרה של הפרות קלות של זכות יוצרים – הרי הברירה היא להפעיל שיקול דעת ולהימנע ממתן פיצוי כלשהו.

וראו גם את תק 3527/06 שגיא קופר נ' דנון תקשורת תדמיתית.

בהצעת החוק החדשה, לעומת זאת, קובע סעיף 58 כי:

58א.
(א) בתביעה בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית זכאי התובע לפיצויים מהנתבע בשל הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה;
(ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לפי העניין -
(1) הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) היקף ההפרה;
(4) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(5) תשלומים סבירים שהמפר היה חייב בהם אילו ניתן לו רישיון לנצל את היצירה בהיקף שבו נעשתה ההפרה;
(6) הוצאות סבירות שהוציא התובע לצורך גילוי ההפרה.

כלומר, מנגנון הפיצויים ללא הוכחת נזק נכחד מהחוק הישראלי. ההשלכות של החלטה זו הינן מהותיות וקובעות בפועל כי בכל תביעה על הפרת זכויות יוצרים תהיה דרישה לנזק כספי. במקרים בהם לא יוכח נזק, ניהול התביעה עצמו יסורס, מה שעשוי להשפיע על תביעות בגין הפרת זכויות יוצרים שימחקו כאשר יתברר כי לא נגרם כלל נזק.

לדוגמא, ואולי למרות טענותיהם של ארגוני המוסיקה בישראל שיתבעו משתפי קבצים, ישנו סיכוי לא קטן כי לכשיגעו לתבוע את משתפי הקבצים לא יצליחו להוכיח נזק ממשי, או לכל היותר יוכלו לתבוע בעבור אי מכירת הדיסק, כלומר – נזק שולי לחלוטין. חקיקה כזו עשויה לתמרץ את ארגוני זכויות היוצרים לא לתבוע משתמשים של רשתות שיתוף קבצים ולפתח מודלים אלטרנטיביים לרשיונות שימוש.

מבחינת הצרכן, ביטול הסעיף הקובע פיצויים סטטוטורים תעשה לו רק טוב, היא תעודד את היצירה החופשית באמת ותמנע תביעות על הורדות אקראיות של מוסיקה, שימוש אגבי ביצירות באתר אינטרנט, שימושים אישיים ובפועל אולי תוכל להוות הדרך הנכונה להגעה לפשרה בנושא זכויות היוצרים.

לאחר פיגועי ה11 בספטמבר 2001, החיק הקונגרס בארצות הברית את "החוק לאיחוד וחיזוק אמריקה על ידי אספקת כלים דרושים לאיתור וחסימת טרוריזם" (The Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ידוע גם בשם PATRIOT Act); כשמו של החוק, מטרתו לספק לרשויות אכיפת החוק בארצות כלים נרחבים לטיפול בטרוריסטים, בין היתר, מפקיע החוק חלק ניכר מזכויות הפרט בהצדקה של בטחון לאומי. (טקסט מלא)בין היתר, שונה סעיף חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית כך שבמקרים הדורשים למניעת טרור יורשו רשויות אכיפת החוק להוציא מכתב בטחון לאומי (National Security Letter) ולבקש מספק תקשורת פרטים בנוגע לזהות המשוחח בקו טלפון או אינטרנט, ליעד השיחות או תקשורת הנתונים ושאר מידע בדומה מאוד ל"חוק נתוני תקשורת" המוצע בישראל.

בשנת 2004 עתרו ארגוני זכויות אדם נגד סעיף זה בחוק הפטריוט, (ACLU V. Ashcroft, 334 F. Supp 2nd 471). עתירתם התקבלה ובית המשפט קבע כי סעיף המאפשר לFBI להוציא מכתבי NSL הוא בלתי חוקתי. לאחר פסק הדין, המחוקק האמריקאי שב ודן בנושא והחליט לתקן את החוק בצורה שהוא מוצא מידתית למקרים אלו, וקבע כי במקרים בהם מתבקש צו דומה, יהא חסיון כמעט מוחלט על המידע המתבקש וכי ספק התקשורת יהיה מנוע (כמעט בפועל) מלפנות לגורמים שיפוטיים בנושא. בין היתר קבע החוק כי מרגע שהחליט נציג FBI רשמי כי המידע חסוי מטעמים של בטחון המדינה או פגיעה ביחסי חוץ, אין על בית המשפט להסיר את החסיון אלא מטעמים בהם הצהרה זו ניתנה שלא בתום לב.

לאחר שינוי החוק בצורה זו, עתר שוב הACLU נגד החוק, וביקש למנוע את ביצועו. (ACLU v. Gonzales, 04 Civ 2614); בית המשפט קיבל בחלקה את העתירה והורה למחוק חלק מהותי מפרק זה בחוק, תוך שהוא מצטט בצורה עקבית לא מעט פסקי דין המבהירים מדוע ביקורת שיפוטית על חוקים וביצועים היא חלק מהותי משיטת המשפט האמרקיאית; המטרה של חופש ביטוי, בין היתר, מבהיר השופט ויקטור מררו, בעת שהוא מצטט את Gentile v. State Bar of Nevada, 51 U.S. 1030, "Speech critical of the exercise of the State’s power lies at the very center of the First Amendment".

בשבוע שעבר התפרסם דו"ח מצב של הסנגוריה הציבורית בישראל (ויה איילת עוז); אותו דו"ח מתאר את מצב הענישה בישראל ואת מצב החקיקה הפלילית. לדברי מחברי הדוח, אמצעים בלתי ראויים של רשויות אכיפת החוק מביאים למצב בו:

"[קיימת] תופעה מדאיגה בה נקבעת מדיניות אכיפת החוק במדינת ישראל ללא בדיקה מעמיקה של המצב הקיים, ללא ניסיון לאפיין את הגורמים לבעיות חברתיות וללא היזון חוזר, בדיקה וביסוס של תוצאות קרפורמות שונות בחקיקה." (ציטוט סלקטיבי, שם, עמ' 7)

מחברי הדו"ח קוראים, בסופו של דבר, לקריאה ביקורתית יותר של החדשות ולבחינה מחודשת של דעותינו על הפשיעה בארץ; אנו, כאזרחים, נוטים לתפוס את השלטון כלגיטימי ואת דבריו כאמת בצורה מובהקת מדי.

"הנתונים המחקריים מחייבים להתייחס באופן ביקורתי יותר לגורמים השונים אשר זורעים בציבור פחד מיותר מפני הפשיעה המשתוללת, לכאורה, בכל מקום בארץ, ומבקשים, אגב הפחדת הציבור, להגדיל את סמכויות מערכת אכיפת החוק, לפגוע בזכויות יסוד של כלל הציבור (כמו פגיעה בפרטיות), לכרסם בהליך המשפטי ההוגן המגן על זכויות חשודים ונאשמים ולשלוח אנשים רבים יותר לבתי הכלא לתקופות מאסר ארוכות יותר." (שם, עמ' 9)

פסילתו של סעיף מחוק הפטריוט בארצות הברית יכולה להעיד על החוקתיות הרלוונטית של אותו סעיף בישראל. הסעיף שנפסל דומה בצורה מובהקת לסעיף 42ד שהיה בדיון בכנסת, הסעיף הישראלי שעומד לדיון הוא חוקתי פחות מהסעיף האמריקאי מסיבות רבות. למרות ש מנחם בן-ששון טוען שאין חוק "אח גדול", ראוי להבהיר את הנקודות הבאות בהן החוק האמריקאי בא בסטנדרטים חמורים יותר מהישראלי, ועדיין נפסל.

החוק האמריקאי דן אך ורק במקרים של טרור ומניעתו. הוא מאפשר קבלת כל מידע אלקטרוני הנוגע לפעילויות פלילית בלבד. אכן, זכויות הפרט אינן מופקעות בעת מצב מלחמה ולחימה בטרור בצורה יותר מהותית, וכמו שאומר כב' הנשיא (בדימ') ברק: "יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט." (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, להלן: עדאלה). לכן, ולבטח אם מדובר במניעת טרור מול מניעת עבירות רגילות, פסילת החוק למרות שהוא מיועד רק למקרי טרור מראה כי במקרים של עבירות קלות, ולא קבע מדרג של עבירות, ראוי שהחוק יפסל לבטח.

המידע שמוזמן בארצות הברית כפוף לביקורת שיפוטית. לעומת זאת, בישראל המשטרה תהיה זו שמחזיקה את מאגר המידע ולא תאלץ לבקש את המידע הרלוונטי בנוגע לזהות מחזיק הקו, אלא רק באם היא רוצה נתוני תקשורת שכוללים את מקור השיחות וכדומה; לברר זהות של מחזיק קו תוכל המדינה לבצע ללא צו וללא ביקורת שיפוטית, כשהמאגר מוחזק אצלה. (ראו את התגובות של מיכאל בירנהק ועומר טנא להצעת החוק וחוות דעתם המנומקת).

העדר ביקורת שיפוטית: בעוד שבחוק האמריקאי, גם אם בצורה מוגבלת ביותר, היה אפשרות לבעל הרשיון לעתור לבית המשפט לביטול הצו ו\או לחשוף את הנתונים בצו, בישראל הבקשות הינן חסויות ולבעל רשיון התקשורת כלל אין אפשרות לעתור למנוע את הצו; בעל הקו המצותת בכלל לא יכול לדעת על קיום ההאזנה ובעל הרשיון חייב לציית למדינה. ציות עיוור שכזה פוגע בזכות הגישה לערכאות; פגיעה כזו היא בלתי מידתית בצורה יותר חמורה (וראו עמ' 91-93 להחלטת בית המשפט בעניין ACLU v. Gonzales)

לכן, יותר מכל, ראוי לא לקדם את חוק נתוני תקשורת, ואם הוא יתקבל לעתור כנגדו לבג"צ.

(פורסם, בגרסא שונה במעט, בבלוג 2jk.org)

הEFF, החזית האלקטרונית בארצות הברית, פרסם השבוע דו"ח הנוגע לארבע שנות תביעות נגד משתפי קבצים. (קובץ PDF, תקציר בארסטכניקה) עיקרו של המסמך הוא כפול: ראשית, המסמך מציג מציאות עובדתית בה הנתבעים לעיתים נאלצים להתפשר למרות שהם יודעים שלא הם שיתפו את הקבצים הרלוונטים (ראה מקרה דבי פוסטר שנתבעה ללא כל ראיה). אזרחים רבים (כ20,000) נתבעים בארצות הברית על שיתוף קבצים למרות שאין כל ראשית ראיה שהם אכן שיתפו.מצד שני, איננו תמימים. ידוע כי נתוני שיתוף הקבצים בפועל הם מדהימים בגודלם, החוויה התרבותית בשיתוף הקבצים והחלוקה בתכנים משמעותית יותר מאי פעם. אולם דווקא כיום ישראל מכשירה, ארבע שנים אחרי ארצות הברית לא מעט כלים שיאפשרו ענישה חריפה כנגד משתפי קבצים, מבלי שאותם מאות אלפים שמשתפים קבצים בכלל יודעים על כך. (וראו גם את דעתו של עו"ד יורם ליכטנשטיין על הנושא).

בכוונה איני מעוניין להתייחס רק לנושא הצעת חוק זכויות יוצרים ולהשלכות של DRM או כל טכנולוגיית ניהול זכויות קניין (נז"ק) אחרת, אלא למעטפת המשפטית שמקיפה את הLex-Informatica. בעוד שהמעטפת המשפטית של הגנות זכויות היוצרים עדיין נמצאת בדיון, ויכול שתשתנה; התפיסה של זכויות יוצרים היא תפיסה מוצדקת. התפיסה התיאורטית של זכויות יוצרים נובעת מכך שלאדם יש זכות מלאה על מחשבותיו ועל מה שנעשה על ידן, ולכן, אלא אם ביקש אחרת, הן קניינו הפרטי (וראו דעתי החולקת גם) למרות שקשה לי להסכים עם הטענה הזו במלואה (כשם שאדם נדרש במס על כספו, שמשמש לכלל הציבור, אין בעיה למסות את יצירתו), אני עדיין מכיר בה.

מצד שני, מספר תהליכים שעוברים כעת בכנסת ישראל עשויים להביא אותנו למצב בו החוק יאכף בצורה נוקשה יותר מהיום, ונגיע למצב בו כמו בארצות הברית, תביעות יוגשו כנגד משתפי קבצים חדשות לבקרים. למרות שמאז קריאתה של הRIAA לתבוע משתפי קבצים, מקבילתה הישראלית מכריזה מאז 2004 כי בכוונתה לתבוע גולשים. נכון להיום, טרם נתבע גולש אחד.

הסיבות העיקריות להעדר תביעות, להערכתי, הן לא רצון טוב מצד ארגוני זכויות היוצרים אלא דווקא העדר תשתית חקיקתית שתאפשר להם לעשות כן.

ראשית, ניתן לטעון כי השימוש בתוכנות שיתוף הקבצים הוא הקלטה ביתית (לפחות לטענת עו"ד ליכטנשטיין); חשוב לציין כי לא ניתן, בסופו של דבר, פסק דין בעניין תא (חי') 915/05 אן. אם. סי מוסיקה בע"מ נ' אבי הירש ולכן לא ברור מהו המצב המשפטי הנוגע לשיתוף הקבצים. כלומר, גם אם כל המכשולים המשפטיים הנפרדים שיצוינו בהמשך יתקיימו, עדיין יעמדו בעלי הזכויות מול מכשול של הוכחת טענתם המשפטית; מכשול זה יכול שיעלה רבות, ולכן עדיף להם לחכות עד שסעיף הקלטות ביתיות יוצא מן החוק החדש (אם יוצא).

שנית, החוק כיום מאפשר קבלת פרטי גולשים במקרים חריגים בלבד (ראו סעיף 15 לתזכיר חוק מסחר אלקטרוני וכן בשא 5478/06 KSP נ' ברק, בר"ע 850/06 מור נ' ynet); כלומר, נכון להיום, גם אם היו לארגוני זכויות היוצרים את כתובות הIP עדיין היתה להם בעייתיות להשיג את שמות המשתמשים המפרים, השופט עמית פסק בפרשת מור כי אין הוא נכנס לסוגיית חשיפת הגולשים בהפרות קניין רוחני שכן מדובר במערכת של שיקולים נוספים.

שלישית, לארגוני זכויות היוצרים שווה לחכות עד אשר תתקבל הצעת חוק נתוני תקשורת; במצב כזה יוכלו הארגונים לדרוש אכיפה אוטומאטית של החוק ולקבל מידע מרשויות החקירה. בל נשכח שהפרת זכויות יוצרים היא עבירה פלילית גם כן. כלומר, עלויות האכיפה של הארגונים ירדו בצורה משמעותית כיוון שהם יקבלו אוטומאטית, מידי המשטרה, את הפרטים הרלוונטיים.

רביעית, ארגוני זכויות היוצרים עדיין מוכרזים כמונופולין (ראו מצגת של דרור שטרום בנושא) ואינם יכולים לפעול בצורה מונופוליסטית; לכן, כל פעולה של ארגוני זכויות היוצרים משבשת את השוק (ה"ע 8008/03 ארד נ' הממונה על ההגבלים, ה"ע 3574/00, 3666/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח') בפסק הדין בנושא הפדרציה אמר כב' השופט יהונתן עדיאל כי:

מנכ"ל הפדרציה, מר שפר העיד שלחברות התקליטים עניין בשידור יצירותיהן בתדירות גבוהה, שכן אם היצירה משודרת לעיתים קרובות היא נקלטת בציבור, מכירת התקליטים עולה ובעל הזכויות מקבל נתח גדול יותר מהתמלוגים. בהיבט זה, ההסדר מונע מחברות תקליטים המבקשות להשמיע את תדירות ההשמעה של יצירותיהן בערוצי השידור, להגדיל את האטרקטיביות של יצירותיהן עבור ערוצי השידור על-ידי הפחתת מחיר השימוש

לכן, להערכתי, אחת הסיבות שטרם רואים אנו תביעות משפטיות נגד משתפי קבצים היא העדר תשתית משפטית ראויה; אולם, תביעות כאלו אינן סוג התביעה היחיד שיכול לקום בעקבות שיתוף קבצים. בל נשכח שגם אם הורדת קבצים למחשב עשויה להחשב שימוש ביתי, עדיין המצב המשפטי אינו מובהר כאן. במקביל, העמדת המידע לציבור יכול שיפר את החוק גם כן.

מאות אלפי ישראלים משתפים קבצים, האם זה אומר שכולם עבריינים או שיש לשנות את החוק?

פורסם במקור ב2jk.org 

בימים אלו עומדת בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת הצעת חוק שהחלה בתור הצעה לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי וכעת ככל הנראה תועבר לחקיקה עצמאית. אותה הצעה באה לספק את הצורך שנוצר בעקבות פרשת פ 40206/05 מדינת ישראל נ’ פילוסוף, באותה החלטה קבע השופט חאלד כבוב כי כל יירוט של דואר אלקטרוני, תפיסתו או קריאתו היא האזנת סתר. עד לאותה ההכרעה, ההלכה המנחה היתה ב”ש (תל-אביב-יפו) 90868/00 – חב’ נטוויז’ן נ’ צבא הגנה לישראל, בו הובחן בין צו לקריאה של דואר שכבר נמצא על השרת לבין צו המיועד להאזין לדואר עתידי. האבחנה בין השתיים היתה אבחנה מלאכותית לדעתי וגם כיום האבחנה בפסק הדין של כב’ השופט כבוב לא היתה מדויקת.

שאלות רבות מתעוררות בעקבות הצעת החוק, שבאה לאפשר למשטרה ולרשויות אכיפת החוק לקבל נתוני תקשורת על שיחות ושיחות אינטרנטיות (אך לא את תוכנן של השיחות) בצווים שהם ‘פחות’ מאשר צווי חיפוש. אותם צווים ינתנו במקרים של האזנות סתר על מנת למנוע עבירות מסוג פשע בלבד (סעיף 6 לחוק האזנות סתר) אך במקרים של נתוני תקשורת ינתנו גם לגילוי עבירות מסוג עוון. בנוסף, בעוד שצווים לפי חוק האזנות סתר ינתנו על ידי נשיא בית משפט מחוזי (או סגן נשיא שהוסמך לכך במיוחד), במקרים של נתוני תקשורת רשאי בית משפט השלום (כלומר כל שופט שלום תורן) לאפשר את הדבר. עם פגיעות לא מועטות בזכויות חוקתיות הדיון בחוק מתקדם, כשישנן הצעות להרחיב את הגדרת הרשויות שמוסמכות לבקש את הצו וכן את העילות למתן אותו צו. אני רוצה להתייחס, עם זאת, לסוגיה אחת מאוד חשובה שנוגעת לכלל החוק, אבל מתפרשת יפה דווקא בסעיף 42ד.

סעיף 42ד קובע כך:

42ד. (א) קצין משטרה מוסמך או נציג רשות חוקרת אחרת רשאים לדרוש מבעל רישיון בזק, דרך כלל או לענין מסוים, להעביר לידיהם קובץ ממוחשב המכיל מידע כמפורט בתוספת, אשר מצוי במאגר מידע של בעל הרישיון, אם סבר שהדבר דרוש למטרה מהמטרות המפורטות בסעיף 42ב(א)(ב) בעל רישיון בזק שנדרש להעביר קובץ כאמור בסעיף קטן (א), יעבירו לידי קצין המשטרה המוסמך או נציג הרשות החוקרת האחרת שדרשו את העברתו.

לכאורה, עם חקיקתו של סעיף 42ד, מתייתר הצורך בצו בית משפט בכלל. סעיף 42ד קובע כי קצין משטרה יכול לגשת לבעל רשיון בזק ולבקש נתונים לעניין מסוים או דרך כלל. הרשות לדרישה אינה מועמדת כאן על פרטים צופי עתיד אלא רק על נתוני עבר, וככל הנראה מדובר בהבנת המשטרה כי זכותם לחקור כוללת את הזכות לפנות לגורמים בעלי רשיון בזק על מנת לקבל את המידע הדרוש במסגרת חקירה פלילית רגילה. אולם, יש לשים לב לבעייתיות כאן; הדרישה אינה מלווה ביכולת של אותו בעל רשיון להתמודד מול הבקשה, והצד השלילי, עליו נדרש המידע, כלל אינו מיודע לכך שהוגשה בקשה ואין לו כל אפשרות להתעמת עם הרשויות.

“דרך כלל או לענין מסוים“, המילים “דרך כלל” מאפשרות למשטרה או לרשות חוקרת אחרת קבלת מידע שעשוי להיות “קרוב לעברייני” אך בפועל פוגעני בזכויות אדם בצורה העולה על הנדרש (ובמיוחד כאשר לא מופיע בהצעת החוק איזון בין פרטיות האזרח לצרכי החקירה); המילים ‘דרך כלל’ עשויים להתפרש, לעיתים, כדוגמאות הבאות: (1) “אנא יידעו אותי על כל שיחה של חייל צה”ל עם בן מיעוטים” (רשות חוקרת אחרת מבקשת מידע על שיחות כאלו וקיומן). (2) “אנא העבירו מידע על כל גישה של לקוח אינטרנט לאתרים הנמצאים במדינות אויב (רשות חוקרת אחרת מונעת מישראלים לצור קשר עם גולשים לבנונים, לקרוא חדשות ממדינות ערב וכו’) (3) “אנא יידעו אותי על כל אדם אשר נמצא באיזור בו מתנהלים שירותי זנות” – מדינת ישראל מזמינה, בדיעבד, אנשים לחקירה על סחר בנשים. (4) “אנא ידעו אותי על כל תשדורת Emule בין לקוחות” בכדי להלחם בעבירה החמורה של הפרת זכויות יוצרים. כמובן שהמדרון החלקלק הוא בין יידוע רשויות החקירה על שיחות כאלו לבין חיוב בעלי הרשיון לחסום כלל שיחות.

השאלה החוקתית האמיתית המתבקשת היא האם נתוני התקשורת הם של המשתמש או של חברת התקשורת. אם מדובר בנתונים שהם של המשתמש, ראוי לדון בסוגיה האם לא מדובר בפגיעה בזכותו של אדם למניעת הפללה עצמית.

זכותו של אדם לא להעביר למשטרה מידע אשר עשוי לגרום להפללתו. זכות זו מעוגנת בפקודת הראיות הקובעת “אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.” (סעיף 47(א) לפקודת הראיות). באם אדם מסרב למסור את אותה ראיה (בין שהיא עדות או מסמך), על המשטרה לפנות לבית המשפט על מנת לחשפה. בית המשפט העליון דן בע”פ 1761/04 גלעד שרון נ’ מדינת ישראל בשאלה האם ראוי להוציא צווים שיחייבו אדם למסור מסמכים אשר נמצאים (בחזקתו או שלא בחזקתו) כשאלו עשויים לפגוע בחסיון שלו מפני הפללה עצמית. בטרם אתחיל לדון בעניין גלעד שרון, אני מרגיש מחויב להסביר מדוע שאלה זו כלל רלוונטית.

אם לנאשם או חשוד עומדת זכות מפני הפללה עצמית, אזי בכוחו למנוע מסירה של מידע שבחזקתו (גם אם הוא מוחזק על ידי צד שלישי) לרשויות חוקרות. כלומר, אם נטען כי רשומות הטלפון הן פרטיות שלנו והן ידן הארוכה של גופנו, אזי כל בקשה של המשטרה למתן אותן רשומות היא פגיעה בזכותנו לפרטיות. הזכות לפרטיות, כפי שהסברתי בעבר, נובעת מזכותו של אדם לקניין. כאשר הטלפון הוא קנייני האישי, אני חופשי לעשות בו ככל העולה על רוחי ולשדר באמצעותו את מחשבותיי. באמצעות אותו טלפון אני יכול לשוחח עם העולם כשם שהייתי יכול לשוחח עמם אם היו נמצאים בקרבתי. לכן, פגיעה בקו הטלפון שלי היא פגיעה בזכותי לקניין באותו טלפון. אם הייתי מוזמן לחקירה במשטרה והייתי נשאל לגבי תוכן השיחה או זהות המשוחח, לא הייתי חייב להפליל את עצמי וליתן פרט כלשהו. הייתי יכול לשתוק.

כאשר הטלפון שלי הוא לא ‘באמת’ שלי אלא מוחזק על ידי גוף שלישי עבורי, מתעוררות שאלות קשות יותר. החזקת הטלפון על ידי חברת טלפוניה גורמת לכך שכספיח ולצרכים פנימיים של חברת הטלפון (כמו העברת השיחה וחיוב הלקוח בסוף החודש) יווצרו רשומות המכילות את הפרטים האישיים שלי ופרטים מזהים על שיחותי. המשטרה יכולה, באמצעות סעיף 42ד, לפנות לחברת התקשורת ולשאול אותה עם מי שוחחתי.

במקרים אחרים של מידע פרטי שלי שמוחזק על ידי אחרים יש איסור חלקי על מסירת הפרטים. כך, לדוגמא, כאשר חשוד נועץ עם עורך דינו, אותו עורך דין אינו ראשי להעיד נגדו ואף אינו רשאי למסור את המידע לאחר (ס’ 48 לפקודת הראיות), כך הדבר גם לגבי רופא שנאסר עליו להעיד כנגד מי שנזקק לשירותיו הרפואיים בכל הנוגע למהות שירותים אלו למעט אם הצורך לגלות את אותה ראיה ולעשיית צדק גובר בעיני בית המשפט (ס’ 49 לפקודת הראיות), דברים שנאמרים לפסיכולוג (ס’ 50) ועובד סוציאלי (ס’ 50א) חסינים בפני בית משפט באותה הצורה. עדותם של כהני דת (ס’ 50) אסורה כל עוד הדבר אסור על פי דתם.

בצורה דומה, ניסו הבנקים לטעון בהצלחה חלקית לחסיון בנקאי ככל שהדבר נוגע ליחסי בנק-לקוח*. בפרשת סלס (בע”מ 3542/04 סלס נ’ סלס) התבקשו, במסגרת הליך גירושין, מסמכים הנוגעים לחשבון הבנק של הבעל אמו ובת זוגתו הנוכחית של הבעל במסגרת הליך של גילוי מסמכים. בית המשפט העליון דן בשאלה האם זכותו של אדם לפרטיות כוללת גם את זכותו שלא לחשוף את נתוניו הבנקאיים. כב’ השופטת איילה פרוקצ’יה קבעה באותו ערעור כי “הפרת הפרטיות מוצדקת רק מקום שקיומו של הליך שיפוטי תקין מחייב פגיעה כזו; כל חלופה קיימת המאפשרת קיום משפט תקין בלא פגיעה בפרטיות ראויה למיצוי. (…) בהלכה הפסוקה הוכרה זכותו של לקוח לסודיות המידע בדבר חשבונותיו ופעילותו העיסקית ביחסיו עם התאגיד הבנקאי. ההגנה הנתונה ללקוח בנק מפני חשיפת מידע בנקאי נובעת הן מהזכות לפרטיות הנתונה בדין והן מעקרון תום הלב המצוי, כתנאי מפורש או משתמע, בחוזה שבין הלקוח לבנק, כמו גם מן הנוהג הבנקאי, מיחסי שליחות וחובת אמון כללית שבנק חב ללקוחו”

כעת, לאחר שהחסיון הוסבר, ניתן לשוב לפרשת גלעד שרון.

באותה הפרשה דן בית המשפט העליון (כב’ המשנה לנשיא בדימ’ תאודור אור) בשאלה אימתי ניתן לחייב את הנאשם להציג מסמכים הנמצאים בשליטתו כאשר אלו עשויים לפגוע בזכותו למניעת הפללה עצמית. כב’ השופט אור סקר את החקיקה והסביר כי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) אותו מבקשת הכנסת לתקן כיום, מאפשר לשופט, באם הצגת חפץ נחוצה לצרכי חקירה או משפט להזמין אדם שהחפץ נמצא ברשותו להציג את החפץ. אולם, “למערער כחשוד לא עומדת זכות השתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים אותם נצטווה בצו שיפוטי להמציא, אלא שעומד לו חיסיון מפני הפללה עצמית.” במקרה של גלעד שרון, לא נטען כי המסמכים עשויים להפלילו ולכן לא נדונה שאלת הפפללה העצמית.

כב’ השופט אור קבע כי:

סעיף 43 קובע שני תנאים מצטברים שעל התביעה לשכנע בהתקיימותם, על מנת שבית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ויוציא צו כמבוקש. האחד, נחיצותו של החפץ לצורכי חקירה או משפט. השני, התקיימותה של הנחה לפיה אותו החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו של האדם המיועד לקבל את הצו. אלה שני תנאים הכרחיים, אך התקיימותם של שני תנאים אלה, אינה מובילה בהכרח להוצאתו של צו כמבוקש על ידי התביעה. הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט “רשאי” להוציא את הצו, אך אינו חייב. כבר בפסק הדין הראשון ציינו, כי הוצאת צווים מכוח סעיף 43 אינה צריכה להיעשות כדבר שבשגרה.

הצעת החוק המוגשת כיום באה לשתק את אותה פסיקה. המילים “בדרך כלל” שיאפשרו למשטרה לקבל את אותם צווים בצורה אוטומאטית מאיינים את מילותיו של השופט אור שקבע כי צווים מסוג זה צריך שינתנו במקרים חריגים. השופט אור הוסיף:

שימוש שיגרתי בסעיף אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שמלאכת או טרחת המצאתם תוטל על הפרט, בין שהוא חשוד ובין אם לאו. אין לשכוח, כי הוצאתו של צו מכוח 43 גוררת אחריה חובה למסור חפצים, אשר עלולה לגזול, לעיתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות והשקעות ומשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים בהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני אדם אשר הוא משתייך אליה, הנה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט. בית המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, יתן גם משקל למידת המאמץ, ההוצאה הכספית והשקעת הזמן, הכרוכים במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, יתכנו נסיבות שדי יהיה בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43. (…) כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית. הן מלמדות כי מהעדר החזקתו הפיזית של החפץ, אין לגזור בהכרח את היעדר הנגישות אל אותו חפץ. בנסיבות אלה, כדי לקיים את תכליתו של סעיף 43 בנסיבות חיינו כיום, תכלית שהיא קידום החקירה או המשפט, מן הראוי לפרש את סעיף 43 כך שצו על פיו יוכל להשתרע גם על חפצים אשר למי שהצו מופנה אליו שליטה עליהם במובן זה שבכוחו למסרם או להציגם.

קבלת הצעת החוק, בפועל, תביא למצב בו כל אזרחי מדינת ישראל יהיו כפופים לחקירה מתמדת. אותה חקירה תוכל לצור אוטומאטיזציה של משפט והבאה לחקירה כאשר אלו “רק” נמצאים באיזורים חשודים, או “רק” גולשים לאתרים במדינות עוינות. הדרך הטבעית להגיע לכך היא להכריז כי חלק מזכותו הקניינית של אדם על גופו ומחשבותיו משתרעת גם על זכותו בנתונים שצדדים שלישיים מחזיקים עבורו. אם בכל מקרה מפרשנותו של השופט אור לעניין זה מובן כי ההחזקה בחפץ היא של האדם, אותה החזקה יוצרת את הבעלות עליו.

לאחר שנגיע למסקנה כי האדם הוא הבעלים של הנתונים, נבין כי כל מסירה של ידיעה על נתוני תקשורת פוגעת בזכותו של אדם למניעת הפללה עצמית. כל פגיעה בזכות למניעת הפללה פוגעת אנושות בזכותו של אדם לחירות ובזכותו של אדם לכבוד. הרי בהליך הפלילי האדם הוא הנאשם, והמדינה חייבת ראשית להוכיח את אשמתו בטרם זה יאלץ כלל לעשות דבר; רק לאחר שהמדינה הרימה (לכאורה) את הנטל לאשמתו, צריך הנאשם לפתוח את פיו או להביא את עדיו על מנת להוציא עצמו ממצב זה.

שימוש בנתוני תקשורת של אדם כנגד עצמו יביא למצב בו כלל בני האדם ירשיעו את עצמם אוטומאטית.

פורסם במקור בבלוג המשפטי Intellect or Insanity
* ביום 18.12.2007, לאור מכתב מדן סלס, תוקנה הפסקה הבאה; חשוב להבהיר שהתביעה היתה בין בני זוג והבנק לא היה צד להליך. הסודיות שנדונה היתה ערטילאית ולא צו כנגד בנק.

כולנו נתקלים מדי יום בתופעת\עבירת הספאם, עשרות הצעות להגדלת איבר המין, זיקפה ממושכת, תוכנות סינון דואר אלקטרוני, הימורים והיכרויות. הספאם בעברית החל להתפשט אף הוא בשנתיים האחרונות עד שהגענו למצב בו יש כבר ספאמרים ישראלים. חלקם מציעים שירותי ספאם, שירותי שמירה על הבית ושירותי ליווי, חלקם מציעים דברים אחרים. לקראת הבחירות התחלנו לקבל ספאמים מסוג שונה, ספאמים פוליטיים. מבלי לנקוב בשמות מפלגות, כי ככל הנראה לא כולן מפרסמות בספאם, כולנו נתקלנו בחלק מהפרסומות. חלק נרגזים, חלק מתעצבנים מהשימוש שעושים אחרים בדואר האלקטרוני שלהם וחלק מחליטים שלא להצביע יותר למפלגות.

השאלה הגדולה היא מה מבחין ספאם פוליטי מספאם מסחרי ומדוע בעצם צריכים אנחנו להיות יותר סובלנים לנושא.

ראשית, מה הבעיה עם ספאם? חרף העובדה שעומדות הצעות חוק ספציפיות לטיפול בספאם, בל נשכח שאף היום ניתן לטפל בתופעה. הן סעיף 30 לחוק התקשורת והן חוק הגנת הפרטיות מספקים לגולשים הגנה כפולה, אזרחית ופלילית מפני דואר זבל והטרדות לא רצויות. חוק התקשורת (לשעבר חוק הבזק) אוסר על משתמש בציוד תקשורת להטריד באמצעות ציוד התקשורת אדם אחר. למרות שסעיף זה כמעט ולא נדון בפסיקה בישראל, דווקא הדיון החשוב התנהל בשנה שעברה. באותו המקרה נאשמה הגב’ הלינור הראר בהטרדה באמצעות מתקן תקשורת. הגברת שלחה מספר פקסים והתקשרה לאדם אחר. הגברת נמצאה אשמה ונגזרו עליה עבודות לתועלת הציבור ללא הרשעה.

הערעור בבית המשפט העליון (רע”פ 10642/03 הלינור הראל נ’ מדינת ישראל) נסוב, בין היתר, בשאלה האם יש צורך בכך שהטקסט ותוכן התקשורת יהיה מטריד או שמא ניתן להגדיר את ההתקשרות עצמה כמטרידה. השופט רובינשטיין לא הקל ראש בעניין ולאחר ששקל את מהות עבירת ההטרדה קבע כי בעצם הגדרת העבירה, בשונה מהטרדה רגילה, הטרדה במכשיר תקשורת דורשת שימוש במכשיר תקשורת, וככזה יכול שיחשב כי עצם ההתקשרות עצמה יכולה להטריד.

הליך לפי סעיף 30 לחוק התקשורת הוא הליך פלילי, ויכול למנוע מאדם את חירותו, כך גם יכול שיהיה באם ישתמשו בהליך לפי חוק הגנת הפרטיות. חוק הגנת הפרטיות אוסר, בעקרון, על ניהול מאגרי מידע שמכילים מידע פרטי על אדם, על התחקות אחרי אדם, על פלישה למרחבו הציבורי ועל פרסום פרטים אישיים עליו. הסנקציות החריפות בחוק מאפשרות לאדם לפנות לכל מוסד שמנהל מאגר מידע בבקשה לעיין במידע הקיים עליו או למחקו. מאגר מידע לפי חוק הגנת הפרטיות מחייב רישוי אצל רשם מאגרי המידע (מסדרי גודל מסוימים). ההגנה בצילה חוסים כיום הספאמרים (שלא נבחנה עד ליום זה בבית משפט) היא כי עצם ניהול מאגר שמכיל אך ורק כתובות דואר אלקטרוני אינן מהוות עבירה פלילית.

מנגד לעבירות ההטרדה והפרטיות, עומד אינטרס כלשהו. כאשר מדובר בפרסום מסחרי עומד אינטרס פרטי לרווח של פרט, אולם כאשר מדובר ב’פרסום’ פוליטי, צריך לא להקל ראש ולבחון את ההגנות והחירויות העומדות בפני אדם בטרם נטען כי הספאם ששולח הוא מהווה עבירה. ראשית, חופש הביטוי הפוליטי הוא מאושיות המשטר הדמוקרטי בישראל. מדובר בזכות שאין לקחת מאדם, וכשם שאנו סובלים את האדם המפגין על עוול שלכאורה נגרם לו בעת שזה מחזיק שלטים מול ביתנו, אנו צריכים לסבול את הביטוי הפוליטי.

הדואר האלקטרוני מאפשר להקטין עלויות פרסום ולתת למפלגות קטנות שעד היום נאלצו להדפיס ניירת רבה לפרסם את דבר קיומן ומצען לקהלים נרחבים שלא היו יכולים להגיע אליהן עד היום. הדואר הפוליטי הוא חופש ביטוי מזוכך, לכל אחד יש את הזכות לצעוק, ומנגד לא קיימת חובה להקשיב. נכון, קשה לרובנו לקבל את העובדה שניתן למחוק את הדואר האלקטרוני הפוליטי ולסבול אותו, בעוד שאת הדואר המסחרי לא. אולם בל נשכח את ההליך הציבורי.

כשם שקמים היום אתרים שנלחמים בספאם על ידי הוצאת החברות שמפרסמות בספאם לאור והצגתן ככאלו, דבר שמוביל לחרם צרכני (אף אם חלקי) ואולי אף להפסקת הפרסום בדואר אלקטרוני, כך גם עם הספאם הפוליטי; אף אדם לא מעריך פלישה לפרטיותו, וכל אדם ישקול בשנית האם להצביע למפלגה שטורחת לא לכבד את פרטיותו ולשלוח דואר בתפוצה המונית. בכדי לקבל לגיטימציה על משלוח דואר בתפוצה המונית על המפלגה לעמוד במספר דרישות.

ראשית, עליה להשיג את הרשימה בדרך לגיטימית. קצירת כתובות אינה נחשבת דרך לגיטימית חרף פסיקתה של השופטת שטופמן (בר”ע 2542/03 סויסה נ’ בן חיים) , שקבעה כי קצירה היא דבר לגיטימי. בפסק הדין בעניין ספידי התובע היה בעליו של אתר שניהל פורומים וזה תבע את הנתבע בהשגת גבול על כך שקצר כתובות דואר אלקטרוני מאתרו והשתמש בהן למשלוח ספאם. התביעה במחוזי נדחתה לאחר שהתקבלה בתחילה בבית המשפט לתביעות קטנות. בית המשפט פסק כי עקב אי קיומן של תניות שימוש באתר לא נאסרה הקצירה. ברוב האתרים היום חל איסור להריץ קוצרי כתובות, ואף יש צורך להרחיב את הנושא עוד יותר אולי אף במסגרת חקיקה מתאימה.

פרט להשגת הרשימה באמצעים כשרים, על הדואר לעמוד בתנאי חוק הבחירות (דרכי תעמולה) התשי”ט – 1959 ולדעתי, חרף הרצון לאי ההסדרה באינטרנט, בכל הנוגע לפלישה לחירויות הפרט יש לפרש את סעיף 10 הקובע כי כל פרסום מודפס יעשה תוך ציון מזמין הפרסום כך שהוא כן חל על האינטרנט, אף אם הדבר יפגע במעט. ככלל, הדבר יכול לגרום לאבחנה בין הודעות מוגנות להודעות לא מוגנות. ההודעות המוגנות יהיו אלו שישלחו לפי כללי החוק, בעוד שההודעות הלא מוגנות יהיו אלו שלא עמדו בדרישות.

על השולח לעמוד בתנאי חוק הגנת הפרטיות ולציין מספר מאגר מידע מורשה, כמו גם אפשרות להסרה, ורק לאחר כל זאת ניתן יהיה להכיר במשלוח הדואר כדואר לגיטימי. כך ישמר מעמד הopt out לדואר פוליטי, בעוד שבדואר מסחרי יש לממש את מודל הopt in, הקובע כי כל עוד אדם לא נתן את הסכמתו המפורשת, אין לשלוח לאדם פרסומים החודרים לפרטיותו.

חשוב לזכור שהמודל המאפשר חופש ביטוי פוליטי הוא הכרחי לדמוקרטיה. כמו שאנו סובלים מכך שכבישים לעיתים נחסמים, שתהלוכות מתקיימות ואפילו שישנן עצרות מחאה מול ביתנו, עדיין מקבלים אנו זאת כמעשים לגיטימיים. אף אחד לא מתלונן על החדירה למרחב הפרטי בשילוט חוצות ובשילוט בלתי חוקי בצמתים ואף על עמודי חשמל תוך השחתת מקרקעין ברורה של המפלגות, לכן תמוה התהייה לגבי פרסום בספאם.

חדשה שקראתי ברג’יסטר היום הזכירה לי נשכחות והבהירה לי כמה המצב בעולם יכול להיות מצחיק. נציב תלונות הציבור בנורווגיה ביקש לקבוע כי שירות הורדת השירים של iTunes אינו חוקי כיוון שזה דורש שהחוק הבריטי ישלוט על היחסים בין הצדדים. חוק הגנת הצרכן הנורווגי לא מאפשר עסקאות כאלו, ולכן ביקש נציב התלונות כי אלו יתקנו בתוך שבוע את העניין או שיחדלו לעסוק בתחומי המדינה.מערכון ישן של מונתי פייתון מספר על מקרה בו תוכי נורווגי כחול נמכר ללקוח, וזה מבקש להחזירו כיוון שהוא כבר מת. (ניתן לצפות גם במחווה של יוצרי סאות’פארק). מה שהזכיר לי שהפרשי הדינים יכולים להיות משעשעים טיפה ויכולים להטעות, ולא רק לפגוע בצרכנים בכל רחבי העולם, אלא לעיתים גם לפגוע בסוחרים.

כלל נפלא בישראל הוא חוק הגנת הצרכן, במיוחד סעיף 4ב שבו. סעיף 4ב קובע כי כל בית עסק מחויב לציין מהי מדיניות החזרת המוצרים שלו, ובאם לא מציין מהי, יחוייב לקבל את הסחורה בחזרה ולהשיב את כספו של הלקוח בתוך שבעה ימים. כמובן, בכדי להגן על הקניין הרוחני, נקבע כי מוצרים הניתנים להעתקה יוחזרו רק באריזתם המקורית ורק באם לא נעשה בהם שימוש כלשהו. (סעיפים 4ב(ד)(2) וכן 14ו(א)(2).). אכן, חוק חשוב לצרכן.אולם, מה יקרה אם ארכוש שיר באתר songs.co.il ואבקש להחזירו? ברור שהשיר לא נפגם, לא הוצא מאריזתו המקורית ולא נעשה בו כל שימוש. אפילו לא השמעתי אותו, אלא רק הותרתי אותו על הכונן הקשיח. ניתן לבדוק ולראות שלא חל כל פגם במצבו של השיר, והחנות המקוונת תוכל לבטח למכור את השיר מחדש. לכן, לא יפגעו הם אם אחזיר את השיר אותו רכשתי. לא?

החוק לעיתים מביא לתוצאות אבסורדיות, כאלו שמעולם לא התכוון המחוקק שיגיעו.

האם זה יעבור בבית המשפט? האם יהיה בכלל צרכן שיהיה מוכן להלחם על זה אפילו ברמת מכתב ה”בשם מרשי…” והאם המאבק הזה מעניין יותר מאשר סתם דיון באינטרנט? אל תשכחו שעסקה שמבוצעת באינטרנט עדיין נחשבת עסקה מרחוק, שמזכה את הלקוח לבטל אותה לפי סעיף 14ג(ג) לחוק הגנת הצרכן, אלמלא היה השיר שרכש הצרכן מידע כהגדרתו בחוק המחשבים.

ההבדל בין שני הסעיפים הוא ה”כן” שמעיד על ה”לא”. בעוד שבעסקה מרחוק לא ניתן לבטל מכירה של “מידע”, בעסקאות בכלל כן ניתן לבטל. ההבדלים בין הסעיפים מראים שאולי המחוקק כן התכוון לכך שניתן יהיה לבטל עסקאות במידע. וברור שכך, אולי, כי רוב העסקאות כיום הופכות לעסקאות מבוססות מידע. אם נקח את מטרת החוק ברצינות, נבין שכן, להחזיר שיר יכול להיות זהה להחזרה של שמלה או להחזרה של תוכנה שרכשת מרחוק ולא התקנת על המחשב, כי גילית שיש חלופת קוד פתוח בדיוק בטרם ההתקנה. אולי דווקא עכשיו כדאי לעשות אחרת, ולתקן את החוק כך שיאפשר להחזיר את השיר או התוכנה גם לאחר השימוש, כיוון שלא נגרם לו כל בלאי או נזק, בניגוד לשמלה, או לדיסק, שיכולים להנזק מהשימוש הראשוני.

 פורסם במקור

בשנת 1998 כתב עו”ד חיים רביה מסמך מהפכני, שמצד אחד תיאר את המתרחש בפועל באינטרנט ומצד שני הבהיר כמה הכללים הקיימים שונים מהמציאות בשטח. בעקבות אותו מסמך שונו הכללים ותפיסת העולם בנוגע לאותם כללים. השינוי לקח שלוש שנים, אבל לאחר אותם שלוש שנים היה ברור כי החוק הקיים לא יכול להגביל את המצב בשטח, ולא תמיד ניתן להתאים את הטכנולוגיה לחוק אלא יש להתאים את החוק לטכנולוגיה.

אותו מסמך נגע לכללי הפרסומת של עורכי דין. עד לשנת 2001 עורכי דין היו מוגבלים ביותר בפרסום שמם ומקצועם. מדריכים מקצועיים, כתבות בעיתונים ופרסום מאמרים היו עיקר הדרכים שבה עורך דין היה יכול למצוא עבודות נוספות. בין היתר, לעורכי דין היה אסור לפתוח אתרי אינטרנט כיוון שאלו היוו פרסומת אסורה.

באותה העת לשכת (1998) עורכי הדין רצתה כי לכל עורך דין יהיה אתר אינטרנט אישי באתר לשכת עורכי הדין ושם יוכל לפרסם את משרדו. אותה המלצה נראית היום, עשר שנים מאוחר יותר, כהמלצה דרקונית ופוגעת בחופש העיסוק והביטוי של עורכי הדין.

בשנת 2001 שונו הכללים כך שהם יאפשרו לעורך דין להקים אתר אינטרנט אישי, ובלבד שזה עומד בתנאים המפורטים בכללי לשכת עורכי הדין (פרסומת), כללים אלו קובעים כי:

פרסומת באינטרנט כאמור בסעיף קטן (א)(5) תובא בלא ליווי של מלל קולי; ניתן לעשות שימוש בתמונות ואיורים גרפיים שאינם פוגעים בכבוד המקצוע; ניתן לפרסם תמונות של עורך דין אך לא תמונות של לקוחותיו או עובדי משרדו שאינם עורכי דין; ניתן להוסיף קישורים (LINK) לאתרים של עורכי דין או ארגוני עורכי דין או אתרים מקצועיים משפטיים בלבד; אתר עורכי דין לא יכלול פסי פרסומת (BANNER) של אחרים ולא יהיה עורך הדין רשאי לפרסם באמצעות פסי פרסומת באתר של אחר.

כמו שניתן לראות מהטקסט, לעורך הדין אסור לפרסם בפסי פרסומת באתרים של אחר. ככל הנראה אחת הסיבות לאיסור הפרסום בBanner באתרי אינטרנט היא כי מדובר בפרסום מקביל לפרסום בעיתון, שיש לפרסם במדור ייחודי לפרסום לעורכי דין (כלל 3(א)1).

באנרים פרסומיים לאתר עורכי דין עשויים לפגום בכבוד המקצוע. לשם כך, באינטרנט יש לא מעט מדריכים מקצועיים שמרכזים הן אתרי אינטרנט של עורכי דין והן פרטים של עורכי דין שאין להם אתרי אינטרנט. במקביל, עורכי דין רבים כותבים בפורטלים על נושאים משפטיים, כשברור שלא מדובר בייעוץ משפטי אלא בעיקר בפרשנות משפטית. אולם, האם לעורך דין מותר לקנות באנר פרסומי?

לדעתי, מכללי לשכת עורכי הדין לא רק שאסור לעורכי דין לרכוש באנר פרסומי באתר (גרפיקה, אנימציה וכדומה), אלא גם פרסומות בGoogle Adsense. אם לדוגמא תחפשו בגוגל נושאים כמו “תאונת דרכים” יוצגו בפניכם לא מעט פרסומות המציגות ייעוץ משפטי חינם, התמחות בתביעות מסוג זה, התמחות בתביעות כנגד ביטוח ועוד. חשוב לציין כי אותן פרסומות עשויות להחשב במקרים מסוימים כ”שידול“, שאסור על פי כללי האתיקה. לימור זר-גוטמן מסבירה כי:

עורך דין המציע את שירותיו בחיזור ישיר של אנשים תוך האדרת שמו וכישוריו, פוגע במכובדות המקצוע. חישבו על מה שמזוהה יותר מכל עם שידול והיא תופעת “רודפי האמבולנסים”, עורכי דין הממתינים בחדרי מיון של בתי חולים או ממהרים להגיע לאזור של תאונה כדי למצוא לקוחות ולהחתימם על ייפוי כוח, לפני שיפנו לעורך דין אחר. אצל רובנו מעוררת תופעה זו אי נחת (בלשון המעטה) בשל היותה בלתי הולמת מקצוע מכובד כפי שמקצוע עריכת הדין מבקש להיות.

לגבי הצגת עורכי דין כ”מומחים” הסבירה ועדת האתיקה כי:

הוועדה שבה ומזכירה כי אין להשתמש במילים “מומחה” ו- “מומחיות.” באשר בעריכת דין, להבדיל מתחומי הרפואה, אין רשות מוסמכת המעניקה תואר מומחה. במקום המילה “מומחה” ניתן לרשום: “עוסק” “תחומי עיסוק”, או “מטפל” בלבד

פרסומות למשרדי עורכי דין אחרים יופיעו כאשר תחפשו בגוגל “הפרת חוזה” ו”נהיגה בשכרות” וככל הנראה מחרוזות קשורות לתחומים משפטיים.רק לשם הבהרה, שידול לקוחות הינו, לדוגמא, תופעת “רודפי האמבולנסים” בה עורכי הדין יושבים בבתי החולים ומחפשים נפגעי תאונות על מנת להחתימם על ייפויי כח והסכמי שכר טרחה, כאשר המטרה היא לתפוס את הלקוחות “כאשר הברזל עוד חם”. אותה תופעה של “תפיסת לקוחות” לא שונה בהרבה מאשר החיפוש מתבצע בגוגל. למרות שפעולה של “שידול” היא אקטיבית בדרך כלל, האמירה לגוגל – “כאשר מישהו מחפש X, תציגי בפניו את הפרסומת למשרד Y”. הפסיביות של החיפוש לא בהכרח אומרת שלא מתבצע שידול, היא אומרת שעורך הדין מקדם את עצמו לאנשים שמחפשים מידע על סוגיה מסוימת, כאשר חלק מהלינקים לעורכי הדין אומרים הרבה מעבר למותר בכללי לשכת עורכי הדין בכל מקרה (לדוגמא: נהגת בשכרות? עו”ד XXX יפסול את מכונת הבדיקה”).

הבעיה היא, להערכתי, בפרסום במודעות מבוססות הקשר מילים היא כי הן נדחפות ללקוח ללא בקשתו. מה היה קורה להערכתם אם עורך דין היה מפרסם בדואר זבל? היה שולח דואר שכותב “נפצעת בתאונת עבודה? משרד פלוני-אלמוני מומחה בטיפול בתביעות אלו וידאג לפיצויים גדולים מביטוח לאומי!” בעוד שברור שדואר הזבל באינטרנט מהווה שידול, מודעות האדסנס אינן שונות בהרבה ממצב זה. אותו מצב, בו הגולש נחשף לפרסומות כשלא חיפש עורך דין במדריך מקצועי (או במדור המיועד לפרסומות של עורכי דין), אינו ראוי לעורך דין וחייב להפסק היום.

אם לפני עשור עורכי דין היה אסור על עורכי דין לפרסם כלל אתר אינטרנט, וזה אושר לפתיחה כיוון שהובהר כי אתר האינטרנט אינו רק פרסומת אלא גם (ואולי בעיקר) זרוע אינטרנטית של המשרד – שרת דואר, רשימה של עורכי הדין במשרד, תחומי עיסוק ואפילו אזכורים ופרסומים כדי שאדם שמחפש מידע על אותו עורך דין יוכל למצוא ביתר קלות ולמנוע שרלטנות, הונאה של לקוחות ושידול אסור, כיום אנו נמצאים במצב בו עורכי הדין מפרסמים באתרים של אחרים (בלוגים, אתרי תוכן קטנים ועוד) באמצעות הפרסומות של גוגל אדסנס, וכן מפרסמים בעת החיפוש בגוגל.

בעוד שהחיפוש בגוגל עשוי לעמוד על הגבול בין פרסומת (ושידול) אסורה לבין פרסום במדריך מקצועי (שכן אם מישהו מחפש “עורך דין” בגוגל, ככל הנראה הוא מחפש עורך דין עבור בעיה משפטית שיש לו), הפרסום בתוך בלוגים וכדומה באמצעות גוגל אדסנס עשוי להיות לא רק פרסום אסור באמצעות פסי פרסומת אלא גם יכול שיחשב כשידול.

אולם, אנו נמצאים במצב בו עורכי דין רבים נדרשים לאינטרנט ולמודעות מבוססות הקשר אלו על מנת למצוא את לקוחותיהם. לכן, ראוי שועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין תתן דעתה לנושא זה מצד אחד, וראוי שתקבע גם כי אותו פרסום הוא אסור לדעתי.

בחודש יוני 2006 העלה אמנון כהן לדיון את הצעת חוק חסימת אתרי אינטרנט למבוגרים, התשס”ו, 2006. באותה העת ההתייחסות לאותה הצעה היתה שולית; כמו הצעות חוק רבות אחרות נראתה הזויה וקיצונית מדי עבור המחוקק הישראלי. ההצעה בבסיסה קבעה כי ספק אינטרנט יחסום את כל תעבורת האינטרנט המכילה מין, אלימות או הימורים אלא אם וידא בזיהוי ביומטרי כי הגולש הינו בגיר. עד פברואר 2007, בה הגיעה הצעת החוק לדיון במליאה במסגרת קריאה טרומית; באותה התקופה, למעט מספר התייחסויות שוליות בתקשורת, דממה נותרה בכל הנוגע לחוק זה. הצעת החוק עברה בקריאה טרומית ברוב של עשרים וחמישה חברי כנסת וללא אף מתנגד. עד מאי, בו הובאה ההצעה לדיון במסגרת ועדת הכלכלה של הכנסת, איש (אולי למעט דר’ מיכאל בירנהק) לא טרח להזכיר לאזרחי ישראל כי חרב עומדת מעל חירות הגלישה שלהם.

בחודש מאי הובאה ההצעה בפני ועדת הכלכלה של הכנסת. הבאת ההצעה לועדת הכלכלה ולא לועדת המדע והטכנולוגיה היתה צעד אסטרטגי ראשון שהביא להצלחת המהלך המבריק של חבר הכנסת אמנון כהן. בעוד שבועדת המדע והטכנולוגיה התעמקויות בניואנסים כמו “זיהוי ביומטרי” ומאגרי מידע יכולה להיות משמעותית ולעכב את תהליכי החקיקה, ועדת הכלכלה בכנסת היא בעלת אורינטציה פרו דתית פרו חרדית. בועדת הכלכלה הביעו רבים מן המשתתפים בדיון מורת רוח מהדרקוניות של החוק. חבר הכנסת יורם מרציאנו טען כי למרות שמטרת החוק מכובדת וראויה, הדרך אינה מידתית ואינה דמוקרטית (ובמילותיו המלומדות: “אני לא יכול להתעלם מהעובדה שאני לא רוצה לחסום את כל אתרי האינטרנט ואני לא רוצה ליצור מצב שבו כל פעם שאני ארצה להיכנס אני צריך להקליד קוד גישה אני רואה מה קורה בטלוויזיה. כדי להיכנס לערוצי הטלוויזיה השונים אני לא נכנס לכל ערוץ דרך קוד גישה.”) דוידה לחמן-מסר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, דיברה גם בגנות החוק ובזכות המטרה. דומה היה שכל חברי הכנסת התעמקו בכיצד להביא לכנסת הצעת חוק שגם תחסום את האתרים הפורנוגרפים וגם תאפשר, לראשונה מזה שנים, לחייב את ספקיות האינטרנט לפקח בפועל על התכנים שהן מעבירות.

לאחר הדיון החל קמפיין מסיבי בבלוגים ובתקשורת כנגד הצעת החוק של כהן. רימון לוי, נשיא איגוד האינטרנט הישראלי, התראיין לגלובס והסביר את החולי שבחוק. אנשי אקדמיה התרעמו על הפגיעה בחירויות הפרט ובלוגרים יצאו בקמפיין ויראלי שכלל סטיקרים, ססמאות ואפילו הביא את הבלוגרים הפופולריים ביותר לדון בנושא. הקמפיין, כמו כל מלחמה בטחנות רוח, יצר תהודה מוגבלת במיוחד ולא יצא מסדר היום של הבלוגרים, אך דעך אט אט עד החלפתו של יושב ראש ועדת הכלכלה בשבוע שעבר. החלפת משה כחלון בגלעד ארדן לוותה בהצהרות של שני הצדדים כי הם מתנגדים להצעת החוק של כהן וכי הם מאמינים כי אין לפגוע בחופש האינטרנט אלא במקרים קיצוניים. כהן, מצדו, אמר כי כלכלת ישראל אינה תלויה בפורנוגרפיה וכי הוא ממשיך להתקדם עם הצעת החוק.

הצעת החוק של כהן היתה דרקונית למדי, אך יש שאמרו שמדובר בבלון ניסוי עבור הצעה מרוככת של שר התקשורת, אריאל אטיאס, לצנזר את האינטרנט. אטיאס התבטא לאחרונה לא מעט בנושא וטען כי כשם שיש לצנזר את הטלוויזיה יש לצנזר את הרשת. לטענתו בג”צ קבע כי (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) פגיעה כזו היא מידתית ויש חובה לעשות זאת כדי להגן על ילדים. למיותר לציין כי אותו אטיאס מעולם לא גלש באינטרנט.

היום (א’, 08.07.2007) תובא בפני ועדת שרים לענייני חקיקה הצעה מרוככת מבית היוצר של שר התקשורת, כשבפועל מדובר בהצעה מזיקה עוד יותר. ההצעה מובאת כאן במלואה, תוך הסברים על סעיפיה, השוואה להצעה הקודמת וכן ההסתייגויות שיש בה. במקביל, מובאים דברי הסבר פי עטי להדיוטות אשר מיועדים להסביר היכן הדלתות האחוריות באותה ההצעה ומהן המילים היפות שמכבסות את הצעת החוק של כהן מהצעה דרקונית שלא היתה עוברת במבחן בג”צ להצעה שיש צורך להתמקד בה כדי להבין את הפנים השליליות שלה.
לדעתנו יש להמליץ לחברי ועדת הכלכלה של הכנסת להכניס שינויים מהותיים בהצעה על מנת שזו תעמוד בקנה מידה אחד עם חוקי היסוד של מדינת ישראל ויש להמליץ להם להצביע כנגד הצעה זו ככל שהעניין נוגע לשמירה על כלכלתה של ישראל ככלכלה חופשית וכן על האופי הדמוקרטי של האינטרנט הישראלי. מסמך זה הינו ארוך במיוחד אך בא לדון בהשלכות הנובעות מן החוק בקני מידה חוקתיים וכלכליים.

הצעת החוק היא הצעה להוספת סעיף 4ט לחוק התקשורת (בזק ושירותים). לשונה היא:

“4ט. שירות סינון תכנים בלתי הולמים לקטינים ברשת האינטרנט
(א) ספק גישה לאינטרנט יציע למנויו שירות של סינון אתרים בלתי הולמים לקטינים ברשת האינטרנט (להלן – שירות סינון תכנים); התקנה או הפעלה של שירות סינון התכנים תעשה על ידי ספק הגישה לאינטרנט, על ידי המנוי לפי בחירתו, או בדרך אחרת שאישר השר; ספק גישה לאינטרנט יציע למנוייו שירות סינון תכנים במועד ההתקשרות או במועד חידושה”

הבה נפרק את סעיף א’ ראשית; שלוש דרכים יש לחסימת האינטרנט (ועוד כמה דרכים יותר יעילות): ברמת השירות (על ידי ספק הגישה), ברמת המשתמש (על ידי המשתמש) או בדרך אחרת שאישר השר. החשיבות של האפשרות לסינון הגישה ברמת המנוי ולא ברמת השרת היא על ידי מתן האפשרות לסגירת המסננת בעת שהיא גורמת לתקלות או חוסמת מידע שיש לגשת אליו. סעיף זה אינו חוקתי ופוגע בזכויות חוקתיות רבות. אולם, כיוון שהוא מדבר רק על הצעה ללקוחות, ולא על חיוב, הפגיעה החוקתית הינה פחותה. מוסכם על כולם כי יש להציע לצרכנים את האפשרות לסנן את תכניהם (בין אם ברמת השרת ובין אם ברמת המשתמש) באם הם בוחרים לעשות כן. כמו כן, מוסכם עלינו כי ספק הגישה לאינטרנט הוא בעל עלויות העסקה הנמוכות ביותר בכדי ליידע את המשתמשים. הודעה בעת החיבור לאינטרנט על קיומן של סכנות ברשת, כמו גם על האפשרות לחסום אותן, הוא ראוי ומבורך. אם כל תיקון החוק היה מתמצה בסעיף זה, דיינו; ואולם, המחוקק כאן מתערב יתר על המידה כשמוסיף את סעיפים קטנים ב’ עד ז’.

חשוב לציין, עם זאת, כי סינון תכנים פוגע בחופש הבחירה של הצרכן ובפועל מביא לו תוכן שאינו התוכן המלא שהתבקש על ידו. עקב האופי המבוזר של האינטרנט, ייתכן כי דף אינטרנט אחד יכיל תוכן ממספר אתרים שונים ובכך חלק מדף זה יחסם וחלק לאו, ועל כן הגולש לא יזכה לחווית האינטרנט המלאה מצד אחד ומצד שני יקבל תוכן מעוות ומסולף. סינון יכול שיהיה, לעיתים, אפילו סינון תוך כדי שינוי. בחודש יוני 2007 התברר כי ספק אינטרנט בטקסס, ארה”ב, שינה את המודעות אשר הופיעו באתרי האינטרנט אליהם גלשו לקוחותיו כך שבפועל אלו קיבלו אינטרנט מסולף. למיותר לציין כי התערבות בתכנים אשר מוזמנים על ידי הלקוח הינה פגיעה בחירותו של הפרט ובבחירותיו; אותה טכנולוגיה ששימשה את החלפת הפרסומות היא הטכנולוגיה שתשמש את חסימת האתרים.

חסימת האתרים בפועל היא פגיעה בקניינם של בעלי האתרים ועשויה להתפרש, כמו כן, כמניעת גישה לעסק על פי חוק עוולות מסחריות. בתי המשפט הכירו בכך שמניעת גישה לאתר אינטרנט היא פגיעה בקניינו של בעל האתר מצד אחד, ועוולה על פי חוק עוולות מסחריות מאידך. (א’ 1267/01 מגנטיקס נ’ דיסקופי) קביעת השופט זפט באותו הליך היתה כי:

עניינו של היסוד השני מניעה או הכבדה על גישת לוקחות עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשרות של הנתבע. היסוד דן במניעה או בהכבדה על גישה, ואינו מתעניין בדרך בה נגרמת המניעה או ההכבדה על הגישה. לפיכך, לצורך קיומו של יסוד זה אחת היא אם מדובר בפעולה או במחדל, בפעולה חד פעמית או מתמשכת, במניעה פיסית או בשימוש באמצעים אלקטרוניים או אחרים. גם המונח “גישה” לא הוגדר בסעיף. פשיטא ששביל המוביל מרשות הרבים לעסק ייחשב “גישה”. האם גם קווי הטלפון של העסק, אתר מסחרי באינטרנט, תא דואר, שלטי הכוונה וכל היוצא באלו ייחשבו “גישה” לעניינו של היסוד השני? בתקופתנו, תקופת האינטרנט המחשב ושאר אמצעי הקשר האלקטרוני, הקשר בין עסק לבין לקוחותיו סוכניו ואף עובדיו מתבצע פעמים רבות באמצעים אלקטרוניים. הלקוח יושב בביתו ומבצע משם הזמנת מוצרים ושרותים בעסקים בכל רחבי תבל, אם באמצעות אתרי מסחר באינטרנט, אם באמצעות דואר אלקטרוני או פקסימיליה ואם בשיחת טלפון. מציאות זו יוצרת דרכי גישה שונות ומגוונות לעסק.

כיוון שמדובר בפגיעה בזכות החוקתית לחופש עיסוק, יש לבחון האם פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה או קובעת בחוק במפורש כי הינו תקף למרות הסתירה בינו לבין חופש העיסוק (בג”צ 4676/94 מיטראל נ’ כנסת ישראל ). בחוק זה אין מצויין במפורש כי הוא תקף חרף הסתירה בינו לבין חוק יסוד חופש העיסוק ועל כן יש לבחון אותו לאור תנאי פסקת ההגבלה.

במקביל לטענות אלו, יש להבין כי חסימת ביטויים באינטרנט, בה התוכן מתבקש על ידי הגולש ולא מובא לו בתור “צופה פסיבי” כמו בטלוויזיה, שונה בצורה מהותית מאשר סינון תכנים המשודרים בטלוויזיה; (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) והאפשרות להגיע לאתרים אשר מוגדרים על פי החוק “בלתי הולמים לקטינים” לא תחסם בפועל בצורה יעילה במאה אחוזים ואף לא בתשעים אחוזים, כשם שפורסם בכתבה במעריב בחודש יוני 2007 (קישינבסקי, ד’, “פ-תו-ח“, NRG-מעריב, 18.06.2007), שירותי הסינון כלל אינה יעילים ואינם חוסמים אתרים רבים; לכן, התקנת אמצעי סינון שאינו מסנן בצורה יעילה, וכופה את הסינון על הלקוח בכל מקרה, אינו יעיל כמו הצפנת ערוצי טלוויזיה באמצעות קוד. באינטרנט, בניגוד לטלוויזיה בכבלים ולווין, מספר ה”ערוצים” אשר משדרים תכנים לא ראויים לקטינים אינו מוגבל וחסימה של כלל האתרים הלא הולמים אינה אפשרית בצורה מוחלת ללא צנזורה מאסיבית על האתרים. לכן, הגבלת חופש הביטוי של תכנים, וחופש הגישה למידע של הלקוחות, כאשר תכנים אלו מתבקשים על ידי הלקוח, צריכה להיות מופעלת במקרים קיצוניים בלבד. כך אמרה אף כב’ השופטת דורנר בבג”צ 316/03 בכרי נ’ המועצה לביקורת סרטים ומחזות:

הנזק שבהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה. ראשית, קהל הצופים לא נאלץ לצפות בסרט בעל-כורחו ובהעדר ברירה. אין מדובר בקהל שבוי, כי אם להיפך: הצופים יגיעו לבית-הקולנוע מבחירה חופשית, ישלמו על הצפייה בכספם וסביר שאף יכינו עצמם נפשית לקראתה. לשם ההשוואה, לקהל צופים זה חופש בחירה רב יותר מזה שהיה לצופי הסרט “בדרך לג’נין”, שהוקרן בערוץ הטלוויזיה הממלכתי בשעת צפיית שיא. אכן, מידת החשיפה הכפויה לביטוי היא אחד הנתונים – אף כי לא תמיד הנתון המכריע – שבהם יש להתחשב בקביעת עוצמת הפגיעה הנדרשת להגבלת אותו ביטוי.

בפועל, אצילת הסמכות לסינון האתרים לספקיות האינטרנט מעבירה את הכח לפגיעה בחופש העיסוק מהמחוקק (שקבע את החוק) לשר (שהואצלה לו הסמכות לקבוע מהם הקריטריונים לסינון) ומשם לגוף פרטי אשר מסנן בעבורו את התכנים. אצילת הסמכות לפגיעה בחופש העיסוק לחברה פרטית פוגעת באושיות חופש העיסוק וכן במנהל התקין. (וראו בג”צ 7428/01 איגוד לשכות המסחר נ’ שרת התעסוקה והמסחר , בג”צ 2334/02 שטנגר נ’ לשכת עורכי הדין ) אצילת הסמכות לגוף פרטי (שאינו סטטוטורי) יש שתהיה מלווה בקריטריונים בחקיקה ראשית לפגיעה באותן זכויות חוקתיות (בג”צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ השר לבטחון פנים) ועל כן הסדר זה אינו חוקתי ויש לפסלו מדעיקרה.

מכאן, נעבור לניתוח שאר סעיפי החוק.

“(ב) ספק גישה לאינטרנט לא יספק שירות גישה לרשת האינטרנט, אלא לאחר שקיבל הודעה מפורשת מאת המנוי אם ברצונו לקבל שירות סינון תכנים, אם לאו (להלן – הודעת מנוי); לא קיבל ספק גישה לאינטרנט הודעת מנוי, יספק למנוי שירות סינון תכנים”

סעיף זה הינו בעייתי במיוחד בשל הסתירה הפנימית בו. ראשית, הסעיף מצהיר כי אלא אם הודיע הלקוח לספק על העדפותיו בנוגע לחסימת תכנים, אין לספק לו אינטרנט כלל. כלומר, כל משתמש שלא יענה כי הוא מעוניין (או לא מעוניין) בשירות חסימת תכנים, לא יהיה זכאי להתחבר לאינטרנט. חלק זה של הסעיף עומד בקנה אחד עם סעיף קטן א’. אולם, הסעיף ממשיך ואומר כי באם לא יקבל ספק הגישה הודעת ממנוי האינטרט לגבי האם לחסום את האינטרנט או לא, יסנן ספק האינטרנט את התכנים אשר הוא מקבל. בפועל יש כאן סתירה בין שני חלקי הסעיף; כיוון שאסור לספק לאפשר לגולש להתחבר אלא אם הודיע על העדפותיו בתחום הסינון, כלל אין מקום לסיפת הסעיף.

סתירה זו באה ומסבירה בפועל עד כמה בלתי ראויים כל אחד משני ההסדרים: אימוץ כלל המחדל של אינטרנט מסונן וסגירת האינטרנט (בפועל) למשתמש שלא יצהיר על העדפותיו.

ראשית, לגבי הצהרת ההעדפות: חיוב כל משתמש להצהיר על העדפותיו גורמת להחצנת העדפותיו בפני אדם אחד לפחות ופוגעת בפרטיותיו כאשר הוא נדרש להצהיר האם הוא צופה בתכנים פורנוגרפיים או כל תוכן אחר שעשוי להחסם (בשוגג או בכוונה) על ידי תכנות הסינון. אותו חיוב פוגע בפרטיות המשתמש ומחייב אותו להחצין את העדפותיו כאשר מדובר לעיתים באזרחים וגולשים שאינם מעוניינים להצהיר כי אלו התכנים אשר בהם הם צופים באינטרנט. קביעת כלל מחדל מסוג זה יוצר בושתיות ואשמה בהחלפתו בכלל ההפוך; ישנו חשש רב כי אזרחים בגירים רבים ימנעו מהצהרה זו כיוון שבפועל ההצהרה תגרום להם למחיר מוסרי בקהילתם, בקרב חבריהם ובקרב בני משפחתם. כמו כן, ניהול מאגר מידע ברמת ספק האינטרנט של מיהו האזרח שמעוניין לצפות בתכנים למבוגרים בלבד הינו פגיעה בפרטיותו של האזרח.

כמו כן, העדר הפירוט לגבי פרוצדורת ההצהרה (והלקוניות של סעיפים ד’ וה’, כפי שיובאו בהמשך) מאפשרים לספקיות האינטרנט “להודיע” ללקוח בצורות שונות, לרבות פרסום הודעה באתר האינטרנט שלהם או שליחת דואר עלום למשתמשים לתיבות הדואר שלהם אצל הספקיות מבלי שהלקוחות כלל ידעו על אותו דוא”ל, כשישנם סיכויים שאותו דוא”ל יכנס לפח הזבל. ההסדר עשוי להביא, כמו כן, למצב בו הגישה לאינטרנט של גולש שאינו מודע לכך תחסם בבת אחת, כיוון שזה לא מסר את הצהרתו לספק האינטרנט.

ג’ון פרג’ון ובארי פרידמן חקרו את נושא כללי המחדל והזכויות החוקתיות (Frejohn, J.A & Friedman, B., Toward a political Theory of Constitutional Default Rules, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers,,Paper ). לטענתם, כללי מחדל נועדו לשמור על מצב ובו ההסדר הוא יעיל, כלומר הצדדים לא יאלצו לנהל משא ומתן על תנאי החוזה כאשר מדובר בויתור על זכויות בין הצדדים. לדוגמא, כלל מחדל למצב נתון יגרום לכך שבתשעה מתוך עשרה מקרים, למרות זכותם של הצדדים לשנות את כלל המחדל, אלו יעדיפו להשאיר את הכלל ככלל המחדל עקב עלויות העסקה הנלוות לכלל מצד אחד ומצד שני, עקב הצורך בחשיפת מידע בכדי לשנות את הכלל. (שם, עמ’ 13-14) . כמו כן, לטענתם, ניתן להשתמש במקרה של מידע א-סימטרי בחוזה זה כדי להפעיל מנגנונים של Opt-Out (הודעה באם אינך מעוניין בהסדר) ומלווים ב”אותיות קטנות” רבות.

לדבריהם, כל התערבות בהסדר הנוגע לזכויות חוקתיות אינו המקום הטבעי להסדרי מחדל כלל וכלל (שם, עמ’ 16). בעוד שקביעת כלל מחדל נועד לעודד את הצדדים להעביר אינפורמציה כדי לייעל את העסקה בכך שכל צד מיודע למידע שלו, במקרה זה הצדדים כלל אינם מעוניינים להעביר את אותה האינפורמציה. המקרה הנכון שיגרום להעברת אינפורמציה הוא קביעת כלל מחדל לא יעיל (לומר כלל בו הצדדים יאלצו להעביר את האינפורמציה בטרם החלטה); דוגמא לכלל זה הינו הכלל ההפוך, בו שירות הגישה לרשת אינו מסונן אלא אם הלקוח הודיע על רצונו לסינון. דווקא במקרה כזה ספקית האינטרנט תהיה מחויבת להודיע ללקוח על הסכנות ברשת מצד אחד, ומצד שני, לאחר שהיא סוקרת את אותן סכנות, לשאול אותו האם הוא מעוניין בשירות הסינון. העדר תשובה מצדו של הלקוח יביא לו אינטרנט לא מסונן.

בצורה המתוארת בפסקה הקודמת נוכל להגיע ליעילות מירבית בכל הנוגע להסדר המחדל, ונמנע פגיעה בזכות חוקתית ללא הסכמת הלקוח.

מכאן, לסעיף ג’ הבעייתי לא פחות.

“(ג) בעד שירות סינון תכנים המסופק לפי סעיף זה, לא יגבה ספק גישה לאינטרנט תשלום נוסף, מעבר לתשלום שהוא גובה בעד שירות הגישה אל רשת האינטרנט”

סעיף זה הינו בבירור סעיף לא חוקתי. הסעיף פוגע בקניינן של ספקיות האינטרנט ומחייב אותן לשאת בעלות סינון התכנים של האוכלוסיה הרלוונטית. בפועל, תווצר החצנה של אותה עלות וכמו בכל עלות שמוטלת על נותני השירות כעלות חובה, יווצר סבסוד של השירות על ידי המשתמשים שאינם דורשים סינון וחסימת תכנים. הטלת העלויות על ספקיות האינטרנט פוגעות בתחרות החופשית מצד אחד, ופוגעות בשוק ספקי שירותי החסימה בצד השני.

נכון להיום ישנם לא מעט ספקי שירות המספקים תוכנות לחסימת אתרי אינטרנט; בין היתר, התוכנה הישראלית “מורשת” מספק שירות חסימה ללקוחות ספקיות אינטרנט מסוימות בלבד. אולם, תוכנות אחרות מספקות התערבות בתכני רשת גם כן. חיוב ספקיות האינטרנט לשאת בעלות יצור מצב בו הספקיות הן שיקבעו בפועל מיהן התוכנות המסננות ויסגרו את שוק תוכנות הסינון לתחרות. סגירת השוק לתחרות מהווה פגיעה בתחרות החופשית ובזכויות הקניין של יצרני תכנות הסינון. יש להניח כי כיוון שמדובר בתוכנות שניתנות ללא תמורה מספקיות האינטרנט, אלו ינסו למצוא את התוכנה הזולה ביותר, כך שבפועל התחרות החופשית תסגר לשוק זה.

הפגיעה כאן אינה בצורה של פיקוח על מחירים והדבר אינו ראוי, במיוחד כאשר ישנה חקיקה ספציפית לפיקוח על מחירים. ראוי כי באם שר התקשורת ושר האוצר רואים כי מתקיים אחד מתנאי סעיף 6 לחוק פיקוח על מחירי מוצרים ושירותים, ליישם זאת. באם המדינה היתה מעוניינת בפיקוח על מחירי שירותי האינטרנט, היה עליה לעשות זאת בצו באישור הממשלה כיוון שלא מדובר במונופולין באספקה או בייצור.

המדינה כאן נכנסת, שלא לצורך, לשוק אשר אינו נמצא בכשל שוק ומתערבת יתר על המידה פעמיים, בפועל. ראשית היא מחצינה את עלות השירות על המשתמשים ושנית היא יוצרת אוליגפול בתחום תוכנות הסינון. בפועל, חקיקת חוק זה יוצרת את כשל השוק שגורם לדרישת המדינה לחייב את הספקיות לספק את השירות במחיר בפיקוח (בחינם) ועל כן אינו הסדר יעיל. כמו כן, ההסדר בא בצורה שנוגדת את אופי החקיקה הכללית והספציפית בנוגע לקביעת מחירים והינו sui generis שלא היה לו תקדים במשפט הישראלי. מסיבות אלו, אנו מאמינים כי ראוי להתנגד לסעיף זה עקב הפגיעה בצרכנים ובספקיות הגישה לאינטרנט בצורה לא חוקתית ולא מידתית.

“(ד) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין בצוע סעיף זה, לרבות לענין מתכונת שירות סינון תכנים, יידוע מנויים בדבר שירות סינון תכנים, הדרכים למסירת הודעות מנוי ולשינוייה, ואופן זיהוי מנוי כבגיר”

שימו לב לסעיף שנראה על פניו קליל ולא מחייב. בפועל מדובר בסעיף הדרקוני ביותר בדבר החקיקה, שבאמצעותו ניתן להגביל את חירויות הפרט יתר על המידה, תוך שימוש בתואנה כי מדובר בהוראות לביצוע החוק.

ראשית, השר (נכון להיום אריאל אטיאס) הוא זה שיקבע מה תהיה מתכונת סינון התכנים: האם מדובר ברשימה שחורה או לבנה; האם מדובר בתוכנה שתתוקן על מחשב המשתמש או על שרת מרכזי, מהם הקריטריונים לסינון התכנים, מתי יש לסנן וכיצד יש לסנן. עמדתנו היא כי אף אחד מנושאים אלו אינו ראוי להסדרה בחקיקה כלל וכלל, וכי אם מתעורר צורך להסדיר נושאים אלו בחקיקה, יש להביאה בחקיקה ראשית ולא בחקיקה משנית. כל פגיעה בחופש הביטוי ובפרטיות אדם חייבת לבוא בחקיקה ראשית לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (בג”צ 953/01 סולודקין ואח’ נ’ המועצה המקומית בית שמש, שרלוונטי לחקיקה זו יותר מאשר נדמה, ומומלץ לקראיה בכל מקרה, בג”צ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ’ המועצה המקומית אעבלין, בג”צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ השר לבטחון פנים: “העובדה שהתקנה בה עסקינן אינה מכוונת לפגיעה חזיתית וישירה בזכות היסוד, והעובדה כי הפגיעה האפשרית בזכות תהא במקרה זה תוצאה נלווית בלבד של יישום תקנה, המכוונת למנוע ניצול לרעה של המפגש בין האסיר לעורך-הדין, כל אלה אין בהם לטעמי כדי לשנות ממסקנה זו [כי דין התקנה להפסל - י.ק.], חשיבותה של הסמכה מפורשת ומפורטת בחקיקה ראשית היא בהיותה תוצר של שיג ושיח פרלמנטרי, אשר במהלכו ניתנת הדעת למכלול השיקולים החוקתיים הצריכים לעניין הספציפי וכן להסדרים אלטרנטיביים הבאים בחשבון, ובכך היא נבדלת מהסמכה כללית”) כמו כן, סמכות לקביעת תקנות אשר פוגעות בזכויות אזרח או משנות הסדרים חוקתיים הינן בלתי מידתיות (בג”צ 6791/98 פריצקי נ’ ממשלת ישראל, המדבר אמנם על תקנות שעת חירום אך רלוונטי לעניינינו עקב הדרישה המובאת לחקיקה כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם, לרבות הזכות לפרטיות) זיהוי ואמצעי זיהוי ראוי שיקבעו באמצעות הסדרים ראשוניים ולא באמצעות תקנות.

שנית, קביעת התקנות בנושא יידוע מנויים היא בעייתית לכשעצמה. כאשר כלל המחדל הוא שבאם מנוי לא הודיע על העדפתו יש לסנן את התכנים יש להניח כי שר שמעוניין בחסימת שירותי האינטרנט ינסה להביא את התקנות למצב בו יידוע המנויים יעשה בצורה רופפת. כך לדוגמא, יכול שר התקשורת לקבוע כי הודעה תעשה באמצעות פרסום מודעה בעיתון בגודל של 2×3 אינטש או אפילו כי הודעה תעשה באמצעות הודעה באתר האינטרנט של הספקית; ככל שפחות מנויים יידעו על האפשרות ליידע את הספקית, כך יגבר הסיכוי כי כלל האינטרנט יהיה מסונן. (לעומת, לדוגמא, מצב בו ספקיות האינטרנט יהיו מחויבות להתקשר טלפונית ולשאול את ההורה בבית)

שלישית, מסירת הודעת המנוי. אם ביידוע המנויים מעוניין השר (הנוכחי) כי הפרוצדורה תהיה מקלה מאוד ולא תחייב את הספקיות ליידע כלל את המנויים, במקרה זה מעוניין השר (הנוכחי) כי הפרוצדורה תהיה מסובכת ובעייתית ככל האפשר. אם (תיאורטית) היה ניתן לחייב את המנויים למסור את ההודעה בצורה של תליית שלט על הבית שמציין “בית זה צופה בפורנו” על מנת לבטל את חסימת התכנים ברשת, היה מתקין השר תקנה כזו. אולם, סביר להניח שיהיה מדובר בפרוצדורה שכוללת מסמכים בכתב (פקס או דואר, לפחות) ואישורים רבים ככל הניתן. באמצעות החרפת הפרוצדורה יגרמו למשתמשים נזקים רבים, זמן מושחת, עבודה מיותרת, המתנה בטלפון. כל אלו יחדיו יניאו את המשתמשים מלהודיע לספקית.

רביעית, ואולי החמור ביותר. אם חשבנו כי הוסר איום הזיהוי הביומטרי מהצעת החוק, שימו לב לסוף סעיף קטן ד’, “ואופן זיהוי מנוי כבגיר”. זיהוי מנוי כבגיר יכול להיות באמצעים ביומטריים ויכול שיהיה באמצעות משלוח תצלום תעודת זהות או דרכון בדואר. הזכות של שר התקשורת לחייב את המשתמשים להזדהות מולו פוגעת בפרטיותם ובזכותם לאנונימיות.

ארבע סיבות אלו מדגימות כיצד ניתן בחקיקה לקונית להחזיר לחיים את הצעת החוק 892, מבלי לומר את אותו דבר, תוך כדי שהמלל מרוכך על מנת להקל על החוק לעבור במבחן הסבירות והמדיתיות לכשיובא בפני בית המשפט הגבוה לצדק.

(ה) ספק גישה לאינטרנט יפנה, תוך 60 יום מיום תחילתו של חוק זה, אל מי שהיה מנוי שלו ערב תחילתו של חוק זה, לצורך קבלת הודעת מנוי כאמור בסעיף קטן ב’.

לכאורה מדובר בעוד סעיף תמים, אולם שימו לב: על הספק לפנות למשתמש תוך ששים ימים. באותם ששים ימים, כל עוד לא התקבלה הודעת המנוי, אסור לספק לאפשר לגולש לגלוש כלל (ראו סעיף ב’). לכן, ולמרות שברור שסעיף זה נועד על מנת לאפשר לספק האינטרנט להתארגן ולקיים את הוראות החוק, הסעיף יכול לפגוע יתר על המידה במשתמשים.
בצורה דומה, קביעה כי הספק יפנה למנויים תוך שלא מצוין מהי דרך הפניה, אלא זו תקבע על ידי שר התקשורת, פוגעת שוב (כפי שצוין כבר) בפרטיות, בחופש העיסוק וכן פוגעת בקניין. לדוגמא, עלות הפניה באמצעים טלפוניים למיליון וחצי משתמשי אינטרנט בישראל תהיה כעשרים מיליון ש”ח.

(ו) ספק גישה לאינטרנט יספק שירות סינון תכנים אשר יעודכן, מעת לעת, ובהתאם להתפתחויות טכנולוגיות.

שוב, מדובר בסעיף שעשוי להראות בלתי מזיק, אך בפועל זהו סעיף שיכול לפגוע בחירויות כאשר ניתן יהיה לחייב באמצעותו משתמשים רבים להזדהות באמצעים ביומטרים לכשהתקנים אלו יהיו נפוצים, ניתן יהיה להשתמש בסעיף זה כסעיף סל לחסימות כוללות אחרות ואפילו לחייב את ספק האינטרנט להוציא עלויות נוספות כדי לחסום תכנים בצורה יותר יעילה. לדוגמא, באמצעות סעיף קטן ד’, הקובע כי השר הוא המוסמך להתקין תקנות, ניתן יהיה לחייב את ספקית האינטרנט להפריש סכום של מיליון ש”ח כל שנה לפיתוח תשתיות טובות יותר לחסימת תכנים לא ראויים.

(ז) בסעיף זה -
“ספק גישה לאינטרנט” – מי שקיבל רשיון לפי החוק או מי שפועל מכוח היתר כללי לפי החוק, המספק שירות גישה אל רשת האינטרנט, לרבות בעל רשיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד המספק שירות כאמור באמצעות ציוד קצה נייד.
“אתרים בלתי הולמים לקטינים” – אתרים שעיקרם אלימות, הימורים או חומר תועבה כמשמעותו בחוק העונשין, התשל”ז-1977, ובכלל זה אחד מאלה:
(1) הצגת יחסי מין שיש בהם אלימות, התעללות, ביזוי, השפלה או ניצול;
(2) הצגת יחסי מין עם קטין או עם אדם הנחזה לקטין;
(3) הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני;
והכל כשהתכנים האמורים אינם, באופן מובהק, בעלי ערך אומנותי, מדעי, חדשותי, חינוכי או הסברתי.

בסעיף ההגדרות (הסטנדרטי יחסית) יש לא מעט הגדרות בעייתיות. הראשונה היא הגדרת ‘ספק גישה לאינטרנט’. מן הראוי להבהיר כי ספק הגישה לאינטרנט הוא לא רק ספק גישה לאינטרנט אלא גם המפעילות הסלולריות בישראל (בעל רשיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד, מכבסת מילים יפה); כך שמאבקן של חברות הסלולר למנוע את חסימת השירותים הפורנוגרפיים יתחדש בקרוב לכשאלו ישמעו על הצעת החוק.

במקביל, סעיף ההגדרות נראה לכאורה עומד במבחן בג”צ פלייבוי. (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) חסימה (על פניו, ובקריאה ראשונה) רק של תכנים שכולנו מאמינים כי יש לחסום: פדופיליה, מין אלים או ביזוי. אולם, השימוש במילים “ובכלל זה אחד מאלה” כדי לתאר את החסימה אומר שהרשימה היא לא רשימה ממצה. כל אתר המציג תועבה כהגדרתה בחוק העונשין יכול שיחסם. בצורה דומה, הכנסת הסייג כי כשהתכנים הם בעלי ערך אומנותי, מדעי, חדשותי, חינוכי או הסברתי נועדה להעביר את החוק במבחן בג”צ, כאשר זה יוכל לפסוק כי לא נחסמים תכנים שראוי שלא יחסמו, ויובל דרור יכול להרגע כיוון שפסלו של דוד לא יחסם.

אגב, ובהערת אגב מוחלטת, ראוי לדון מדוע “אדם הנחזה לקטין” ראוי שיחסם. וכן יש מקום לדון מדוע הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ מיני ראוי שיחסמו באינטרנט אך לא בפרסומים רשמיים של המדינה.

לסיכום,

הצעת החוק של השר אטיאס אינה עושה חסד עם האינטרנט הישראלי. לא מדובר בהצעה מרוככת מזו של כהן אלא דווקא בהצעה חמורה יותר, שמאפשרת באמצעים של חקיקת משנה, כמו גם באמצעות סעיפי סל, לחסום את האינטרנט בפועל, תוך שהיא פוגעת בחופש העיסוק, בקניינם של הגולשים ובקניינן של ספקיות האינטרנט. החיוב להזדהות מול ספקית האינטרנט לא קץ מן העולם עם פקיעתה של הצעת החוק 892 והפיכתה להצעת חוק המובאת כאן. כמו החובה להזדהות מול הספקית, גם כאן כלל המחדל דורש ממשתמשים שמעוניינים באינטרנט שאינו חסום עלות שאינה נדרשת, כאשר מדובר במוצר שאינו תקין.

החוק, אשר ייושם עם תקנות בהתאם, יכול להביא למצב בו יהיו שתי “אינטרנטים”: “אינטרנט” ו”בינטרנט” כשכל קשר בין השתיים יהיה קלוש לחלוטין. בעוד שב”אינטרנט” יהיה חופש ביטוי, יכולת תקשורת בלתי אמצעית וחוסר פיקוח על פעילות גולשים (למעט הבושה שהם גולשים ב”אינטרנט”) ב”בינטרנט” יהיה עולם אחר, עולם בו התכנים יהיו מסוננים ואלימות, מין והימורים יוסרו מהאינטרנט. עולם במשקפת ורודה בו כל סכנה לכאורה תעלם.

אם כן, מדוע להתנגד ל”בינטרנט” מלבד העובדה שיש פגיעה קטנה בקניין הגולשים, יש פגיעה קטנה בחופש הביטוי ויש פגיעה קטנה בפרטיות הגולשים?

אותן זכויות אדם: קניין, פרטיות וחופש ביטוי הן זכויות שנובעות מהיותו של האדם אדם. כל אדם זכאי לחירות המחשבה ולחירות הביטוי; אלו נובעות מהיותו אדם חושב. כל אדם זכאי לבטא את מחשבותיו ולחשוב אותן, אף אם מחשבות אלו אינן מקובלות בציבור. בצורה דומה, כל שעושה אדם באמצעות מחשבותיו וידיו הופך לקניינו ולכן אנו מכירים בזכותו לקניין. כל פגיעה בזכות זו ראוי שתעשה בצורה מידתית, שאינה עולה על הנדרש ובאמצעות חקיקה מתאימה (ע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי ).

פרטיות של אדם היא פועל יוצא של חירות המחשבה וזכות הקניין. פרטיות היא זכות מיוחדת והיא זכותו של אדם לעשות בקניינו כשלו (לעשות ככל העולה על רוחו בתוך ביתו) ולא להדבק באשם מוסרי על מחשבה שאוכלת אותו. כל פגיעה בזכות זו פוגעת בהיותו של האדם אדם.

מי שמעוניין לחוקק חוקים שיגבילו את האינטרנט מעוניין להוציא את האנושיות מבן האנוש. גבולותיו של אדם הן גבולות המחשבה שלו; אדם אינו מוגבל אלא על ידן, ככל שהאדם יכל לחשוב כך עשה. אם לפני מאתיים (או אפילו מאה) שנים היה נאסר על בני אדם לחשוב כי יום יבוא ויגיעו לירח, אין ספק כי לא היינו מגיעים לירח היום. אם לפני מאה שנים היה נאסר על בני אדם לחשוב כי כל בני האדם נולדו שווים ובצלם, ספק אם נשים רבות היו מקבלות את זכות ההצבעה, כמו גם בני מיעוטים אחרים רבים. עצם המחשבה מראה כי ניתן לעשות משהו כדי לשנות את טבע האדם ולקדם את האנושות.

פורסם במקור בבלוג Intellect or Insanity