לכבוד:
מר מרדכי מרדכי, מנכ"ל משרד התקשורת.
מר ניצן חן, יו"ר מועצת הכבלים והלווין.
בדואר.

הנדון: הסדרת שידורי וידאו באינטרנט, הזמנה להצגת עמדות.

מכובדי,
בהמשך לפנייתכם לציבור מיום 23.03.2009 הקוראת לציבור להציג עמדות בנושא הסדרה של שידורי וידאו באינטרנט, אני מתכבד להציג בפניכם את עמדתי. למען הסר ספק, נייר עמדה זה מוגש כאדם פרטי הבקי בתחום המשפט ולא מייצג את דעותיהם של מי מלקוחותי.

ראשית דבר, עליי להבהיר כי, לעמדתי, אין זה ממקומה של מועצת הכבלים והלווין או של משרד התקשורת להסדיר שידורים על רשתות תקשורת פרטיות: התפישה כי מקומו של הרגולטור הוא להסדיר את התכנים ולא את ערוצי התקשורת שגויה שכן רגולציה על שידורי טלויזיה לא נועדה לחנך את הציבור, אלא לשלוט בתדרים המוגבלים שהוקצו על ידי המדינה.

בעבר, תקופה בה היו תדרים מוגבלים, היה ראוי לראות כי אותו ספקטרום של גלי רדיו ימצא בשליטתה הבלעדית של המדינה וזו תדאג לניצול ראוי של הספקטרום שעומד בקנה אחד עם הקצאת המשאב המדינתי לטובת אותו ערוץ: המדינה יכלה לדרוש, כתמורה לכך שאדם פרטי מקבל רשות לעשות שימוש בנכסי הציבור, תשלום עבור השימוש, הגבלות על שידורים כך שיעמדו בקנה אחד עם אינטרסים ציבוריים ועוד. (וראו, Lawrence Lessig, Code v.2, Chap 12, וכן בג"צ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, תפ (י-ם) 4830/98 מדינת ישראל נ' יעקב כץ (פורסם בנבו))

לעניין זה פסק כב' השופט תאודור אור בעניין אורון כי "היות הספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל יוצר צורך לדאוג לכך כי מרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעותו וכן שיימנע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת. רואים אנו, כי תפקידו של הרגולטור בהקשר זה אינו טכני בלבד אלא מוטל עליו גם לדאוג למימוש עקרונות מהותיים".

בהערת אגב, יאמר כי אם לרשות שלטונית כלשהיא היתה אמורה לקום סמכות, היתה זו למועצה לביקורת סרטים ומחזות. לפי פקודת סרטי הראינוע – 1927, לה הסמכות להתיר הצגת סרטים וכן "אסור להציג כל סרט ראינוע אלא אם כן נתאשר להצגה וסומן ע"י המועצה" כאשר "רואים סרט כאילו הוא מוצג כשמציגים אותו לראוה לשני בני אדם או יותר, לרבות המכונן של מכונות ההצגה, בכל שעשוע ציבורי" (סעיף 4 לפקודה). אשר על כן, אם לרגולטור כלשהוא ישנה סמכות בתחום זה, הרי שמדובר בסמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, ואין זה ממקומה של המועצה לשידורי כבלים ולווין להתערב בסמכות זו.

באינטרנט, רשת בה בה אין הגבלת תדרים, אין כל צורך בהגבלות מסוג זה. הנושא העומד לדיון, רגולציה של שידורי וידאו ברשת, אינו עניין של הקצאת תדר בספקטרום שהוא רכוש הציבור אלא התערבות נטו בחירות הביטוי. האינטרנט היא נחלת הכלל בצורה הרחבה: של שימוש לא מוגבל ומבלי לפגוע באחר בעקבות שימוש זה (כאשר הקמת אתר אינטרנט על ידי אחד אינה מפריעה להקמתו על ידי אחר). לכן אין בעיה הדומה ל'רדיו פיראטי' ברשת, בה נתפסים תדרים או חסרה השמעת הדעה האחרת, ולא אמורה להתקיים בעיית רגולציה. כל התערבות בביטוי עשויה לצור הגבלה על הפלורליזם, הקיים ונובע מאופיה הדמוקרטי של האינטרנט; לעניין זה ניתן להתייחס לפסיקת בית המשפט בעניין אורון: "בריח התיכון של חופש העיסוק הוא עקרון השוויון בין מתחרים. התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר אינו מוענק לאחר או המצרה את צעדיו של אחד באופן שאינו מוטל על מתחרהו, מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק" (עניין אורון, פסקה 26).

לרגולטור בעניין זה שני כובעים: שמירה על התחרות החופשית (והפלורליזם) ושמירה על הסדר הציבורי, כדבריו של כב' השופט נועם סולברג בעניין כץ הנ"ל. כב' השופט סולברג הבהיר כי הסמכות נובעת מהכח של תחנות פיראטיות לבצע "הפצת מסרים לציבור הרחב, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק הרשות השנייה והמכרזים שיצאו מכוחו, וללא כל מגבלה בכללי אתיקה ביחס לתוכניות ולפרסום".

כלומר, לאחר שהסקנו כי הסמכות להגבלת תדרים והגבלת שירותים אינה יכולה להיות בסמכות המועצה לשידורי כבלים ולווין מהבחינה המהותית, ניתן (למען ההסבר) להבהיר גם כי אין מקום להדרש להגבלות מבוססות תוכן.

כל זאת בטרם בכלל נדון בעניין הסמכות הטריטוריאלית: חלק נרחב מהשידורים אינם קשורים כלל לישראל ואינם נובעים מישראל, וההסדרה של ביטוי של מי שאינו כלל ישראלי היא חמורה לא פחות. לא רק שיכולת הפיקוח על השידורים תהיה מוגבלת וחסרת שיניים, אלא שעשויה להטיל חסמי סחר על ישראל ולמנוע מעבר חופשי של שירותים ומידע.

הרציונאל השני ברגולציה הוא שמירה על פלורליזם ומניעת חשיפה לתכנים אשר עשויים להיות פוגעניים, מטעים או פרסומיים היא בעייתית בין היתר כיוון שמדובר בהגבלות מבוססות תוכן. הגבלות מבוססות תוכן הן הגבלות על חירות הביטוי שנובעות מתוכנו של הביטוי ולא מצורתו (כאשר צורתו היא שידורו על ספקטרום ציבורי, ותוכנו עשוי להיות פוגעני לילדים). בעוד שבתי המשפט בישראל נדרשו להחלטה בנושא הגבלות מבוססות תוכן במרחב הציבורי המוגבל בתדרים (בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו), בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה (פורסם בנבו) בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור (פורסם בנבו)) כאשר מדובר היה על מרחב לא מוגבל, ציבורי מלא, נטו בתי המשפט לא להתערב בתכנים שאותם מנסים להעביר אותם גורמים אשר, לו היו מבקשים להתבטא באמצעות הספקטרום המוגבל, לא היו יכולים (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו), ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מ"ג(3), 840, בג"צ 5317/08 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (פורסם בנבו), וראו גם Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chandler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008).

ככל שהספקטרום יהיה מוגבל יותר, כך חובה על הרגולטור (או הקואזי-רגולטור) להתערב יתרה ולהבטיח את ההגינות בציבור. לדוגמא, כאשר מדובר בבטאון מקצועי של גוף המחזיק מונופולין על עיסוק מסוים, יטה הרגולטור להבטיח הגינות ואתיקה (וראו בג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מ"ט(2) 529), כאשר מדובר בספקטרום מוגבל לו ניתנים רשיונות, יטה המחוקק להתערבות, אך מועטה יותר (בג"צ אורון, בג"צ נטו, בג"צ קידום, וכן פסיקת בית המשפט של הסירקיט התשיעי ב07-16620 Video Software Dealers Ass'n v. Schwarzenegger) וכאשר מדובר בביטוי במרחב הציבורי הבלתי מוגבל, כמו הפגנה, יעדיף הן המחוקק והן בית המשפט לא להגביל את חירות הביטוי אלא בצורה הדרושה על מנת לשמור על  שלום הציבור (בג"צ 5317/08 הנ"ל) עד כדי כך שיורה על המדינה להבטיח את קיומה של חירות הביטוי אף באמצעים פוזיטיביים ויורה למדינה להוציא הוצאות על מנת לשמור על חירות זו (בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, וכן אייל גרוס, בג"צ מאחל רפואה שלמה, 26.12.2006, "המשתה")

האינטרנט אינה ספקטרום מוגבל; החירות של כל אדם להקים ברשת אתר ולשדר ממנו תכני וידאו היא חירות שלא ניתנת למדידה או להגבלה, במיוחד בעידן בו אין כל הבדל בין שידורי וידאו, אודיו, אנימציה וטקסט. היכולת של המועצה לשידורי כבלים ולווין להבחין בין שידורי וידאו לבין מה שאינם שידורי וידאו הינה מוגבלת ביותר: לשם דוגמא, האם באנר פרסומי המציג אנימציה של 10 שניות הינו שידור וידאו ברשת? האם 30 שניות הופכות לשידור ברשת? האם קובץ הנפשה בגודל של 200 פיקסלים הינו וידאו? אכן, למתוח את הגבול על "מהו וידאו" אינו העניין; במיוחד כאשר הדין הכללי קובע איסורים על פרסומים לפי תוכן, ולא לפי צורה.

הטלה של פיקוח או חובת רישוי על שידורי וידאו יטילו גם עלויות וחסמי כניסה על ביטוי מותר וחוקי כאשר אין כל צורך בפיקוח עליו, ולהגביל את חירות הביטוי של בעלי אתרים שלא לצורך.

לכן, אין מקום להגביל את השידורים ברשת על פי צורתם, אלא על פי תוכנם; כל תוכן שיופץ שנוגד את חוקי המדינה כפוף לדין הכללי: איסורים על פרסומי לשון הרע, איסורים על הטעיית צרכנים, איסורים על פגיעה בפרטיות ואיסורים על פרסומי תועבה, כולם מצויים כיום בדין ונאכפים כאשר ישנה עבירה על החוק. אין כל מקום לקחת איסורים אלו ולהטילם על אזרחים שמעוניינים לקחת את חירות הביטוי ולהשתמש בה לקדם את שאיפותיהם הפוליטיות, עסקיהם או מאבקיהם הציבוריים.

בתקווה לכך שאפול על אזנים קשובות,

יהונתן י. קלינגר, עו"ד.

[פורסם במקור]

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

הקדמה

חוק הבחירות (דרכי תעמולה) נוסח בשנת 1959, חמישים שנה אחורה בזמן וחוק המפלגות וחוק מימון מפלגות מפלגות הם גם חוקים ותיקים. על אף שבחלוף הזמן תוקן פעמים רבות¹, דומה שכל קשר בין חוקים אלה לבין התעמולה המפלגתית שקיימת היום הוא מקרי לחלוטין. החקיקה דיברה בזמנו על אסיפות בחירות, מודעות מודפסות ומודעות בעיתונות. לכן, החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות, מישאל חשין, בשנת 2001, שקבעה כי דיני התעמולה לא חלים על תעמולת בחירות ברשת (תב"מ 16/01 סיעת ש"ס נ' ח"כ פינס-פז, פ"ד נה(3) 159) היתה גן עדן לתקציבי פרסום עתירים ולנסיונות לשכנע את דעת הקהל בביתו, מבלי להתחשב בהוראות הדורשות הגינות. מאוחר יותר, קביעתה של כב' השופטת דורית ביניש כי מודעות באתרי אינטרנט כלל אינם כפופים להוראות חוקי התעמולה (תב"כ 17/3 לירן נ' רוטר נט) סתמה את הגולל נגד כל חובת הגינות בפרסום תעמולה ברשת.

[1]לדוגמא, בשנת 2007 שונה החוק בכל הנוגע למועד האחרון בו מותר לפרסם סקרי בחירות (ס"ח תשס"ז מס' 2078 מיום 18.1.2007 עמ' 84 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 119 עמ' 6) – תיקון מס' 23.) ובשנת 2008 תוקן החוק כך שתעמולת הבחירות תופיע בטלוויזיה וברדיו רק 14 ימים לפני הבחירות (ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 161 עמ' 232) – תיקון מס' 24. ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ח מס' 185 עמ' 55) – תיקון מס' 25.) ויותרו הגשה של משקאות, כל עוד אלה אינם משכרים, במסגרת תעמולת בחירות.

במקביל, תופעת תוכן הגולשים התעמולתי-פוליטי, שהחלה בקמפיין של הווארד דין בשנת 2004 בארצות הברית, המשיכה במסע הבחירות של ברק אובמה בשנת 2008 (ובזעיר אנפין, גם במסע הבחירות של דב חנין בבחירות לראשות עיריית תל-אביב) ניתקה את היכולת לפקח על התעמולה. כיום, בזכות האינטרנט, כל אחד יכול לנהל קמפיין משלו ללא קשר למועמד ולעיתים אף לרעתו.

מאמר זה מסביר את השינויים שעברה תעמולת הבחירות 'המסורתית' ודן בשינויים הדרושים בחקיקה על מנת להתאים את החוק למצב כיום ברשת, המופקרת מבחינת דיני התעמולה מצד אחד, אך מחזיקה חלק ניכר מתקציבי הבחירות. כמקרי מבחן אביא דוגמאות מהתרחשויות בבחירות הארציות של 2006 ו-2009 וכן מהבחירות המוניצפליות שנערכו בתל-אביב בשנת 2008.

הדיון במדיה פרטית, לא כיכר העיר

כאשר מרשל מקלוהן טבע את הביטוי 'המדיום הוא המסר' (מקלוהן, מ', “להבין את המדיה", בבל: 2003, עמ' 13) היתה זו תקופה שונה ואנשים שונים שטיפלו בסוגיות חברתיות. המדיה היתה מדיה מסורתית שבה אמצעי תקשורת ההמונים היו מעטים ומספרם היה מוגבל (ראו את הדיון שהתפתח בבג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, וכן בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה). תקשורת ההמונים הייתה מורכבת מעיתונות מודפסת ומתקשורת אלקטרונית; בעוד שהראשונה היתה כפופה ללא מעט הגבלות ופעלה תחת חשש שתסגר בצו שרירותי של שר הפנים (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים . פ"ד ז(2), 871), התקשורת האלקטרונית נדרשה לרשיון משר התקשורת על מנת להשתמש בתדרי רדיו (Lessig, L., Code V. 2 pp.270). האינטרנט כמרחב ציבורי חדש יצר פתרון מעניין לבעיה מעניינת² שדומה שלא חשבו עליה גדולי המשפט עוד בשנות התשעים, ולמחוקק לא היתה אפשרות ליתן דעתו בנושא:

“זכות הגישה לאמצעי התקשורת נשענת על התפיסה כי ללא אפשרות גישה לאמצעי התקשורת עלולה הגשמתו של חופש הביטוי להיות בעלת משמעות מוגבלת ביותר. אכן, בעידן המודרני קשה לקיים חופש ביטי בעל משמעות ללא שימוש ברדיו ובטלוויזיה. אין ספק כי, בעיקרון, נכון הדבר גם לגבי העיתונות הכתובה. מקובל עליי כי זכות הגישה לאמצעי התקשורת יכולה להיות טעם ועילה להתערבות בתי המשפט כזרוע של המדינה לשם מתן צו הכופה על אמצעי התקשורת להעניק לפרט זכות גישה אליהם. אולם אליה וקוץ בה. צו כזה עלול לפגוע בפן האחר של חופש הביטוי, והוא חופש הביטוי של אמצעי התקשורת עצמם. חופש ביטוי זה, שהוא ציפור הנפש של כל חברה דמוקרטית חופשית ונאורה, ראוי להגנה לא פחות מחופש הביטוי של הפרט באמצעות אמצעי התקשורת" (בג"צ כהן הנ"ל, עמ' 55)

[2] בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

תשתית האינטרנט הפרכה להיות מוצר נגיש כבר בשנות התשעים של המאה העשרים, ובתחילת המילניום הנוכחי הפכה כמעט למשאב ציבורי. אותו משאב מאפשר כיום חופש ביטוי בעלות זולה במיוחד, כך שסוגית הגישה לאמצעי התקשורת (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design) ותורת ההגינות שפותחה בפסיקה הישראלית (בג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור) ולפיה על כל אמצעי תקשורת לאפשר לצד השני להביע את דעתו, הפכו להיות עניין מיותר כאשר לכל אדם ישנה היכולת להקים בעצמו אתר אינטרנט שיגשים את חופש הביטוי שלו.

עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר התעוררו שאלות חדשות. אם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לפרט רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הוא המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים לדיני הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר להטיל הגבלות כלשהן ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות, רשות או חובה להתבטא בו?

סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. האם ומדוע יש לאדם מסוים בכלל זכות להתבטא באותו מרחב? לכאורה, הרי אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש³. אולם, אותה פיקציה חוזית של מרחב ציבורי היא הזירה בה מתנהלים הדיונים האפקטיביים ביותר כיום והיא הזירה שבה אנו נצטרך לדון. לא מדובר על מרחב ציבורי גרידא ולא על מרחב פרטי; יציר הכלאים שיצרה האינטרנט דורש מהמחוקק התייחסויות שלא תמיד עולות בקנה אחד עם התפישה של הרשת כמערך חופשי בו ניתן לנהל דיון דמוקרטי. טענות רבות כאילו האינטרנט הוא המקום הדמוקרטי בו יש צורך לאפשר ביטוי מוגבר (הפ (ת”א) 541/07 עו”ד יעקב סבו נ' ידיעות אינטרנט) מתעלמות מהעובדה שכלל הדיון ברשת מגיע, בדרך אגב, במרחב פרטי כלשהוא. טענות לגבי חירות הביטוי והצעות חוק שהוגשו לאחרונה לכנסת בנסיון להגבילו (לדוגמא הצעת חוק אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס"ח–2007) , בדרך כלל מלאימות מראש את המרחב השלישי כעניןן אגבי.

[3] לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה. (ראו גם)

לצד תובנה זו, שמדובר בפיקציה משפטית של מרחב ציבורי, נצטרך לדון בחוקי התעמולה ולבחון את התאמתם.

גרילה וקמפיינים שליליים 'לא' רשמיים.

החל מבחירות 2006 ישנו תיעוד מפורט של תקציבים ייעודיים שהופנו לפעילות רשת; בשנת 2006 היתה זו בעיקר פעולה של כתיבת תגובות בזכות או בגנות מועמדים מסוימים, אך גם בתקופה זו ישנו תיעוד למעשים שהיו בתחום האפור של החוק. לדוגמא, בתקופת הבחירות ב2006, הוציא ערן ארדן, אז מנהל הקמפיין של 'קדימה' הודעה לעיתונות הטוענת כי האקרים איראניים פרצו לאתר קדימה והשתילו בו מידע זדוני. הסיבה, לדברי ארדן, היתה כדי לצור שיחה על כך. הפרשה עצמה לא נחשפה עד שארדן כתב על כך בספרו 'קדימה תקליק' וסיפר על הקמפיין שניהל.

כמובן שעקב אופיו המוכחש של קמפיין גרילה, קשה להתחקות אחר כלל המקורות, אולם באמצעות המידע הגלוי וראיונות שנערכו עם מספר אנשים, ניתן לומר בבטחה כי בבחירות המוניציפליות של 2008 התאפיין הקמפיין האינטרנטי של רון חולדאי, ראש העיר המכהן, בתקציבים נרחבים לאינטרנט. פרט להקמת בלוג רשמי וחשבונונת ברשתות החברתיות, אנשי חולדאי עסקו גם בפעילות גרילה, בין היתר על ידי כתיבת תגובות 'מטעם' בבלוגים של מתנגדיו.

מפלגת הירוקים, שגם היא התמודדה על ראשות העיר, הפיצה עלונים נגד דב חנין, מועמד לראשות העיר תוך שהיא מפרה את הוראות חוק התעמולה ולא מציינת שהיא מימנה אותם; בבחירות 2009 לכנסת הקימה המפלגה אתר אינטרנט המתחזה לאתר המפלגה המתחרה 'התנועה הירוקה' תוך שהיא מנסה לצייר את התנועה הירוקה כתנועת שמאל קיצוני. כמו כן, מטענות רבות עולה כאילו 'הירוקים' היו אלו שעמדו מאחורי סרטונים שמציגים את דב חנין כאנטי-ציוני, אנטי-סביבתי ואף העלו סרטון שבו מחבל מדבר על תמיכתו בדב חנין.

גם תכנים שלא זוהו עם דובר מסוים נמצאו בשפע: דפים פיקטיביים ברשתות חברתיות של מועמדים, סרטים שמכפישים מועמדים או מציגים אותם בצורה רעה, רכישת מודעות אנונימיות בעיתונים ועוד. האנונימיות, שאמורה להיות מגן החלשים, הפכה להיות הכלי בו גופים גדולים ורשמיים משתמשים על מנת לתעמל את סדר היום שלהם תחת הסוואה של תמיכה רחבה בציבור.

הגינות בפרסום

כפי שניתן לראות, במרחב בו האנונימיות היא ברירת המחדל, וזו יכולה להיות מוסרת רק לאחר צו שיפוטי שקובע כי ישנו חשש ודאי לפגיעה באדם על הגבול הפלילי (ברע 850/06, (חיפה), רמי מור נגד ידיעות אינטרנט ואח), אין דרך ודאית לדעת כי אתר מסוים שנחזה להיות אתר רשמי הוא אכן האתר או כי מחזיק חשבון מסוים הוא אכן אותו אדם. לעיתים, אנשי הקמפיין של מפלגה מסוימת שגו ופתחו דפים 'מטעם' למועמדים שכבר היה להם דף משלהם ברשת חברתית ולעיתים אף לא טרחו לתחזק את הדף.

בעוד שהכלל הטבוע בחוק התעמולה הוא שפרסום צריך להכיל את פרטי המזמין, בלתי אפשרי להחיל את הדין הזה על קמפיין אינטרנט בצורה משפטית (עניין לירן וכן ס' 10 לחוק התעמולה) ולא ניתן לעשות זאת בצורה פרקטית: תמיד ניתן להסוות את התוכן כתוכן שנוצר לא מטעם המפלגה ולהרחיק את הצוות שמפעיל את החשבונות עוד ועוד מצינור הכסף. לכן, השאלה היא כיצד פותרים את בעיית הדיווח מבלי שזו תפגע בחופש הביטוי, הזכות להבחר והזכות לשכנע ציבור?

הפתרון האידיאלי מבחינת המפלגות היה הסרת כל החסמים כך שיתאפשר שוק חופשי של רעיונות; במצב כזה לא ניתן להבדיל בין תוכן אותנטי לתוכן מזויף. אולם, פתרון מסוג זה יפעל לטובת מפלגות עם תקציב גדול יותר ויחזק את המפלגות הגדולות בצורה לא שוויונית (לדוגמא בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' פ"ד כג(1) 693). על כן, יש לבחון מה יהיה הכלל לפיו אלה לא ישחקו אלא מחוץ למתחם האפור.

הטלת אחריות פלילית על אנשי הקמפיין אם אלו עוברים על דיני התעמולה ומתן סמכות ליו"ר ועדת הבחירות לחקור כל בלוג וסרטון באינטרנט גם לא יפתרו את הבעיה; הפתרון יטיל נטל תקציבי על ועדת הבחירות וזה לא יוכל לעמוד עם היד על הברז ולכבות תעמולה לא חוקית בזמן אמת. אף שהטלת אחריות פלילית בדיעבד על קמפיינים מכפישים או כאלה שלא עומדים בקנה אחד עם הוראות חוק הבחירות יגדיל את תוחלת העבירה וירתיעו, הן לא יגרמו להפנמה של עלויות העבירה (כלומר אבדן אמון הציבור במערכת הפוליטית) (וראו Hylton, Keith N.,The Theory of Penalties and the Economics of Criminal Law). בנוסף, בלתי סביר שמחוקקים יעדיפו לחוקק חוקים שימנעו מהם להבחר מחדש, עקב מהרציונאליות של השחקן הפוליטי. כל השחקנים הפוליטיים יודעים ששימוש בקמפייני גרילה פועלים לתועלתם ונגד השחקן האחר ולכן יעדיפו להמנע מחקיקת חוק שיאסור על קמפיינים כאלה.

כיוון שכך, ייתכן שהפעילות הטובה ביותר כאן היא דווקא פעילות שוקית המגיעה מתחום הנורמות החברתיות: Shaming (ביוש) של מועמדים שיסתייעו בטקטיקות כאלו עשוי לגרום להפחתת הרצון להצביע עבורם. אכן, המצביע לאו דווקא יעדיף מועמדים אתיים יותר על מועמדים שאינם אתיים, אך חשיפה מסוג זה תמיד יכולה להקטין את אמינות הדובר ולאפשר למתנגדיו להעלות זאת כטענה.

דואר זבל

סוגיה נוספת שקשורה לקמפיינים הרשמיים היא נושא דואר הזבל. המחוקק הישראלי בחר להגביל את משלוח הודעות לגבי עסקים ודברי פרסומת הקוראים להוצאת כספים או מעודדים רכישת מוצרים ושירותים (ס' 30א לחוק התקשורת); אולם, מתוך כבוד לחופש הביטוי הפוליטי העדיף המחוקק לשתוק בכל הנוגע לדואר זבל פוליטי. לכן, בעוד שבעלי עסקים קטנים מנועים מלפרסם את מרכולתם באמצעות דואר המוני, חופש הביטוי הפוליטי הכיר בזכותם של פוליטיקאים לעשות כן. הן בבחירות 2006 והן בבחירות 2009 התמלאו תיבות הדואר של גולשי ישראל בהודעות הקוראות להצביע, או לא להצביע, למועמדים מסוימים, ולעיתים ללא כל סימוכין לדרך האיסוף של אותן כתובות דואר להן נשלחו ההודעות.

למרות ששני סעיפי חוק עשויים להגן במקרה זה על הגולשים ולהטיל אחריות על המפרסמים, הטרדה באמצעי תקשורת (ס' 30 לחוק התקשורת) וניהול מאגר מידע (סעיף 17ה לחוק הגנת הפרטיות), דומה שהמחוקק נמנע מלאכוף את הוראות החוק המדובר (ובמיוחד בפוליטיקה). על העבירה של הטרדה באמצעי תקשורת כמעט ולא הורשעו אנשים ששלחו הודעות פרסומיות (וראו רעפ 10462/03 הלינור הראר נ' מדינת ישראל) ונגד מנהלי מאגרי מידע בניגוד לחוק לא נפתחו תיקים.

תיבת הדואר של אדם נתפסת כמרחב אישי בהרבה מאשר אתר פומבי ופתוח (ראה את החלטות בתי הדין לעבודה בעב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשיםועב’ 1158/06 רני פישר נ’ אפיקי מים), הכרת בתי המשפט בישראל בזכותו של אדם לפרטיות על תיבה זו, לרבות התבטאות בית המשפט בפרשת פישר הנ"ל כי "ניתן לראות כל משתמש ברשת, כבעל ציפייה סבירה לפרטיות ולמניעת הגעה לתוכן התכתובת האלקטרונית וזאת כל עוד הוא לא ויתר על כך באופן מפורש". אולם גם תוך הסתכלות קניינית, הבעלות על תיבת הדואר מאפשרת לאזרח להחליט מה נכנס לתיבת הדואר שלו ומה לא (בג"צ 6650/04 פלונית נ. בית הדין הרבני האזורי בנתניה). לכן, במרחב מסוג זה יש להעדיף את זכותו לקניין ולהיות מונח בשקט (The Right to be let alone) על זכותה של מפלגה לביטוי (עניין דיין הנ"ל). לכן, במצב כזה בו יש לאזן בין זכות הביטוי של המפלגה לבין זכותו של האדם לפרטיות: יש לבחון האם לאותה מפלגה יש חלופות אחרות לביטוי והאם ניתן להגשים את זכותה לביטוי באמצעים אחרים.

לדידי, זכותו של אדם לפרטיות בתיבת הדואר אמורה לגבור. המפלגה יכולה, קודם כל, לרכוש מדיה פרסומית באתרים, היא יכולה לתעמל באתרה והיא מפעילה, בפועל, אמצעים אלו. לעומת זאת, תיבת הדואר של האדם נתפסת כמבצרו האחרון והמקום האחרון בו הוא מאחסן את שיחותיו האישיות, התכתבויותיו עם רשויות השלטון ועם חבריו, ולכן חציית מפתן זה היא מעשה קיצוני במיוחד.

גם כאן, אחת הבעיות ביישום של חקיקה שתאסור על משלוח דואר זבל פוליטי עשויה להיות הפוליטיקאים עצמם. בעוד שאמצעי התקשורת מוקיעים לא אחת את משלוח הדואר, קשה למצוא פוליטיקאים שיהיו מעוניינים להטיל על עצמם הגבלות ביטוי. במקביל, הסתייעות של פוליטיקאים בחברות שמשמשות להפצה של דואר בצורה המונית יכולה לרמוז על קשר פסול בו טובת הנאה זו ניתנה לפוליטיקאים על מנת שאלו ישנו את החוק לאחר הבחירות (ותודה לאפי פוקס).

קשר בלתי אמצעי עם הנבחרים באמצעות בלוגים

מאפיין תעמולה נוסף, שהתחיל להופיע עוד בבחירות 2006, הוא בלוגים רשמיים למועמדים בבחירות. מאותו המועד, לעיתים לא רק בתקופת בחירות, פתחו עוד ועוד פוליטיקאים בלוגים, אישיים יותר או פחות. חלק ניכר מהפוליטיקאים החזיקו צוות שכתב עבורם תכנים, חלק טענו כי הטקסטים נכתבו בעצמם וחלק כתבו את התכנים בעצמם חלק מהזמן. בבחירות המוניציפליות של 2008 בתל-אביב פתחו חלק מהמועמדים בלוגים רשמיים בהם הם פרשו את משנתם, ולעיתים אף שכרו משרדי פרסום שיעשו זאת עבורם.

הבלוגים הביאו לקשר בלתי אמצעי בין הנבחרים לבוחרים ויצרו חוג בית וירטואלי. אותו חוג בית מתגלגל ומאפשר למגיבים לשאול שאלות ולפוליטיקאים לענות עליהן. לעיתים, ננקטה מדיניות של מחיקת תגובות שאינן עושות חסד עם המועמדים.

האם מחיקת תגובות כאלו עומדת בקנה אחד עם 'דוקטרינת ההגינות' כפי שהותוותה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי? אם נשווה את הבלוג לחוג בית וירטואלי, מועמד שהזמין אזרחים להשתתף בחוג בית ולשאול שאלות יכול אמנם לבחור למי לתת לשאול את השאלה, אך מרגע שנשאל, הוא יכול רק להתעלם מהשאלה או לענות תשובה מתחמקת, הוא לא מסוגל למחוק את השאלה מזכרונם של המשתתפים בחוג הבית. בדומה לחוגי בית בהן יש 'שאלות יזומות', יכול המועמד גם לצור לעצמו על ידי מגיבים פיקטיביים שאלות יזומות ולצור רושם כאילו יש לו תמיכה אותנטית מהקהל.

על ידי הנהגת מדיניות אקטיבית של אישור (או אי אישור) של תגובות, יכול מועמד לבחור מראש לא לאפשר לאנשים מסוימים להציג את השאלות להן הוא לא מעוניין לענות. המועמד יכול לענות לשאלות היזומות ואף לעיתים לגרום לאותם אנשים 'מהקהל' להתנגח באלו ששואלים שאלות שאינן לרוחו אם זה אינו רוצה שהתשובה ה'רשמית' תצא בצורה כזו.

האם ראוי לשנות את המדיניות במצב כזה? כיום דיני התעמולה כלל אינם מתייחסים למצב זה ולא מכילים את דוקטרינת ההגינות. מנגד, אתרי האינטרנט של הפוליטיקאים הם אמצעי התעמולה הפרטי ביותר, לא מדובר על מתחם של צד שלישי או מרחב ציבורי, אלא על שטחם הפרטי שאמור להיות קניינם ומבצרם.

על ידי פיקוח ממשלתי, למשל בדומה לרשות השניה, ניתן יהיה ליישם מנגנון של פניות ציבור למקרים בהם נעדרת ההגינות. מנגנון כזה הוא יקר, אינו פועל בזמן אמת ועדיין מותיר מקום להונאת הציבור. בדומה, הלאמת המרחבים הציבוריים בהם יערכו הדיונים עשויים לגרום לסטנגנציה טכנולוגית ולמניעת הכנסת יישומים חדשים. לכן, יש מקום לבחון האם החלת כללי המשפט הציבורי על מרחבים אלו, בדומה לפסק הדין בנושא און (ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3), 196), עשויים לאפשר את הפתרון הנכון.

פסק הדין און, שנפסק עוד בטרם התקבל חוק איסור האפליה (חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2001, ס"ח תשס"א, 58; תשס"ה, 332) הכיר בזכות היחיד להמצא במרחבים ציבוריים למחצה; בהתחשב באופי הציבורי של מפלגות, קשה לדמיין מצב בו בתי משפט לא יקבלו את הטענה כי אלו כפופות לחובות הגינות דומות לשל עסקים פרטיים בכל הנוגע למתן חירות ביטוי וקבלת ביקורת, אופיה הציבורי של הפוליטיקה גם מאפשר ביקורת רחבה יותר במסגרת לשון הרע וחופש הביטוי (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי). לכן, את בעית אי אישור (או מחיקת) התגובות והשאלות של מבקרים ניתן יהיה לפתור באמצעות הקמת מנגנון דיווח אלקטרוני מהיר ויעיל של ועדת הבחירות המרכזית.

אפשרות אחרת לפתרון בעיית הדיון האותנטי היא החצנת את הדיון לבלוגים. במקרה של בחירות 2008 לראשות עיריית תל-אביב, הצליחו לא מעט בלוגרים להסית את הדיון לבלוגים שלהם, בהם הם שלטו בשיחה והיו האדונים למדיניות; אולם, במקרה כזה, קהל השיחה הוא הקהל של הבלוגרים ולא הקהל השבוי-למחצה שמבקר באתר הפוליטי והפופולרי יותר.

דפים רשמיים למועמדים ברשתות חברתיות – תרומה או אינטרס של הרשת?

סוגיה נוספת שעשויה לצוץ היא עצם הקמת דף רשמי למועמד באתרי רשתות חברתיות, פורומים או בלוגים שנותנים את שירותיהם בחינם. במקרה כזה, למרות שהשירות ניתן לכלל הציבור, ובחינם, למועמד יש תועלת כלכלית ממנו והוא מקבל את הבמה של אותה פלטפורמה וקידום. כך לדוגמא, הקמת פרופיל למועמד באתר קפה דה מרקר, רשת חברתית עסקית, עשוי להוות תרומה של אותה רשת למועמד, כאשר זו מקדמת את התכנים שלו באתר (ולעיתים אף באתר המוסדי יותר, ולא ברשת החברתית) וחוסכת לו כספים. במקביל, העובדה שאותו תאגיד, שהוא יישות משפטית פרטית, הוא זה שמסנן את הביטוי ומספק שירותי אירוח וקידום למועמד, עשוי לצור תלות פסולה שתביא לאינטרסים בעייתיים ועשויה להביא לקידום חקיקה או מדיניות לטובת אותו תאגיד.

למרות שהרשתות החברתיות, דה פקטו, הפכו למרחב הציבורי האינטרנט ומאפשרות למועמדים מגע בלתי אמצעי עם בוחרים, הקמת אירועים ואפילו יצירת קבוצת לצורך מטרות, יש צורך שהיחס של אותם פוליטיקאים לאמצעי התקשורת יהיה זהה ליחס לאמצעי תקשורת מסורתיים יותר.

הטלת מגבלות עשויה לעמוד בקנה אחד עם התבטאויותיו של כ' השופט חשין בפרשת ש"ס:

“רשת האינטרנט אינה עשויה מיקשה אחת. הרשת היתה כשדה בה גדלים פרחים רבים שונים זה מזה, וכוללת היא מיגוון רב של שירותים משירותים שונים. לא הרי הדואר האלקטרוני כהרי שיחת-רשת, ואלה השניים אין הם כגלישה באתר האינטרנט. כל אחד מאלה ומאפייניו שלו. שירות אחד ידמה עצמו למכתב, שירות אחר אפשר הוא כעיתון, שירות שלישי היה כשיחת-סלון. אכן, אין לשלול אפשרות כי תחנת רדיו או תחנת טלוויזיה תשדרנה באמצעות האינטרנט, ובמקרה מעין-זה אפשר נאמר כי ענייננו ב"רדיו" וב"טלוויזיה" העושים שימוש באינטרנט כצינור גרידא להעברה; משנאמר כן, נחיל על שידור האינטרנט את האיסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה. ואולם לא מצאנו הצדק, כבקשת העותרת, להחיל את איסורי חוק התעמולה – אלה איסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה – כמות-שהם, על כל שירותי האינטרנט, ולענייננו: על "צ'אט" שכמוהו כשיחה יותר מאשר כרדיו או כטלוויזיה“.

במקרה כזה, ניתן יהיה להבדיל בין שירותי וידאו שיחתיים, כמו אתר YouTube, לבין שידורים מוסדיים יותר שמכילים דמיון יותר לעיתון. רשתות חברתיות, במובנן, הן שיחות אישיות. על שיחות אישיות לא מוטלות הגבלות כמעט בדיני התעמולה מתוך התפיסה כי הביטוי הפוליטי הוא מהביטויים המקודשים ביותר.

קמפיין 'מוכר שאינו רשמי'
עוד נושא שיש ליתן אליו את הדעת, והוא אולי הבעייתי ביותר כאן ביותר, הוא הקמפיין המוכר שאינו רשמי. הקמפיין ה'מוכר שאינו רשמי'⁴, ואפילו קמפיינים לא רשמיים לגמרי, הם ההפך המוחלט מהקמפיינים הסמויים. במקרים אלו, אזרחים בצורה עצמאית וספונטנית מתעלים את זמנם הפנוי לצורך תעמולה ברשתות חברתיות, אתרי אינטרנט ובלוגים, וזאת ברוב המקרים ללא כל תיאום עם מנהלי הקמפיין הרשמיים.
[4] בהשאלה מהגדרת החינוך העצמי בחוק לימוד חובה, וראו גם בג"צ 4298/93 מונה .ג'בארין נ' שר החינוך, פ"ד מח(5) 199.

למרות חוסר היכולת להבדיל, לעיתים, בין קמפיין שטח אותנטי שצמח מלמטה לבין אירועים ייזומים, ניתן להבין שכשמדובר בגופים אמינים שפעלו לאורך שנים (לדוגמא, בלוגרים המסקרים תחום מסוים) שפועלים לטובת בחירתו של מועמד מסוים.

בעוד שכתופעה חברתית עידוד ההשתתפות הפוליטית היא עניין רצוי, בתקופה הסמוכה לבחירות השתתפות שאינה רשמית והיררכית עשויה להיות בעכרי הפוליטיקאים. התרחקות מהערוצים הרשמיים עשויה לתת מסרים סותרים ועשויה גם לגרום לאבדן האמון בציבור. כמו כן, פעילות אותנטית עשויה לפגוע בפעילות הגרילה של המפלגה, שמנסה לקדם אג'נדה מסוימת בצורה חשאית, וסדר היום שהיא צריכה לדבר עמו משתנה.

התנהלות של גורמים שאינם מעורבים בקמפיין הרשמי עשויה לגרום לנזק משמעותי לתעמולה הן מבחינת אחידות מסרים והחדרה של מסרים שעשויים גם לפגוע בקמפיין (לדוגמא, ציור של מועמד כלא-רציני) או לגרום לנזק כאשר אלו מפיקים חומרי תעמולה שאינם עומדים בקנה אחד עם הוראות הדין. כך, לדוגמא, ולמשך שעות ספורות, הועלה קמפיין 'אותנטי' של אמנים התומכים ברון חולדאי בו השתתפו גם קטינים מתחת לגיל 15, הסרטון ירד מבלי הסבר. במקרים אחרים, ארגנו בצורה ספונטנית תומכים של מועמד מסוים סרטון בו הם קוראים לבחור בו, כמו גם אפשרות להסיר את המסרים, קשה לראות אותם כאחראים על המסרים והתעמולה.

כמו כן, העדר היכולת של הסיעה לדווח מאוחר יותר למבקר המדינה כדרוש על פרסומיה עשוי לפגוע ביכולת של הסיעה לעמוד ולדווח על הפרסומים "שלא פורסמו בעיתון", על עלותם ועל חוסר היכולת לפרסם את התרומות באתר האינטרנט של הסיעה לפי סעיף 35 לכללים (ראו ראו סעיף 25 להנחיות מבקר המדינה לפי חוק מימון מפלגות בדבר ניהול ענייניה הכספיים של סיעה, התשס"ט – 2009).

עוד סוגיה שיש לקחת בחשבון היא העדר הייעוץ המשפטי הצמוד. בעוד שלמועמדים לכנסת ולרשויות המקומיות יש יועץ משפטי צמוד אשר מבהיר להם את חוקי התעמולה הסבוכים (וגם זאת, לעיתים, ללא הצלחה לטובת קמפיינים), לאזרחים עצמאיים שלעיתים מעורבים פוליטית, אין כל גישה לייעוץ משפטי. כיוון שכך, נעשות לעתים טעויות בתום לב המזיקות למועמד, מתוך רצון לסייע לו.

בצורה דומה, קשה לראות מה יעלה בגורלה של הודעה בפורום שתכתוב שערכה סקר לגבי הצבעה למועמד מסוים, או עריכת סקר כזה בבלוג סמוך מדי ליום הבחירות. האם סקר יהיה זהה לסקר שיפורסם בעיתון יומי, למרות שבמקרה הטוב זכה לעשרות צפיות? האם המשקל שניתן לביטוי מסוג זה יכול להיות בכלל זהה?

חוסר יכולת לשום אחר התרומות

סוגיה נוספת שיש במקרה של קמפיין לא רשמי היא התרומה. פעמים רבות הפקה של תכנים יקרים נעשית על ידי אזרחים שמעוניינים לסייע. אותה הפקה עולה, לעיתים, כסף רב ועשויה לחרוג מגדר התרומה המותרת. גם אם זו לא חורגת מהתרומה המותרת בחוק, היא עדיין יכולה להחשב תרומה למפלגה כיוון שזוהי הוצאה שאדם הוציא [לדוגמא, אחסון אתר] על מנת לקדם את בחירתה.

נוצר מצב בו גופים שלא נהנים ישירות מהתרומה עשויים להיות חייבים בדין עקב אי דיווח על התרומה עד כדי הוצאות גבוהות מהמותר בסעיף 7 לחוק מימון מפלגות ללא ידיעת המפלגה. הוצאות על קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' עשויות להחשב כהוצאות של גופים הקשורים למפלגה (סעיף 10א לחוק המימון) ולחייב את המפלגה להכיר בהוצאות אלו גם בקמפיין. כמו כן, העדר הדיווח עצמו עשוי לפגוע בחוקיות התרומה, במיוחד כאשר הוראות מבקר המדינה בנוגע לתרומות דורשות מסיעה לפרסם את רשימת התורמים בתוך שבוע מיום התרומה באתר האינטרנט שלה.

במיוחד חמורה התופעה כאשר אנשים מתנדבים במקצועם (נניח, גרפיקאים או עורכי וידיאו) (סעיף 10(ב) להנחיות המבקר) כאשר במקרים כאלו חל איסור על התנדבות אשר שוויה גדול מהתרומה המקסימלית המותרת בחוק. במקרה כזה, עשויים הן ה'תורם' והן המפלגה לחוב בדין פלילי ולהסתבך כאשר נעשתה פעולה לטובת המפלגה וזו לא היתה מעוניינת בה כלל.

העדר היכולת לשום אחרי התרומות הלא רשמיות עשוי גם לגרור מצב בו תמיכה כספית במועמד או רשימה מסוימת יוצגו בתור קמפיין 'מוכר שאינו רשמי' ויהוו צינור לשוחד או מתן טובות הנאה תוך התחייבות עתידית לסייע.

עם זאת, הגבלות על ניהול קמפיינים מוכרים שאינם רשמיים עשויה לגרום לנזק לא קטן לביטוי הפוליטי, ולביטוי האנונימי במיוחד. לכן, כל יישום של הגבלת ביטוי חייב להעשות במשורה וללא פגיעה ממשית בחירות הביטוי.

תרומות 'רשמיות'

החקיקה כיום גם מקשה על גיוס כספים באמצעות הרשת; הן חוק המפלגות והן חוקי מימון המפלגות אוסרים על קבלת כספים מתאגיד ומחייבים את המפלגה לנהל מרשם מסודר של תורמים. ניהול אותו מרשם עשוי להעיב על תרומות אנונימיות וכן עשוי לפגוע ביכולת של אותה מפלגה לגייס תרומות בכרטיס אשראי. בעוד שכל פלוני יכול לשלוח בדואר המחאה או מזומן למפלגה, או אף לתרום בטלפון, התרומה באמצעות כרטיס אשראי ברשת עשויה להתפס לעיתים כבעייתית כיוון שבה לא זוהה התורם (סעיף 8(ד2) לחוק המפלגות) כמי שאכן מחזיק את כרטיס האשראי, ועל כן עשויות להחשב תרומות לא חוקיות.

סיכום

מטרת דיני מימון המפלגות, כמו גם דיני התעמולה, היא למנוע מצב בו הון וכח פוליטי ימנעו מכוחות חדשים לעלות ולשנות את הסטטוס קוו. הכנסת השיח הפוליטי לרשת יצרה מארג של בעיות שעשויות לגרום להפרות חוק מרובות מבלי שאלה יפתרו. השאלה האם המחוקק, כדברי השופט חשין, מעוניין בהותרת המצב כעניינו או לקיים רפורמה מקיפה בדיני המימון והתעמולה כך שאלו יתאימו למצב בו השיח הציבורי מתנהל לא רק בערוצים רשמיים חייב להעשות תוך משים לב לאופי האנונימי וההשתתפותי של הרשת.

נסיונות להגביל את הביטוי או לצנזר ביטויים פוליטיים רק יפגעו בביטויים הכנים ויעודדו קבוצות אינטרסנטיות ועברייניות להשתמש בכספן בצורה 'מוכרת שאינה רשמית' על מנת לבצע "שלח-לחמך" לפוליטיקאים חדשים ולעודד שוחד (וראו וראו עפ 341/73 מדינת ישראל נ' ויטה, פ"מ כז(2) 610 ובג"צ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר פ"ד מה(1) 749, 341: “איסור זה יש שהוא נובע מהוראת דין מפורשת. כך, למשל, יש שהתחייבות למתן טובת הנאה חומרית תמורת תמיכה בשלטון תיפסל בהיותה שוחד בחירות או שוחד "רגיל". אכן, קו הגבול בין התחייבות, עובר לבחירות, לתת טובת הנאה חומרית לסיעה תמורת תמיכה בשלטון שיקום לאחר הבחירות לבין שוחד בחירות הוא מטושטש למדי. כאשר קו גבול זה נחצה, ההסכם פסול בהיותו נוגד לחוק.”)

האיזון חייב להתבצע על ידי התנאים שהטוו בהלכת ז'רז'בסקי: “התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון – אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב – מותרת היא. בין שני אלה עשויים להתקיים מצבי ביניים שעל הגבול. מצבים אלה מעוררים בעיות קשות של תחימת הגבול בין המותר לבין האסור”.

הגבול בין המותר לאסור ברשת צריך להתמקד באיסור הונאת הציבור מחד, ואיסור קבלת טובות הנאה מאידך. מניעת מצב בו קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' יבצעו "שלח לחמך" לצורך קבלת תקציבים עתידיים ממועמדים או עיצוב מדיניות מקלה עם אותם בעלי עניין.

בעוד שאת שמירת האותנטיות ואיסור ההונאה יש לאכוף באמצעות נורמות חברתיות ובניית אמינות וירטואלית מצד אחד, ועל ידי הכשרת עובדי ועדת הבחירות המרכזית (או שכירת עובדים בקיאים) לצורך מעקב ומחקר של קמפיינים ונסיונות הונאה.

במישור ה'מוכר שאינו רשמי' יש לאפשר לקבוצות אינטרס שמעוניינות לשנות אג'נדה או לקדם אותה (קידום ביצוע מפעלים שיטיבו עם הציבור הרחב) תוך כדי מעקב אחרי מי הגורמים שמעונייינים להיטב עם עצמם מאוחר יותר ולמצות את הדין עמם.

לבסוף, יש להמנע בצורה מוחלטת מפיקוח מקיף ומהגבלות מבוססות תוכן באתרים מפלגתיים ופרטיים, אלא להתמקד במישור הקואזי-ציבורי.

[פורסם במקור]

גט איט שומרת על זכותה לשנות תקנון זה מזמן לזמן, אולם כל שינוי יחול אך ורק על מוצרים ו/או שירותים שנרכשו לאחר השינוי. (מתוך תקנון אתר המכירות GetIt)

האינטרנט הינו עולם של חוזים אחידים, כיוון שטבעו הוא שיחה מיידית וזמינה בין אדם לאדם; אולם, בפרקטיקה המשפטית נוצר מצב בו עורכי דין מעדיפים לעיתים להכניס להסכמי השירות באתרי אינטרנט תנאים חזקים ומקפחים על מנת להמנע ממצב בו אתר האינטרנט יהיה אחראי לנזקים כלשהם, וזאת גם במקרים בהם החוק (והציבור) רוצה להטיל נזק על אותם אתרים.

בשום מקרה לא תחול על סמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה אחריות כלשהי(…) אפילו אם נודע לסמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה על האפשרות של דמי נזיקין כאמור.(מתוך תקנון P1000)

כלומר, הפרקטיקה הנהוגה באתרי האינטרנט (ולא רק הישראלים) של החרגת אחריות והזכות לשינוי ההסכם בכל עת אינה פרקטיקה לטובת הצרכן וסביר היה להניח שצרכן סביר היה מסרב לסעיפים כאלו, לו היתה לו האפשרות. אולם, קרה המקרה וכמעט כל אתרי המכירות בישראל מכילים סעיפים מסוג זה.

לאולסייל שמורה גם הזכות לבטל, לפי שיקול דעתה הבלעדי, כל זכייה או עסקה של מציע כאמור (מתוך תקנון אולסייל)

קרוב לעשור עורכי דין עומדים באי-ודאות: האם התנאים הדרקוניים שמוכנסים לתנאי שימוש יעמדו בבתי משפט? מספר מצומצם בלבד של החלטות דן בשאלות מסוג זה, לכן ההחלטה בנושא Harris v. Blockbuster שניתנה השבוע היתה משמעותית במיוחד.

התובעת, קת'רין האריס, היא לקוחה של שירות השכרת הוידאו Blockbuster Online. בלוקבאסטר התקשרה בהסכם עם פייסבוק להטמעת שירות ההשכרות שלה בFacebook Beacon. כלומר חבריה של האריס קיבלו פרסומות בהן הופיעה דמותה של האריס ורשימת הסרטים בהם צפתה. האריס לא רק התעצבנה, אלא רתמה לזכותה את חוק הפרטיות בהשכרות וידאו הטקסני, שקובע כי למשכיר סרטי וידאו אסור לפרסם את רשימת סרטי הוידאו שאדם שכר ממנו ללא הסכמת השוכר (מסיבות ברורות).

בלוקבאסטר טענו, להגנתם, שני דברים: הראשון היא שהאריס נתנה את הסכמתה בהסכם השימוש של בלוקבאסטר, והשני הוא שהסכם השימוש מכיל סעיף שמחייב את האריס להגיע לבוררות ולא לבית משפט. בית המשפט המחוזי של צפון טקסס פסק (רק בשאלת סמכות השיפוט) כי הצדק עם האריס וכיוון שהסכם השימוש של בלוקבאסטר מאפשר לבלוקבאסטר את "הזכות" לשנותו בכל עת, ההסכם הוא "אשלייתי" ולא אכיף. לכן, יהיה על בלוקבאסטר להתדיין בזכותה של האריס לפי חוק הפרטיות בהשכרות וידאו בבית  המשפט.

בעוד שהתוצאה הסופית של הדיון עשויה להשליך על לא מעט חוקים אחרים (כמו מהי "הסכמה מפורשת" לפי חוק הספאם הישראלי), פסק הדין הזה כבר צריך להקרא על ידי עורכי הדין שעורכים את תנאי השימוש של אתרי אינטרנט. המשמעות האמיתית של פסק הדין היא שבעת שאתר אינטרנט מבצע שינוי מהותי בתנאי השימוש שלו, הוא ככל הנראה יצטרך להודיע לגולשיו באמצעי סביר, וגם לאפשר להם לסיים את ההתקשרות אם אלה לא מסכימים; בית משפט אף עשוי לפסוק נגד אתרי אינטרנט שמגבילים את אחריותם, כך שבפועל להסכמי השימוש לא תהיה משמעות משפטית.

זו פסיקה מצוינת עבור גולשים שמוצאים עצמם לעיתים מול שוקת שבורה וטענות של אתרי מכירות כי "הם רשאים לבטל את המכירה בכל עת" או כי "הם רשאים למחוק לו את החשבון מכל סיבה" (אגב, ראוי לקרוא את הפוסט הזה של אהרון גרינספאן) ולפגוע בזכויות צרכנים. היחס אולי עשוי להשתנות, אבל רק אם עורכי הדין יפנימו את העובדה שחוזים אחידים עשויים דווקא לפגוע ביכולת להפעיל מדיניות שרירותית.

ביטויים כמו "שומרת לעצמה את הזכות" יכולים לחול רק אם מראש הוקנתה זכות כזו. כלומר, אם לעוסק ישראלי היתה זכות בחוק לבטל מכירות או לא לקבל חזרה מוצרים, כמו גם לשנות את המחירים הנקובים, אז הוא היה יכול "לשמור" לעצמו את הזכות הזו. כשאין זכות כזו, גם לכתוב בחוזה שאתה "שומר לעצמך את הזכות" לא יכול לצור אותה.

"מימד הפגיעה בפרטיות הכרוכה בשליפה שלא כדין של פרטים ונתונים אישיים ממאגר מידע ממוחשב בשירות המדינה מעצים את הפגיעה הנובעת מהפרת כללי המשמעת, ומשווה לה מימד של הפרת ערך חוקתי. יתר על כן, בהקשר שלפנינו, הפגיעה בפרטיות אינה מסתכמת בפגיעה באותם פרטים שנעשה שימוש בנתוניהם. היא מגלמת נזק רחב יותר לאינטרס הציבורי בפגיעתה באמון הציבור ברשויות המדינה, האמורות לשמש נאמן הציבור בקבלת מידע ונתונים שחלה עליהם חובת סודיות, ולעשות בהם שימוש אך ורק על-פי המותר מכוח הדין. הפרת חובת הסודיות כאמור, מעבר לפגיעתה בפרטיות האדם שנעשה שימוש בנתוניו האישיים שלא כדין, מערערת את אמינותה של הרשות הציבורית בעיני הציבור, ועלולה לפגוע ביכולתה של הרשות לקבל ולרכז בידיה בעתיד נתונים חיוניים הדרושים לביצוע תפקידה. נזקי ההפרה משתרעים, אפוא, על הפרט ועל הכלל כאחד, וחומרתם רבה". (כב' השופטת אילה פרוקצ'יה, עשמ 3275/07 שמואל ציילר נ' נציבות שירות המדינה)

השלכות הרוחב של פסק הדין בנושא שמואל ציילר הן דווקא מצויינות. ציילר, עובד במס הכנסה, "הועסק כמפקח שומת מקרקעין באגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר", והואשם בשליפת מידע ממחשבי רשויות המס על מנת לחקור נישומים שאינם בתחום סמכותו. "לטענתו, הוא שלף מידע ממאגרי המחשב של רשות המס לצורך חשיפת שחיתויות, וכאמצעי להגיע לגביית מס אמת, מתוך דאגתו הכנה לקופת המדינה. כאשר התעורר חשדו לגבי עסקאות מסויימות שבוצעו או ביחס לנישומים מסויימים שנתוניהם העלו סימני שאלה, נהג לערוך בכוחות עצמו בירור פנימי מקדים תוך שימוש במאגרי המחשב" (הציטוטים מתוך פסק הדין, ההדגשות אינן במקור – י.ק)

הייחוד בפסק הדין ציילר הוא ההבנה של בית המשפט בנושא רגישות המידע נמצא במאגרי מידע. בית המשפט מסביר שהשימוש במידע אינו יכול להעשות תוך כדי פגיעה בפרטיות, גם אם המטרה היא ראויה: "עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו לחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם ענין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי".

אולם, הבעיה בפסק הדין ציילר היא התוצאה שלו; על פניו, הפר ציילר זכויות חוקתיות, פגע במידע רגיש והפר כללי משפט, הפך לאדון ולקח את סמכויות המדינה לידיו. ומה ענשו של ציילר? "בגזר הדין הוטלו עליו, על-פי הסדר בין הצדדים, אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, וכן הוחלט כי המערער יעזוב מיוזמתו את שירות המדינה ויצא לקצבה עם מלוא זכויותיו. פרישה זו, כך נקבע, תיכנס לתוקף תוך חודש לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון על הכרעת הדין, אם יידחה הערעור."

כעת צריך להבין את ההליך המשמעתי: ההליך המשמעתי אכן חמור ואותו עובד סיים את עבודתו במדינה, אך זה לא נענש בסנקציות הפליליות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות (וראו תוצאה זהה בעשמ 7797/07 צוריאל מימון נ' נציבות שירות המדינה בו עובד מדינה השתמש לצרכים פרטיים במאגר מידע ולא הוכנס לכלא). הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מבהירות כי הליכים משמעתיים אינם מונעים הליכים פליליים, אולם נדמה כי במקרים אלו, חרף ההרשעה בהליך המשמעתי, הנוהג הוא לא להעמיד להליכים פליליים (וראו בג"צ 15/57 יעקב צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, עשם 4193/06 משה חי כהן נ' נציבות שירות המדינה). בפועל, הכלל הוא שכל עוד ישנו הליך פלילי, ההליך המשמעתי מוקפא. אולם, כאשר לא נפתח הליך פלילי, יכול להווצר נוהג בו לא יועמדו לדין העבריינים.

כלומר, בפועל מדובר בעובד מדינה מושחת שעשה שימוש במידע שלא כחוק (או במקרה מימון לצרכיו הפרטיים) אך לא יענש במישור הפלילי. למרות שהעונש יכול להגיע למאסר בפועל, מעדיפה המדינה לטאטא את העבירות מתחת לשולחן ולולא היו בוחרים הנאשמים בכלל לערער, אף אדם לא היה מודע לעבירות הפרטיות המתרחשות במדינה.

בפועל, למרות המילים היפות של בית המשפט העליון בנושא ציילר, שעשויים להשליך על הליכי הגנת פרטיות כיום בבתי המשפט, העונש שהוטל על ציילר הינו בדיחה שלא הולמת את חומרת מעשיו, והמדינה יוצאת נשכרת פעמיים: הן בעקבות יכולתה לגבות כספים נוספים ב"זכות" עברתו של ציילר (והשוו רע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים) והן ציילר, ששומר על זכויותיו הפנסיוניות ולא נפגע כמעט. אכן, לשופטת פרוקצ'יה לא היתה היכולת להחמיר בענשו של ציילר, אך טוב היה לו היתה מבהירה שראוי כי משטרת ישראל תפתח גם כן בחקירה לאור ההרשעה.

[פורסם במקור]

שימוש הוגן היה אמור לכסות את המקרה הבא שעיתון 'הארץ' מביא: שייקה לוי, מהאבות הרוחניים של התרבות הישראלית וחבר הגשש החיוור נתקל בסירוב כאשר ביקש להשתמש בקטעי ארכיון עבור סרט תיעודי על הגשש. הסיבה? רשות השידור מעוניינת בתשלום עבור השימוש בקטעים אלו. במדינה אחרת, כמו ארצות הברית, זכויות הקניין של רשות השידור, שהיא גוף מדינתי, היו ברשות הציבור כולו.

השאלה הקלאסית היא האם לוי יכול לטעון לשימוש הוגן כאן או שהשימוש שלו בקטעים מארכיון ערוץ אחד היו מפרים את זכויות היוצרים של רשות השידור. כולנו מרגישים שהצדק צריך להיות עם לוי וזה לא אמור להשתמש על מנת לעשות רווח כספי אלא כדי לסקור את פעילות הגשש לאורך השנים ולהביא לידיעת הציבור את ההיסטוריה. בכמה מקרים שונים בעבר רשויות המדינה (הטלויזיה החינוכית ורשות השידור) טענו כי שימוש ביצירה תוך מתן קרדיט הוא טיפול הוגן, אולם נדמה כי כשמציעים להן כסף, הן לא מסרבות.

סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים החדש (ואני אתייחס אליו ולא לסעיף הישן כי הסוגיה הזו תיאורטית לגמרי ככל הנראה) קובע כי במספר מקרים שימוש ביצירה מותר למרות היותה מוגנת על ידי זכויות יוצרים אם המטרה היא: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מבואות או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוכי.

לוי עצמו לא רק שמופיע בקטעים המדוברים ויצר את היצירה (בעוד שהערוץ הראשון רק מחזיק בהמחזה שלה) אלא שהיצירה החדשה שלוי אמור להפיק היא סקירה של יצירות אחרות ופעילות בעבר, כך שהיתה אמורה לחוס תחת הגנת השימוש ההוגן. הבעיה, אמנם, עם הגנת השימוש ההוגן, היא שללוי אין ודאות לגבי היות השימוש הוגן תחת הגדרה זו, ולכן לוי יעדיף לפנות לערוץ הראשון בבקשה לתשלום.

בהערת אגב, המעגל שנוצר כאן עשוי לסבך את לוי. אם זה היה יכול קודם כל להשתמש ביצירה ואז לטעון לשימוש הוגן (כיוון שהיצירה אינה מחליפה את היצירה המקורית ונועדה לצרכי ביקורת), כעת משהביע את דעתו כי הוא מוכן לשלם עבור השימוש, הוא מאבד (בפועל) את הגנת השימוש ההוגן.

ככל הנראה, אחד התנאים להקים שימוש הוגן היה הצגת כתובית "חומר ארכיון מהערוץ הראשון" תחת הקטעים (עא (ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית וגם תא (ת"א) 1706/04 עקיבא נוף נ' רשות השידור הישראלית לטלוויזיה ולרדיו). בפסק הדין בנושא נוף נדונה בו סוגיה דומה מעט למקרה של לוי, ולפחות פסק הדין מציג את גישת רשות השידור למהו שימוש הוגן. אותה גישה יכולה לסייע לנו להטיל אור על מקרהו של לוי: באותו המקרה תבע עקיבא נוף, מחברו של השיר "מים לדוד המלך" (שבוצע על ידי הגשש החיוור) את רשות השידור ואחרים כיוון שאלו שללו ממנו את הקרדיט על יצירתו כשהציגו אותה במסגרת סקירה של פעילות הגשש החיוור. בית המשפט קבע כי הופרה זכותו המוסרית של נוף, לאחר שרשות השידור לא נתנה לנוף קרדיט.

שימוש הוגן, כמובן, לא אוסר על פעולות למטרות רווח ולא אוסר על שימוש ביצירות ליצירת מידע חדש. זכויות היוצרים לא אמורות לעשות משהו כזה. מטרת השימוש ההוגן הוא להגן על מי שמעוניין לצור יצירות חדשות, מקוריות וחדשניות תוך שהוא מזכיר, מאזכר, נסמך ובונה על יצירות בעבר. כלומר, השימוש ההוגן לא יכול לבוא כאשר מדובר בביצוע חדש לשיר (קאבר) אבל כן כאשר מדובר בשימוש בקטע קצר משיר על מנת לצור קטע חדש (סימפול).

(פורסם במקור ב2jk.org)

הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות. עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.

האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?

בימים אלו עומדת בפני דיון בוועדת הכלכלה בכנסת הצעת חוק זכויות יוצרים. בעוד שאמנים רבים ממורמרים על הבעיות בהצעת החוק, אני מרגיש מחויב להדגיש נקודה אחת שתהיה משמעותית ביותר בחוק, אם יעבור כלשנו, ותועיל דווקא למשתפי הקבצים. אחת התלונות העיקריות של ארגון היוצרים היא שהפיצוי הסטטוטורי שהיה קבוע בחוק בוטל.

אותו פיצוי היה פיצוי ללא הוכחת נזק שאפשר למי שזכויות היוצרים שלו ביצירה הופרו לתבוע ולקבל פיצוי שלא יפחת מעשרת אלפים שקלים ולא יעלה על עשרים אלף שקלים לכל הפרה. ביקורת רבה הוטחה על ידי בתי המשפט בפסקי דין על כך שאינו יכול לפסוק מתחת לסכום זה, כך לדוגמא בפסק הדין תא 60739/04 אל-אור נ' המועדון לספורט תרבות ונופש באוניברסיטת תל-אביב הסבירה כב' השופטת דליה מאק-הורנצ'יק כי:

מתחם הסכומים מתוכו רשאי בית המשפט לבחור בסכום הפיצוי נע כיום בין 10,000 ₪ ועד ל- 20,000 ₪. מתחם זה אינו מאפשר לבית המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ- 10,000 ₪; אפילו סברתי כי מדובר בענייננו במקרה של הפרות קלות של זכות יוצרים – הרי הברירה היא להפעיל שיקול דעת ולהימנע ממתן פיצוי כלשהו.

וראו גם את תק 3527/06 שגיא קופר נ' דנון תקשורת תדמיתית.

בהצעת החוק החדשה, לעומת זאת, קובע סעיף 58 כי:

58א.
(א) בתביעה בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית זכאי התובע לפיצויים מהנתבע בשל הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה;
(ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לפי העניין -
(1) הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) היקף ההפרה;
(4) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(5) תשלומים סבירים שהמפר היה חייב בהם אילו ניתן לו רישיון לנצל את היצירה בהיקף שבו נעשתה ההפרה;
(6) הוצאות סבירות שהוציא התובע לצורך גילוי ההפרה.

כלומר, מנגנון הפיצויים ללא הוכחת נזק נכחד מהחוק הישראלי. ההשלכות של החלטה זו הינן מהותיות וקובעות בפועל כי בכל תביעה על הפרת זכויות יוצרים תהיה דרישה לנזק כספי. במקרים בהם לא יוכח נזק, ניהול התביעה עצמו יסורס, מה שעשוי להשפיע על תביעות בגין הפרת זכויות יוצרים שימחקו כאשר יתברר כי לא נגרם כלל נזק.

לדוגמא, ואולי למרות טענותיהם של ארגוני המוסיקה בישראל שיתבעו משתפי קבצים, ישנו סיכוי לא קטן כי לכשיגעו לתבוע את משתפי הקבצים לא יצליחו להוכיח נזק ממשי, או לכל היותר יוכלו לתבוע בעבור אי מכירת הדיסק, כלומר – נזק שולי לחלוטין. חקיקה כזו עשויה לתמרץ את ארגוני זכויות היוצרים לא לתבוע משתמשים של רשתות שיתוף קבצים ולפתח מודלים אלטרנטיביים לרשיונות שימוש.

מבחינת הצרכן, ביטול הסעיף הקובע פיצויים סטטוטורים תעשה לו רק טוב, היא תעודד את היצירה החופשית באמת ותמנע תביעות על הורדות אקראיות של מוסיקה, שימוש אגבי ביצירות באתר אינטרנט, שימושים אישיים ובפועל אולי תוכל להוות הדרך הנכונה להגעה לפשרה בנושא זכויות היוצרים.

לאחר פיגועי ה11 בספטמבר 2001, החיק הקונגרס בארצות הברית את "החוק לאיחוד וחיזוק אמריקה על ידי אספקת כלים דרושים לאיתור וחסימת טרוריזם" (The Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ידוע גם בשם PATRIOT Act); כשמו של החוק, מטרתו לספק לרשויות אכיפת החוק בארצות כלים נרחבים לטיפול בטרוריסטים, בין היתר, מפקיע החוק חלק ניכר מזכויות הפרט בהצדקה של בטחון לאומי. (טקסט מלא)בין היתר, שונה סעיף חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית כך שבמקרים הדורשים למניעת טרור יורשו רשויות אכיפת החוק להוציא מכתב בטחון לאומי (National Security Letter) ולבקש מספק תקשורת פרטים בנוגע לזהות המשוחח בקו טלפון או אינטרנט, ליעד השיחות או תקשורת הנתונים ושאר מידע בדומה מאוד ל"חוק נתוני תקשורת" המוצע בישראל.

בשנת 2004 עתרו ארגוני זכויות אדם נגד סעיף זה בחוק הפטריוט, (ACLU V. Ashcroft, 334 F. Supp 2nd 471). עתירתם התקבלה ובית המשפט קבע כי סעיף המאפשר לFBI להוציא מכתבי NSL הוא בלתי חוקתי. לאחר פסק הדין, המחוקק האמריקאי שב ודן בנושא והחליט לתקן את החוק בצורה שהוא מוצא מידתית למקרים אלו, וקבע כי במקרים בהם מתבקש צו דומה, יהא חסיון כמעט מוחלט על המידע המתבקש וכי ספק התקשורת יהיה מנוע (כמעט בפועל) מלפנות לגורמים שיפוטיים בנושא. בין היתר קבע החוק כי מרגע שהחליט נציג FBI רשמי כי המידע חסוי מטעמים של בטחון המדינה או פגיעה ביחסי חוץ, אין על בית המשפט להסיר את החסיון אלא מטעמים בהם הצהרה זו ניתנה שלא בתום לב.

לאחר שינוי החוק בצורה זו, עתר שוב הACLU נגד החוק, וביקש למנוע את ביצועו. (ACLU v. Gonzales, 04 Civ 2614); בית המשפט קיבל בחלקה את העתירה והורה למחוק חלק מהותי מפרק זה בחוק, תוך שהוא מצטט בצורה עקבית לא מעט פסקי דין המבהירים מדוע ביקורת שיפוטית על חוקים וביצועים היא חלק מהותי משיטת המשפט האמרקיאית; המטרה של חופש ביטוי, בין היתר, מבהיר השופט ויקטור מררו, בעת שהוא מצטט את Gentile v. State Bar of Nevada, 51 U.S. 1030, "Speech critical of the exercise of the State’s power lies at the very center of the First Amendment".

בשבוע שעבר התפרסם דו"ח מצב של הסנגוריה הציבורית בישראל (ויה איילת עוז); אותו דו"ח מתאר את מצב הענישה בישראל ואת מצב החקיקה הפלילית. לדברי מחברי הדוח, אמצעים בלתי ראויים של רשויות אכיפת החוק מביאים למצב בו:

"[קיימת] תופעה מדאיגה בה נקבעת מדיניות אכיפת החוק במדינת ישראל ללא בדיקה מעמיקה של המצב הקיים, ללא ניסיון לאפיין את הגורמים לבעיות חברתיות וללא היזון חוזר, בדיקה וביסוס של תוצאות קרפורמות שונות בחקיקה." (ציטוט סלקטיבי, שם, עמ' 7)

מחברי הדו"ח קוראים, בסופו של דבר, לקריאה ביקורתית יותר של החדשות ולבחינה מחודשת של דעותינו על הפשיעה בארץ; אנו, כאזרחים, נוטים לתפוס את השלטון כלגיטימי ואת דבריו כאמת בצורה מובהקת מדי.

"הנתונים המחקריים מחייבים להתייחס באופן ביקורתי יותר לגורמים השונים אשר זורעים בציבור פחד מיותר מפני הפשיעה המשתוללת, לכאורה, בכל מקום בארץ, ומבקשים, אגב הפחדת הציבור, להגדיל את סמכויות מערכת אכיפת החוק, לפגוע בזכויות יסוד של כלל הציבור (כמו פגיעה בפרטיות), לכרסם בהליך המשפטי ההוגן המגן על זכויות חשודים ונאשמים ולשלוח אנשים רבים יותר לבתי הכלא לתקופות מאסר ארוכות יותר." (שם, עמ' 9)

פסילתו של סעיף מחוק הפטריוט בארצות הברית יכולה להעיד על החוקתיות הרלוונטית של אותו סעיף בישראל. הסעיף שנפסל דומה בצורה מובהקת לסעיף 42ד שהיה בדיון בכנסת, הסעיף הישראלי שעומד לדיון הוא חוקתי פחות מהסעיף האמריקאי מסיבות רבות. למרות ש מנחם בן-ששון טוען שאין חוק "אח גדול", ראוי להבהיר את הנקודות הבאות בהן החוק האמריקאי בא בסטנדרטים חמורים יותר מהישראלי, ועדיין נפסל.

החוק האמריקאי דן אך ורק במקרים של טרור ומניעתו. הוא מאפשר קבלת כל מידע אלקטרוני הנוגע לפעילויות פלילית בלבד. אכן, זכויות הפרט אינן מופקעות בעת מצב מלחמה ולחימה בטרור בצורה יותר מהותית, וכמו שאומר כב' הנשיא (בדימ') ברק: "יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט." (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, להלן: עדאלה). לכן, ולבטח אם מדובר במניעת טרור מול מניעת עבירות רגילות, פסילת החוק למרות שהוא מיועד רק למקרי טרור מראה כי במקרים של עבירות קלות, ולא קבע מדרג של עבירות, ראוי שהחוק יפסל לבטח.

המידע שמוזמן בארצות הברית כפוף לביקורת שיפוטית. לעומת זאת, בישראל המשטרה תהיה זו שמחזיקה את מאגר המידע ולא תאלץ לבקש את המידע הרלוונטי בנוגע לזהות מחזיק הקו, אלא רק באם היא רוצה נתוני תקשורת שכוללים את מקור השיחות וכדומה; לברר זהות של מחזיק קו תוכל המדינה לבצע ללא צו וללא ביקורת שיפוטית, כשהמאגר מוחזק אצלה. (ראו את התגובות של מיכאל בירנהק ועומר טנא להצעת החוק וחוות דעתם המנומקת).

העדר ביקורת שיפוטית: בעוד שבחוק האמריקאי, גם אם בצורה מוגבלת ביותר, היה אפשרות לבעל הרשיון לעתור לבית המשפט לביטול הצו ו\או לחשוף את הנתונים בצו, בישראל הבקשות הינן חסויות ולבעל רשיון התקשורת כלל אין אפשרות לעתור למנוע את הצו; בעל הקו המצותת בכלל לא יכול לדעת על קיום ההאזנה ובעל הרשיון חייב לציית למדינה. ציות עיוור שכזה פוגע בזכות הגישה לערכאות; פגיעה כזו היא בלתי מידתית בצורה יותר חמורה (וראו עמ' 91-93 להחלטת בית המשפט בעניין ACLU v. Gonzales)

לכן, יותר מכל, ראוי לא לקדם את חוק נתוני תקשורת, ואם הוא יתקבל לעתור כנגדו לבג"צ.

(פורסם, בגרסא שונה במעט, בבלוג 2jk.org)