אחד מהסעיפים הנשכחים מלימודי המשפטים הוא סעיף 10 לפקודת הנזיקין. סעיף זה, קצר וממצה, קובע כי "תאגיד לא ייפרע פיצויים בשל עוולה אלא אם גרמה לו נזק". משמעות סעיף זה היא ברורה: תאגיד, כלומר חברה בערבון מוגבל, עמותה, אגודה שיתופית או שותפות, לא יהיו זכאיים לקבלת פיצוי, גם אם הפרו חובה חוקית כלשהיא כנגדם, אלא אם נגרם להם נזק; הטקסט הפשוט והקריא בסעיף שולל את הפיצויים ללא הוכחת נזק שנקבעו בשלל חוקים, החל מחוק איסור לשון הרע, חוק זכויות יוצרים, חוק עוולות מסחריות וחוק הגנת הפרטיות (לחוק הגנת הפרטיות נשוב עוד רגע קט).

אלא שחוק בצד אחד והלכה פסוקה בצד השני; במספר מקרים החליטו בתי המשפט לסטות מהכלל הקבוע בסעיף 10. במקרה אחד קבע בית המשפט כי "לדעתי, סעיף 7א. לחוק איסור לשון הרע קובע הוראה מיוחדת (lex specialis) אשר גברה על ההוראה הכללית שבסעיף 10 לפקודת הנזיקין. כשם שאדם איננו צריך להוכיח נזק בשל פגיעה בשמו הטוב, כך גם תאגיד לא צריך להוכיח נזק בגין פגיעה במוניטין העסקי שלו" (תא (ת"א) 2556-04 Burbank Animation Studios Pty Ltd נ' קלסיקלטת בע"מ, וכן בתא (חי') 7150-08 עיריית עכו נ' שמואל כהן, תא (י-ם) 5950/06 או.קיי קורסים נ' האוניברסיטה העברית בירושלים, תא (ת"א) 169967/02 סל קליניק בע"מ נ' אטרקט סחר בע"מ בו נפסק פיצוי הרתעתי, בשא (ת"א) 188946/04 הוצאת עיתון מעריב בע"מ נ' עיריית רמלה, תא (ת"א) 188534/02 אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ נ' ניידרמן-פינקלשטיין, תא (ת"א) 70402/00 גלוב קונטרקטינג אינק ח.ז. – בפירוק נ' בנק לאומי לישראל בע"מ. לדוגמא, בתא (ת"א) 27479/06 פילי שמואל נ' ב.ידי.אי. ביזנס דאטה ישראל בע"מ נקטה השופטת בגישה מעניינת, שאומצה בעוד מספר פסקי דין, וקבעה כי פגיעה בשם הטוב היא נזק לכשעצמה, וככזו זכאית לפיצוי.

מנגד, יש לא מעט החלטות שקבעו כי שאלה זו עדיין לא הוכרעה ויש לעיין בה בעתיד, או בשלב הוכחת הנזק (תא (י-ם) 2376-08 הוועידה לתביעות חומריות של יהודים גרמניה נ' גיא מרוז, תא (ת"א) 62744/04 פרופ' יורם בוקר נ' העולם הזה, תא (י-ם) 1452/96 הארגון למימוש האמנה לבטחון סוציאלי נ' ידיעות אחרונות בע"מ), בתא (ת"א) 31416-04-10 כלב מאיירס, עו"ד נ' ארגון "יד לאחים" קבע בית המשפט הסדר יפה וקבע כי ידרש על התובע להוכיח את נזקו בטרם יהיה זכאי לפיצוי, כלומר: שלל את היכולת להפרע ללא הוכחת נזק ובמספר מקרים (תא (י-ם) 10780/06 בנה קינך בע"מ נ' חן (גרייס) פרין, שהטענה עלתה בסיכומי הנתבעים וגם בתא (חד') 5741/04 המטען שירותי מידע מקוון בע"מ נ' שאול רותם) דחה בית המשפט את התביעה מסיבות אחרות וכך לא נדרש לדון בשאלה.

מנגד, במיעוט של החלטות דחה בית המשפט תביעות אך ורק על סמך סעיף זה (תא (פ"ת) 10967-02-09 לב העיר הרשת המקומית בע"מ נ' עיריית פתח תקוה, תא (י-ם) 8069/06 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' אריה גור, תא (נצ') 643/97 חברת ארמון ההגמון [קסר אלמוטראן] בע"מ נ' מועין ח'ורי (שניתן בלא התייחסות לפיצוי ללא הוכחת נזק), תא (י-ם) 12089/03 אליאס מוזס נ' טכ תב דוקיומנטיישן בע"מ, תא (י-ם) 21639/00 בית הג'ונגל בע"מ נ' עוז – עמק החיות הקסום בע"מ).

כלומר, ניתן היה, מקריאה ראשונה, לחשוב כי הוראות סעיף 10 לפקודת הנזיקין לא חלה במקרים של פיצוי ללא הוכחת נזק; אלא שלצורך כך יש להדרש לשתי בעיות קלות: הראשונה היא פשוטה, והיא ששלל התביעות כאן מתבססות רק בעילה של לשון הרע, וגם אז טוענת כי עצם הפגיעה בשם הטוב היא הנזק שמזכה לפיצוי; כלומר, נוצר מבחן דו שלבי שאומר: ראשית, הוכח נא כי נגרם לך נזק לשמך הטוב, ולאחר מכן, תהא זכאי כתאגיד לפיצוי. זוהי גישה שמוציאה את המבחן המקורי מהקשרו, כאשר זה דרש כי יוכח נזק לשם הטוב, ועצם הוכחת הנזק דורשת ראיה חיצונית כלשהיא (עא 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ).

הבעיה השניה היא שמלוא ההלכות הללו אין השפעה על עוולות שאינן לשון הרע: כלמר, הן התיקון לחוק לשון הרע שהוסיף את סעיף 7א המאפשר פיצוי בלשון הרע ללא הוכחת נזק והן חוק עוולות מסחריות הוחקו בשנת 1999; שניהם קובעים כי הפרת החוק היא עוולה בנזיקין וכי הוראות פקודת הנזיקין תחול עליהן (סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות). למרות זאת, לא הועלתה הטענה לגבי סעיף 10 באף אחד מפסקי הדין הנמצאים במאגר נבו, למרות שרוב התביעות לפי חוק עוולות מסחריות הן על ידי חברות בערבון מוגבל (ורק לדוגמא: תא (ת"א) 2051-04 ש. אנגל מהנדסים בע"מ נ' ירון קרני, תא (ת"א) 2960-00 Gianni Versace S.p.A נ' ורסצ'ה 83 בע"מ) וכך גם בענייני זכויות יוצרים (תא (ת"א) 2556-04 Burbank Animation Studios Pty Ltd נ' קלסיקלטת בע"מ, לדוגמא).

בחוק הגנת הפרטיות, מנגד, ישנה קביעה פוזיטיבית בסעיף 3 כי החוק לא חל על תאגידים. קביעה זו הביאה להלכות ברורות (רע"א 2940/10 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלג ואח', ע"א 7151-10-09 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלד) שקבעו כי החוק ברור דיו כדי לא לחול על תאגיד ולא נדרשו להתפלפלות כמו בעוולות לשון הרע. השבוע ניתנה החלטה נוספת, בת"א 17024-09-09 גל-על מוצרי שתיה בע"מ ואח' נ' תנה תעשיות (1991) בע"מ ואח' שלא רק הרחיבה את הסוגיה, אלא קבעה כי עוולות לפי חוק המחשבים שנספחות לחדירה לפרטיות גם הן אינן מזכות בפיצוי, ודחתה את היכולת של חברה שמחשביה נפרצו במסגרת פרשת הסוס הטרויאני לקבל פיצויים.

כך, ניתן לראות כי דווקא במקרים בהם אין הוראה ספציפית הקובעת כי החוק מוחרג, כמו בחוק זכויות יוצרים וחוק עוולות מסחריות, לא הועלתה הטענה כי לתאגיד אין יכולת לתבוע ללא הוכחת נזק; כאן דווקא קיימים סיכויים טובים יותר. אם בפרשת ביזנס דאטה נקבע כי נזק כולל גם פגיעה בשם הטוב כיוון שסעיף 2 לפקודה קובע פגיעה בשם הטוב כנזק, הרי שבמקרים בהם הופרה זכות יוצרים אין קביעה קונסטרוקטיבית כזו. לכן, היה נכון לראות כי בעשרות תובענות בזכויות יוצרים בהן התובעת היא תאגיד תועלה הטענה; אולם, לא כך.

ראוי שבית המשפט יתן את הדעת בנוגע לסעיף זה, ככל שהוא ברור, פעם אחת ויקבע הלכה ברורה לגבי מה נכנס בכנפי סעיף 10 ומה לא; אלא שהשאלה הופכת להיות מסובכת ככל שהסעיף פשוט: מהי מטרת הפיצוי ללא הוכחת נזק והאם מדובר בסעיף הרתעתי, עונשי או בסעיף שנועד לפצות על פגיעה שאינה ממונית.

[פורסם במקור]

.
האם שימוש בתוכנות הצפנה כמו GPG, TrueCrypt או אפילו סתם תוכנות אחסון שמצפינות את המידע ברשת כמו Dropbox עשוי להיות עבירה פלילית בישראל? מטרת מאמר קצר זה היא לסקור את החקיקה הנוגעת לאמצעי הצפנה בישראל, לבחון מדוע קיימים אותם הסדרים, להסביר כיצד אותם הסדרים אינם עומדים בקנה אחד עם דרישות אבטחת המידע הקיימות נוכח המציאות היום ולהמליץ על שינויים בתחום על מנת לקיים רגולציה על תחום ההצפנה בצורה אתית וראויה.

אכן, ולמרות שהדבר אינו נראה הגיוני, הצפנה היא תחום מוסדר למסחר בישראל. משרד הבטחון השתמש בסמכותו ולאור סיבות היסטוריות הכריז כי: "הצפנה מסחרית, כמו גם טכנולוגיה בתחום זה, נחשבים בקרב מדינות העולם בעלי מאפיינים "דו-שימושיים" (Dual-Use) אשר יש לפקח על העיסוק בהם. מדובר בטכנולוגיות, במוצרים ובידע אשר משמשים ככלל לצורך אזרחי (מסחרי או פרטי) ואולם ניתן לעשות בהם גם שימוש צבאי ובטחוני. החשש הינו כי בידיים הלא הנכונות (מדינות המוכרזות כתומכות בטרור, ארגוני טרור וגורמים פליליים) ינוצלו אמצעי ההצפנה למטרות פסולות". משנת 1974, עת הותקנה אכרזה המציגה את ההצפנה והעיסוק בה כתחום בר-פיקוח, נאסר על אזרחי ישראל להשתמש באמצעי הצפנה כלשהם ללא הסכמת הממשל, וצו הפיקוח שהותקן דרש כי כל העוסק בהצפנה ירשם במשרד הבטחון ויאפשר למשרד הבטחון לערוך חיפושים ובדיקות בחצריו, הדרישה המשיכה אל תוך שנות השמונים והתשעים (ראו סקירה היסטורית באתר של חיים רביה, חלק ראשון, חלק שני, חלק שלישי) עד שבסוף שנות התשעים התחוור למשרד הבטחון כי רוב אזרחי ישראל עוברים על החוק בצורה כזו או אחרת. על מנת לפתור את הבעיה, הוחלט על קיומה של רפורמה זוטא במדיניות הפיקוח על אמצעי הצפנה, שתאפשר את השימוש במספר אמצעים מוכר וידוע ללא כל רגולציה.

1.
לצורך כך, בשנת 1998 תוקן צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (תיקון), התשנ"ח – 1998 ונקבע כי למנכ"ל משרד הבטחון ישנה אפשרות להכריז על אמצעי הצפנה כאמצעים חופשיים, אפילו מיוזמתו, ולהכריז כי אין איסור על שימוש באמצעים אלה. נכון להיום, באינדקס האמצעים החופשיים יש כ7,685 אמצעים לרבות Internet Explorer וNetscape Navigator / Communicatior (ללא ציון גרסאות, לפחות בתחילה) אך לא רוב האמצעים החופשיים והאמצעים בקוד פתוח המוכרים לנו. כך, לדוגמא, דפדפן Firefox, למרות שהינו בעל יכולות הצפנה, נעדר מהרשימה; מערכת ההפעלה לינוקס מאוזכרת על ידי רשיון שניתן לRedHat ושלל אפליקציות ללינוקס, אך לא נמצאת שם. דומה שהסיבה לכך היא כי מעולם לא טרח איש לפנות למשרד הבטחון על מנת לאשר את העניין. מאז 2004 לא נדחתה בקשה אחת לקבלת אישור ודומה שעם נתח שוק עולמי של כ-30% לדפדפן Firefox קשה למשרד הבטחון לא לאפשר מיוזמתו את ההסכמה לדפדפנים. אולם, נכון לעכשיו, כל המשתמש בדפדפן שאינו מופיע ברשימת האמצעים החופשיים, הרי שהוא מפר את צו הצופן.

2.
חוסר ההגיון בצו מסוג זה משווע מלא מעט סיבות. העיקרית היא הרציונל מאחורי הצו: החשש כי בידים הלא נכונות ינוצלו אמצעי הצפנה היה נכון אולי בשנת 1974 כאשר צו בדבר הסדר העיסוק באמצעי הצפנה הוצא; אולם, מאז שונתה דרך העבודה והמתודות. מאז 1974 השתנה עולם התוכנה ואמצעי ההצפנה לצורה שבה כל יום, במהלך העבודה הרגיל, אדם מצפין עשרות פעמים: כאשר הוא מתחבר לקריאת דואר אלקטרוני, כאשר הוא מבצע שיחות טלפון, כאשר הוא צופה בטלויזיה; כל פעולה היום מלווה בהצפנה. מנגד, אותם ארגוני טרור שהממשלה מנסה למנוע מהם את השימוש בהצפנה יכולים להסתמך כיום על תוכנות הצפנה בקוד פתוח אשר אין להם אב ואם, ויכולות להגן בצורה טובה יותר מאשר חבילות מסחריות.

3.
אם הרציונאל של משרד הבטחון הוא דומה לרציונאל של ממשלת הודו במאבק מול Blackberry ושל ממשלת גרמניה בנוגע לSkype, כלומר, לקבל גישה למפתחות ההצפנה ולאפשר דלתות אחוריות, הרי שאותו רציונאל פסול ואינו עומד בקנה אחד עם קריטריונים חוקתיים, אולם נראה שלא כך הדבר. בטפסי הבקשה אין כל דרישה לקיומן של דלתות אחוריות, ונכון לעתה אמצעים רבים המופיעים בדיווח ידוע שאינם מכילים דלתות כאלה (בין היתר כיוון שמדובר באמצעי קוד פתוח). אלא שדומה שהארכאיות בבקשות של משרד הבטחון פשוט אינן מסוגלות לקבל את העובדה שישנן תוכנות חופשיות או יצירות ללא אב ואם. כך, לדוגמא, בטופס הבקשה, מלבד קריטריונים רלוונטיים, נדרש הממלא להבהיר מהו שם החברה המספקת את התוכנה (במקרה של תוכנות בקוד פתוח אין כלל אב ואם) וישנה דרישה לדיווח על המכירות.

4.
כלומר, נכון להיום כל אוכלוסית מדינת ישראל עוברת על צו הצופן בצורה כזו או אחרת; מדובר בעבירה פלילית שענישה כלשהיא בצידה, ואשר מונעת מכלכלת ישראל גם להתבסס על אמצעים בקוד פתוח. מעבר לכך, הרציונאל לפיו יש להרחיק ארגוני טרור מאמצעי הצפנה הוא גם לקוי: הרי אותם ארגונים מראש אינם מצייתים לחוק. עוד סוגיה המתעוררת היא בעיית טריטוריאליות החוק: החוק הישראלי חל על אזרחים ישראלים הנמצאים במדינת ישראל, אולם הוא אינו חל על פעולות שבוצעו מחוץ לה. למרות התפיסה הארכאית של משטרת ישראל כי היא יכולה להחיל את החוק גם על פעולות מחוץ לישראל (בש 90861/07 מיכאל גארי קרלטון נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה), הרי שברור כי צו הצופן לא יחול על הצפנה שבוצעה מחוץ למדינה ולא ניתן יהיה לחייב שירותי הצפנה זרים שאינם פועלים בישראל לציית לחוק.

5.
כך, לדוגמא (ותודה לים מסיקה על הרעיון), שירות Dropbox מספק אחסון מרוחק ומוצפן. מדובר בשירות ציבורי, הזמין לכל תושבי העולם ואינו מחזיק שרתים בישראל. נניח, לצורך העניין, שהוא אפילו חוסם את היכולת לגשת לשירות לישראלים (על מנת להתגבר על המכשול הטכני של טענות המשטרה בעניין מיכאל גארי קרלטון), אולם: אזרח ישראלי (נניח, גלעד שרון, לצורך הויכוח), מאחסן את קבציו האישיים בשירות וניגש אליו באמצעות שרת Proxy המסווה את זהותו. אותו אדם נמצא תחת חקירה, והמשטרה מצווה עליו למסור מסמכים מסוימים (ע"פ 1761/04 גלעד שרון נ' מדינת ישראל) אולם, הוא טוען כי זכותו להמנע מהפללה עצמית עומדת, והוא מסרב למסור את ססמאת הגישה (וראו: על החובה למסור ססמאות מוצפנות). כעת, משנמנעה מהמשטרה היכולת להגיע לחומר החקירה החסוי, שכן, אם שרתי Dropbox היו בישראל, הם היו מבקשים, בין אם על פי חוק ובין אם לא, את הגישה לקבצים בצו בית משפט לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי [מעצר וחיפוש], מבקשת המשטרה לאסור את אותו אדם על פי צו הצופן.

6.
הטענה הקלה מבחינת המשטרה, מאותו הרגע, היא שאותו אדם הצפין את החומרים בצורה שאינה מאפשרת את הפענוח (כיוון שהחומר אינו נמצא בישראל, ולא ניתן ליתן צו חיפוש נגד מי שמחזיק אותו) המצפין עבר על החוק. כך, יותר קל להצמיד עבירה של הצפנה שלא כדין מאשר את שאר העבירות (ולעבור על חוק הפיקוח על מוצרים ושירותים). אולם, האם צו הצופן, בפועל, אומר שאנחנו צריכים לזנוח את כל התוכניות שלנו ולעבור לעבוד רק עם יישומים מורשים?

7.
גם צו הצופן, בהיותו צו שינתן על ידי רשות שלטונית, כפוף לעקרונות חוקתיים כמו כל צו אחר שניתן על בסיס חוק פיקוח על מצרכים ושירותים. כך, לדוגמא, בבגץ 4253/02 מר בנימין קריתי – ראש עיריית טבריה נ' מר אליקים רובינשטיין – היועמ"ש הועלתה טענה נגד תוקף צו פיקוח בתחום הבריאות, כאשר באותו המקרה בית המשפט פסק כי, ראשית, היה על העותרים לתקוף את הצו סמוך למועד כניסתו לתוקף (ובהשלכה לצו הצופן, בשנת 1998 לערך) וכי יש לבחון את השלכות הרוחב של הצו, גם אם הוא מגביל את העקרונות החוקתיים:"לענייננו, צו הפיקוח קובע עקרונות חשובים ומהותיים. אם היה מקום לתקוף אותו – הדעת נותנת כי הדבר יעשה סמוך לאחר נתינתו, ולא לאחר שהעקרונות התקבעו והפכו לנורמות מחייבות שלאורם פועלים בתי החולים. מעבר לכך ולגופו של עניין: השגתם המרכזית של העותרים (באשר לתוקפו של צו הפיקוח) נסמכת על החוק המסמיך קרי: חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957, ס"ח 24 (להלן: חוק הפיקוח). סעיף 3 לחוק הפיקוח אומר: "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור".  לטענת העותרים "אין ולא יכול להיות לשר יסוד סביר להניח כי איסור השר"פ חיוני לקיום פעולה חיונית – מתן השר"פ אינו פוגע בכהוא זה בכל פעולה חיונית הניתנת במסגרת בית החולים" (סע' 78 לעתירה). חרף הפסקנות והדווקנות שבה נטענה הטענה – היא אינה משקפת את המצב לאשורו. לשר"פ יש השלכות רוחב שמשמעותן אינה מצטמצמת לאותן שעות שבהן הוא ניתן".

8.
מנגד, ברור כי בתריסר השנים שעברו מאז הוצא צו הצופן השתנתה הדרך בה אנו חושבים על הצפנה למכביר. בשנת 1999 מערכת Deep Crack פרצה את תקן ההצפנה המקובל בעולם, הDES. תקן הAES הוחל בשנת 2001, ופיגועי ה11 בספטמבר 2001 הביאו לרצון נרחב יותר לבחון מהם המסרים המועברים. כח המחשוב בעולם גדל בצורה מעריכית ושיטות הפצת המידע השתנו מקצה לקצה. החובות שהוטלו על מנהלי מאגרי מידע, מנגד, והצעות הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע לתקנות אבטחת המידע בפרט, לא מאפשרות אלא לעבור על החוק.

9.
אם כן, מה על אדם המעוניין לעסוק בהצפנה, או לספק לציבור שירות המכיל רכיב הצפנה בפנים, לעשות? כעקרון, גם אם הוא אינו מפתח התוכנה, אין מניעה כי כל אדם יגיש בקשה להכריז על שירות ההצפנה שלו כאמצעי חופשי על פי צו הצופן. כלומר, במקרה כזה, נניח שאדם מסוים מנהל אתר אינטרנט להיכרויות: עליו גם לרשום מאגר מידע על פי חוק הגנת הפרטיות, וגם, בהנחה שהוא מצפין את הססמאות כדי לשמור על כללי אבטחת מידע להגיש בקשה לרישום אמצעי ההצפנה למשרד הבטחון. כעת, אם מערכת ההפעלה בשרת מכילה רכיבי הצפנה שאינם מוכרים כאמצעים חופשיים, עליו לבקש רשיון גם עבורם. במקרה כזה, די בכך שיתקבל פעם אחת רשיון עבור רכיב כמו OpenSSL להכיר בו כאמצעי חופשי.

10.
אם יש משהו ללמוד ממלחמת הPGP של שנות התשעים הוא שלא משנה מה, מרגע שתוכנה מסוימת שוחררה לאוויר לא ניתן להשיבה. בשנות התשעים ממשלת ארצות הברית רדפה אחרי מפתח של תוכנת PGP: Pretty Good Privacy ששוחחרה תחת רשיון פתוח יחסית. למרות ויכוחי פטנטים עם RSA ולמרות האיסור על הפצת קוד התוכנה מחוץ לארצות הברית כיוון שמדובר באמצעי הצפנה, הצליחו ארכיטקטי PGP (שכיום גם מכיל גרסא מסחרית). מנגד, ובעקבות חוסר אמון וחוקי יצוא מעיקים, אלטרנטיבת הGPG יצאה לאוויר ואיפשרה מעקף של העניין. הכלל, שברור כיום יותר מכל דבר אחר, הוא שאמצעי הצפנה, כמו כל תוכנה אחרת, אינם ניתנים לשליטה מרגע ששוחררו לאוויר העולם. הרציונאל של רשויות שלטוניות לנסות לאסור על שימוש בתוכנה שאין לה בעלים, אין לה משווק ואין לה תומך אינו בנוי לעולם הנוכחי של העדר גבולות ושירותי רשת.

11.
אם כן, מה אמור משרד הבטחון לעשות על מנת להתמודד עם תופעת ההצפנה ולהתמודד עם רצונם של גורמים עוינים להצפין מידע? מתוך נקודת המוצא כי אותו משרד אכן מבין כי העדר זמינות בישראל של תוכנות הצפנה לא יגרום לכך שארגוני טרור לא ישיגו את האמצעים מאתרי אינטרנט זרים, ומתוך הכרה בערך החיובי מאוד של הצפנה עבור האדם הפרטי, אשר משתמש בהצפנה למסחר, משרד הבטחון צריך, להערכתי, לבצע את השינויים הבאים:(1) ראשית, על משרד הבטחון ליתן היתר כללי לאמצעי הצפנה הנמצאים בנחלת הכלל או שוחררו תחת רשיון קוד פתוח; (2) על המשרד לשקול רפורמה שתסיר את ההגבלות על הצפנה כלל ותסיר את המוצר מרשימת המוצרים בפיקוח, תוך הבנה שהזמנים השתנו; (3) עד שרפורמה מסוג זה תכנס לתוקף, על המשרד לזום בצורה אקטיבית הכרזה על אמצעים חופשיים מבלי מעורבות של הציבור ולבטל את דרישת הדיווח השנתי; (4) כמו כן, על המשרד, יחד עם הרשות הממלכתית לאבטחת מידע, לפעול לקידום ההצפנה והטמעת אמצעי הצפנה חזקים יותר בידי גורמים הפגיעים למתקפות טרור וירטואליות.

12.
לסיכום, ככל הנראה לא יוגשו לעולם כתבי אישום נגד ציבור משתמשי פיירפוקס או נגד מי שמשתמש בהצפנה שמקורה בקוד פתוח. הסיבה לכך היא כנראה חוסר הרצון של משרד הבטחון לנמק, מאוחר יותר, מדוע מעולם לא הפעיל את סמכותו לפי סעיף 3ב לצו וקבע מיוזמתו כי התוכנות מהוות אמצעי חופשי, וגם כיוון שעל ידי הגשת כתבי אישום נגד משתמשי פיירפוקס ינותק הקשר הסיבתי בין איסור הצפנה לבין טרור. לכן ברור שקיומו של חוק שאינו נאכף עשוי רק להזיק למדינה, במיוחד כאשר מדובר בחקיקה שנועדה להגן מפני טרור, וכעת לא נעשה בה כל שימוש.

[פורסם במקור בגליון השלושה עשר של Digital Whisper] [פורסם גם כאן]

לכבוד:
מר מרדכי מרדכי, מנכ"ל משרד התקשורת.
מר ניצן חן, יו"ר מועצת הכבלים והלווין.
בדואר.

הנדון: הסדרת שידורי וידאו באינטרנט, הזמנה להצגת עמדות.

מכובדי,
בהמשך לפנייתכם לציבור מיום 23.03.2009 הקוראת לציבור להציג עמדות בנושא הסדרה של שידורי וידאו באינטרנט, אני מתכבד להציג בפניכם את עמדתי. למען הסר ספק, נייר עמדה זה מוגש כאדם פרטי הבקי בתחום המשפט ולא מייצג את דעותיהם של מי מלקוחותי.

ראשית דבר, עליי להבהיר כי, לעמדתי, אין זה ממקומה של מועצת הכבלים והלווין או של משרד התקשורת להסדיר שידורים על רשתות תקשורת פרטיות: התפישה כי מקומו של הרגולטור הוא להסדיר את התכנים ולא את ערוצי התקשורת שגויה שכן רגולציה על שידורי טלויזיה לא נועדה לחנך את הציבור, אלא לשלוט בתדרים המוגבלים שהוקצו על ידי המדינה.

בעבר, תקופה בה היו תדרים מוגבלים, היה ראוי לראות כי אותו ספקטרום של גלי רדיו ימצא בשליטתה הבלעדית של המדינה וזו תדאג לניצול ראוי של הספקטרום שעומד בקנה אחד עם הקצאת המשאב המדינתי לטובת אותו ערוץ: המדינה יכלה לדרוש, כתמורה לכך שאדם פרטי מקבל רשות לעשות שימוש בנכסי הציבור, תשלום עבור השימוש, הגבלות על שידורים כך שיעמדו בקנה אחד עם אינטרסים ציבוריים ועוד. (וראו, Lawrence Lessig, Code v.2, Chap 12, וכן בג"צ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, תפ (י-ם) 4830/98 מדינת ישראל נ' יעקב כץ (פורסם בנבו))

לעניין זה פסק כב' השופט תאודור אור בעניין אורון כי "היות הספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל יוצר צורך לדאוג לכך כי מרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעותו וכן שיימנע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת. רואים אנו, כי תפקידו של הרגולטור בהקשר זה אינו טכני בלבד אלא מוטל עליו גם לדאוג למימוש עקרונות מהותיים".

בהערת אגב, יאמר כי אם לרשות שלטונית כלשהיא היתה אמורה לקום סמכות, היתה זו למועצה לביקורת סרטים ומחזות. לפי פקודת סרטי הראינוע – 1927, לה הסמכות להתיר הצגת סרטים וכן "אסור להציג כל סרט ראינוע אלא אם כן נתאשר להצגה וסומן ע"י המועצה" כאשר "רואים סרט כאילו הוא מוצג כשמציגים אותו לראוה לשני בני אדם או יותר, לרבות המכונן של מכונות ההצגה, בכל שעשוע ציבורי" (סעיף 4 לפקודה). אשר על כן, אם לרגולטור כלשהוא ישנה סמכות בתחום זה, הרי שמדובר בסמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, ואין זה ממקומה של המועצה לשידורי כבלים ולווין להתערב בסמכות זו.

באינטרנט, רשת בה בה אין הגבלת תדרים, אין כל צורך בהגבלות מסוג זה. הנושא העומד לדיון, רגולציה של שידורי וידאו ברשת, אינו עניין של הקצאת תדר בספקטרום שהוא רכוש הציבור אלא התערבות נטו בחירות הביטוי. האינטרנט היא נחלת הכלל בצורה הרחבה: של שימוש לא מוגבל ומבלי לפגוע באחר בעקבות שימוש זה (כאשר הקמת אתר אינטרנט על ידי אחד אינה מפריעה להקמתו על ידי אחר). לכן אין בעיה הדומה ל'רדיו פיראטי' ברשת, בה נתפסים תדרים או חסרה השמעת הדעה האחרת, ולא אמורה להתקיים בעיית רגולציה. כל התערבות בביטוי עשויה לצור הגבלה על הפלורליזם, הקיים ונובע מאופיה הדמוקרטי של האינטרנט; לעניין זה ניתן להתייחס לפסיקת בית המשפט בעניין אורון: "בריח התיכון של חופש העיסוק הוא עקרון השוויון בין מתחרים. התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר אינו מוענק לאחר או המצרה את צעדיו של אחד באופן שאינו מוטל על מתחרהו, מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק" (עניין אורון, פסקה 26).

לרגולטור בעניין זה שני כובעים: שמירה על התחרות החופשית (והפלורליזם) ושמירה על הסדר הציבורי, כדבריו של כב' השופט נועם סולברג בעניין כץ הנ"ל. כב' השופט סולברג הבהיר כי הסמכות נובעת מהכח של תחנות פיראטיות לבצע "הפצת מסרים לציבור הרחב, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק הרשות השנייה והמכרזים שיצאו מכוחו, וללא כל מגבלה בכללי אתיקה ביחס לתוכניות ולפרסום".

כלומר, לאחר שהסקנו כי הסמכות להגבלת תדרים והגבלת שירותים אינה יכולה להיות בסמכות המועצה לשידורי כבלים ולווין מהבחינה המהותית, ניתן (למען ההסבר) להבהיר גם כי אין מקום להדרש להגבלות מבוססות תוכן.

כל זאת בטרם בכלל נדון בעניין הסמכות הטריטוריאלית: חלק נרחב מהשידורים אינם קשורים כלל לישראל ואינם נובעים מישראל, וההסדרה של ביטוי של מי שאינו כלל ישראלי היא חמורה לא פחות. לא רק שיכולת הפיקוח על השידורים תהיה מוגבלת וחסרת שיניים, אלא שעשויה להטיל חסמי סחר על ישראל ולמנוע מעבר חופשי של שירותים ומידע.

הרציונאל השני ברגולציה הוא שמירה על פלורליזם ומניעת חשיפה לתכנים אשר עשויים להיות פוגעניים, מטעים או פרסומיים היא בעייתית בין היתר כיוון שמדובר בהגבלות מבוססות תוכן. הגבלות מבוססות תוכן הן הגבלות על חירות הביטוי שנובעות מתוכנו של הביטוי ולא מצורתו (כאשר צורתו היא שידורו על ספקטרום ציבורי, ותוכנו עשוי להיות פוגעני לילדים). בעוד שבתי המשפט בישראל נדרשו להחלטה בנושא הגבלות מבוססות תוכן במרחב הציבורי המוגבל בתדרים (בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו), בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה (פורסם בנבו) בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור (פורסם בנבו)) כאשר מדובר היה על מרחב לא מוגבל, ציבורי מלא, נטו בתי המשפט לא להתערב בתכנים שאותם מנסים להעביר אותם גורמים אשר, לו היו מבקשים להתבטא באמצעות הספקטרום המוגבל, לא היו יכולים (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו), ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מ"ג(3), 840, בג"צ 5317/08 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (פורסם בנבו), וראו גם Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chandler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008).

ככל שהספקטרום יהיה מוגבל יותר, כך חובה על הרגולטור (או הקואזי-רגולטור) להתערב יתרה ולהבטיח את ההגינות בציבור. לדוגמא, כאשר מדובר בבטאון מקצועי של גוף המחזיק מונופולין על עיסוק מסוים, יטה הרגולטור להבטיח הגינות ואתיקה (וראו בג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מ"ט(2) 529), כאשר מדובר בספקטרום מוגבל לו ניתנים רשיונות, יטה המחוקק להתערבות, אך מועטה יותר (בג"צ אורון, בג"צ נטו, בג"צ קידום, וכן פסיקת בית המשפט של הסירקיט התשיעי ב07-16620 Video Software Dealers Ass'n v. Schwarzenegger) וכאשר מדובר בביטוי במרחב הציבורי הבלתי מוגבל, כמו הפגנה, יעדיף הן המחוקק והן בית המשפט לא להגביל את חירות הביטוי אלא בצורה הדרושה על מנת לשמור על  שלום הציבור (בג"צ 5317/08 הנ"ל) עד כדי כך שיורה על המדינה להבטיח את קיומה של חירות הביטוי אף באמצעים פוזיטיביים ויורה למדינה להוציא הוצאות על מנת לשמור על חירות זו (בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, וכן אייל גרוס, בג"צ מאחל רפואה שלמה, 26.12.2006, "המשתה")

האינטרנט אינה ספקטרום מוגבל; החירות של כל אדם להקים ברשת אתר ולשדר ממנו תכני וידאו היא חירות שלא ניתנת למדידה או להגבלה, במיוחד בעידן בו אין כל הבדל בין שידורי וידאו, אודיו, אנימציה וטקסט. היכולת של המועצה לשידורי כבלים ולווין להבחין בין שידורי וידאו לבין מה שאינם שידורי וידאו הינה מוגבלת ביותר: לשם דוגמא, האם באנר פרסומי המציג אנימציה של 10 שניות הינו שידור וידאו ברשת? האם 30 שניות הופכות לשידור ברשת? האם קובץ הנפשה בגודל של 200 פיקסלים הינו וידאו? אכן, למתוח את הגבול על "מהו וידאו" אינו העניין; במיוחד כאשר הדין הכללי קובע איסורים על פרסומים לפי תוכן, ולא לפי צורה.

הטלה של פיקוח או חובת רישוי על שידורי וידאו יטילו גם עלויות וחסמי כניסה על ביטוי מותר וחוקי כאשר אין כל צורך בפיקוח עליו, ולהגביל את חירות הביטוי של בעלי אתרים שלא לצורך.

לכן, אין מקום להגביל את השידורים ברשת על פי צורתם, אלא על פי תוכנם; כל תוכן שיופץ שנוגד את חוקי המדינה כפוף לדין הכללי: איסורים על פרסומי לשון הרע, איסורים על הטעיית צרכנים, איסורים על פגיעה בפרטיות ואיסורים על פרסומי תועבה, כולם מצויים כיום בדין ונאכפים כאשר ישנה עבירה על החוק. אין כל מקום לקחת איסורים אלו ולהטילם על אזרחים שמעוניינים לקחת את חירות הביטוי ולהשתמש בה לקדם את שאיפותיהם הפוליטיות, עסקיהם או מאבקיהם הציבוריים.

בתקווה לכך שאפול על אזנים קשובות,

יהונתן י. קלינגר, עו"ד.

[פורסם במקור]

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

גט איט שומרת על זכותה לשנות תקנון זה מזמן לזמן, אולם כל שינוי יחול אך ורק על מוצרים ו/או שירותים שנרכשו לאחר השינוי. (מתוך תקנון אתר המכירות GetIt)

האינטרנט הינו עולם של חוזים אחידים, כיוון שטבעו הוא שיחה מיידית וזמינה בין אדם לאדם; אולם, בפרקטיקה המשפטית נוצר מצב בו עורכי דין מעדיפים לעיתים להכניס להסכמי השירות באתרי אינטרנט תנאים חזקים ומקפחים על מנת להמנע ממצב בו אתר האינטרנט יהיה אחראי לנזקים כלשהם, וזאת גם במקרים בהם החוק (והציבור) רוצה להטיל נזק על אותם אתרים.

בשום מקרה לא תחול על סמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה אחריות כלשהי(…) אפילו אם נודע לסמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה על האפשרות של דמי נזיקין כאמור.(מתוך תקנון P1000)

כלומר, הפרקטיקה הנהוגה באתרי האינטרנט (ולא רק הישראלים) של החרגת אחריות והזכות לשינוי ההסכם בכל עת אינה פרקטיקה לטובת הצרכן וסביר היה להניח שצרכן סביר היה מסרב לסעיפים כאלו, לו היתה לו האפשרות. אולם, קרה המקרה וכמעט כל אתרי המכירות בישראל מכילים סעיפים מסוג זה.

לאולסייל שמורה גם הזכות לבטל, לפי שיקול דעתה הבלעדי, כל זכייה או עסקה של מציע כאמור (מתוך תקנון אולסייל)

קרוב לעשור עורכי דין עומדים באי-ודאות: האם התנאים הדרקוניים שמוכנסים לתנאי שימוש יעמדו בבתי משפט? מספר מצומצם בלבד של החלטות דן בשאלות מסוג זה, לכן ההחלטה בנושא Harris v. Blockbuster שניתנה השבוע היתה משמעותית במיוחד.

התובעת, קת'רין האריס, היא לקוחה של שירות השכרת הוידאו Blockbuster Online. בלוקבאסטר התקשרה בהסכם עם פייסבוק להטמעת שירות ההשכרות שלה בFacebook Beacon. כלומר חבריה של האריס קיבלו פרסומות בהן הופיעה דמותה של האריס ורשימת הסרטים בהם צפתה. האריס לא רק התעצבנה, אלא רתמה לזכותה את חוק הפרטיות בהשכרות וידאו הטקסני, שקובע כי למשכיר סרטי וידאו אסור לפרסם את רשימת סרטי הוידאו שאדם שכר ממנו ללא הסכמת השוכר (מסיבות ברורות).

בלוקבאסטר טענו, להגנתם, שני דברים: הראשון היא שהאריס נתנה את הסכמתה בהסכם השימוש של בלוקבאסטר, והשני הוא שהסכם השימוש מכיל סעיף שמחייב את האריס להגיע לבוררות ולא לבית משפט. בית המשפט המחוזי של צפון טקסס פסק (רק בשאלת סמכות השיפוט) כי הצדק עם האריס וכיוון שהסכם השימוש של בלוקבאסטר מאפשר לבלוקבאסטר את "הזכות" לשנותו בכל עת, ההסכם הוא "אשלייתי" ולא אכיף. לכן, יהיה על בלוקבאסטר להתדיין בזכותה של האריס לפי חוק הפרטיות בהשכרות וידאו בבית  המשפט.

בעוד שהתוצאה הסופית של הדיון עשויה להשליך על לא מעט חוקים אחרים (כמו מהי "הסכמה מפורשת" לפי חוק הספאם הישראלי), פסק הדין הזה כבר צריך להקרא על ידי עורכי הדין שעורכים את תנאי השימוש של אתרי אינטרנט. המשמעות האמיתית של פסק הדין היא שבעת שאתר אינטרנט מבצע שינוי מהותי בתנאי השימוש שלו, הוא ככל הנראה יצטרך להודיע לגולשיו באמצעי סביר, וגם לאפשר להם לסיים את ההתקשרות אם אלה לא מסכימים; בית משפט אף עשוי לפסוק נגד אתרי אינטרנט שמגבילים את אחריותם, כך שבפועל להסכמי השימוש לא תהיה משמעות משפטית.

זו פסיקה מצוינת עבור גולשים שמוצאים עצמם לעיתים מול שוקת שבורה וטענות של אתרי מכירות כי "הם רשאים לבטל את המכירה בכל עת" או כי "הם רשאים למחוק לו את החשבון מכל סיבה" (אגב, ראוי לקרוא את הפוסט הזה של אהרון גרינספאן) ולפגוע בזכויות צרכנים. היחס אולי עשוי להשתנות, אבל רק אם עורכי הדין יפנימו את העובדה שחוזים אחידים עשויים דווקא לפגוע ביכולת להפעיל מדיניות שרירותית.

ביטויים כמו "שומרת לעצמה את הזכות" יכולים לחול רק אם מראש הוקנתה זכות כזו. כלומר, אם לעוסק ישראלי היתה זכות בחוק לבטל מכירות או לא לקבל חזרה מוצרים, כמו גם לשנות את המחירים הנקובים, אז הוא היה יכול "לשמור" לעצמו את הזכות הזו. כשאין זכות כזו, גם לכתוב בחוזה שאתה "שומר לעצמך את הזכות" לא יכול לצור אותה.

"מימד הפגיעה בפרטיות הכרוכה בשליפה שלא כדין של פרטים ונתונים אישיים ממאגר מידע ממוחשב בשירות המדינה מעצים את הפגיעה הנובעת מהפרת כללי המשמעת, ומשווה לה מימד של הפרת ערך חוקתי. יתר על כן, בהקשר שלפנינו, הפגיעה בפרטיות אינה מסתכמת בפגיעה באותם פרטים שנעשה שימוש בנתוניהם. היא מגלמת נזק רחב יותר לאינטרס הציבורי בפגיעתה באמון הציבור ברשויות המדינה, האמורות לשמש נאמן הציבור בקבלת מידע ונתונים שחלה עליהם חובת סודיות, ולעשות בהם שימוש אך ורק על-פי המותר מכוח הדין. הפרת חובת הסודיות כאמור, מעבר לפגיעתה בפרטיות האדם שנעשה שימוש בנתוניו האישיים שלא כדין, מערערת את אמינותה של הרשות הציבורית בעיני הציבור, ועלולה לפגוע ביכולתה של הרשות לקבל ולרכז בידיה בעתיד נתונים חיוניים הדרושים לביצוע תפקידה. נזקי ההפרה משתרעים, אפוא, על הפרט ועל הכלל כאחד, וחומרתם רבה". (כב' השופטת אילה פרוקצ'יה, עשמ 3275/07 שמואל ציילר נ' נציבות שירות המדינה)

השלכות הרוחב של פסק הדין בנושא שמואל ציילר הן דווקא מצויינות. ציילר, עובד במס הכנסה, "הועסק כמפקח שומת מקרקעין באגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר", והואשם בשליפת מידע ממחשבי רשויות המס על מנת לחקור נישומים שאינם בתחום סמכותו. "לטענתו, הוא שלף מידע ממאגרי המחשב של רשות המס לצורך חשיפת שחיתויות, וכאמצעי להגיע לגביית מס אמת, מתוך דאגתו הכנה לקופת המדינה. כאשר התעורר חשדו לגבי עסקאות מסויימות שבוצעו או ביחס לנישומים מסויימים שנתוניהם העלו סימני שאלה, נהג לערוך בכוחות עצמו בירור פנימי מקדים תוך שימוש במאגרי המחשב" (הציטוטים מתוך פסק הדין, ההדגשות אינן במקור – י.ק)

הייחוד בפסק הדין ציילר הוא ההבנה של בית המשפט בנושא רגישות המידע נמצא במאגרי מידע. בית המשפט מסביר שהשימוש במידע אינו יכול להעשות תוך כדי פגיעה בפרטיות, גם אם המטרה היא ראויה: "עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו לחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם ענין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי".

אולם, הבעיה בפסק הדין ציילר היא התוצאה שלו; על פניו, הפר ציילר זכויות חוקתיות, פגע במידע רגיש והפר כללי משפט, הפך לאדון ולקח את סמכויות המדינה לידיו. ומה ענשו של ציילר? "בגזר הדין הוטלו עליו, על-פי הסדר בין הצדדים, אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, וכן הוחלט כי המערער יעזוב מיוזמתו את שירות המדינה ויצא לקצבה עם מלוא זכויותיו. פרישה זו, כך נקבע, תיכנס לתוקף תוך חודש לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון על הכרעת הדין, אם יידחה הערעור."

כעת צריך להבין את ההליך המשמעתי: ההליך המשמעתי אכן חמור ואותו עובד סיים את עבודתו במדינה, אך זה לא נענש בסנקציות הפליליות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות (וראו תוצאה זהה בעשמ 7797/07 צוריאל מימון נ' נציבות שירות המדינה בו עובד מדינה השתמש לצרכים פרטיים במאגר מידע ולא הוכנס לכלא). הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מבהירות כי הליכים משמעתיים אינם מונעים הליכים פליליים, אולם נדמה כי במקרים אלו, חרף ההרשעה בהליך המשמעתי, הנוהג הוא לא להעמיד להליכים פליליים (וראו בג"צ 15/57 יעקב צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, עשם 4193/06 משה חי כהן נ' נציבות שירות המדינה). בפועל, הכלל הוא שכל עוד ישנו הליך פלילי, ההליך המשמעתי מוקפא. אולם, כאשר לא נפתח הליך פלילי, יכול להווצר נוהג בו לא יועמדו לדין העבריינים.

כלומר, בפועל מדובר בעובד מדינה מושחת שעשה שימוש במידע שלא כחוק (או במקרה מימון לצרכיו הפרטיים) אך לא יענש במישור הפלילי. למרות שהעונש יכול להגיע למאסר בפועל, מעדיפה המדינה לטאטא את העבירות מתחת לשולחן ולולא היו בוחרים הנאשמים בכלל לערער, אף אדם לא היה מודע לעבירות הפרטיות המתרחשות במדינה.

בפועל, למרות המילים היפות של בית המשפט העליון בנושא ציילר, שעשויים להשליך על הליכי הגנת פרטיות כיום בבתי המשפט, העונש שהוטל על ציילר הינו בדיחה שלא הולמת את חומרת מעשיו, והמדינה יוצאת נשכרת פעמיים: הן בעקבות יכולתה לגבות כספים נוספים ב"זכות" עברתו של ציילר (והשוו רע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים) והן ציילר, ששומר על זכויותיו הפנסיוניות ולא נפגע כמעט. אכן, לשופטת פרוקצ'יה לא היתה היכולת להחמיר בענשו של ציילר, אך טוב היה לו היתה מבהירה שראוי כי משטרת ישראל תפתח גם כן בחקירה לאור ההרשעה.

[פורסם במקור]

הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות. עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.

האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?