"מימד הפגיעה בפרטיות הכרוכה בשליפה שלא כדין של פרטים ונתונים אישיים ממאגר מידע ממוחשב בשירות המדינה מעצים את הפגיעה הנובעת מהפרת כללי המשמעת, ומשווה לה מימד של הפרת ערך חוקתי. יתר על כן, בהקשר שלפנינו, הפגיעה בפרטיות אינה מסתכמת בפגיעה באותם פרטים שנעשה שימוש בנתוניהם. היא מגלמת נזק רחב יותר לאינטרס הציבורי בפגיעתה באמון הציבור ברשויות המדינה, האמורות לשמש נאמן הציבור בקבלת מידע ונתונים שחלה עליהם חובת סודיות, ולעשות בהם שימוש אך ורק על-פי המותר מכוח הדין. הפרת חובת הסודיות כאמור, מעבר לפגיעתה בפרטיות האדם שנעשה שימוש בנתוניו האישיים שלא כדין, מערערת את אמינותה של הרשות הציבורית בעיני הציבור, ועלולה לפגוע ביכולתה של הרשות לקבל ולרכז בידיה בעתיד נתונים חיוניים הדרושים לביצוע תפקידה. נזקי ההפרה משתרעים, אפוא, על הפרט ועל הכלל כאחד, וחומרתם רבה". (כב' השופטת אילה פרוקצ'יה, עשמ 3275/07 שמואל ציילר נ' נציבות שירות המדינה)

השלכות הרוחב של פסק הדין בנושא שמואל ציילר הן דווקא מצויינות. ציילר, עובד במס הכנסה, "הועסק כמפקח שומת מקרקעין באגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר", והואשם בשליפת מידע ממחשבי רשויות המס על מנת לחקור נישומים שאינם בתחום סמכותו. "לטענתו, הוא שלף מידע ממאגרי המחשב של רשות המס לצורך חשיפת שחיתויות, וכאמצעי להגיע לגביית מס אמת, מתוך דאגתו הכנה לקופת המדינה. כאשר התעורר חשדו לגבי עסקאות מסויימות שבוצעו או ביחס לנישומים מסויימים שנתוניהם העלו סימני שאלה, נהג לערוך בכוחות עצמו בירור פנימי מקדים תוך שימוש במאגרי המחשב" (הציטוטים מתוך פסק הדין, ההדגשות אינן במקור – י.ק)

הייחוד בפסק הדין ציילר הוא ההבנה של בית המשפט בנושא רגישות המידע נמצא במאגרי מידע. בית המשפט מסביר שהשימוש במידע אינו יכול להעשות תוך כדי פגיעה בפרטיות, גם אם המטרה היא ראויה: "עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו לחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם ענין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי".

אולם, הבעיה בפסק הדין ציילר היא התוצאה שלו; על פניו, הפר ציילר זכויות חוקתיות, פגע במידע רגיש והפר כללי משפט, הפך לאדון ולקח את סמכויות המדינה לידיו. ומה ענשו של ציילר? "בגזר הדין הוטלו עליו, על-פי הסדר בין הצדדים, אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, וכן הוחלט כי המערער יעזוב מיוזמתו את שירות המדינה ויצא לקצבה עם מלוא זכויותיו. פרישה זו, כך נקבע, תיכנס לתוקף תוך חודש לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון על הכרעת הדין, אם יידחה הערעור."

כעת צריך להבין את ההליך המשמעתי: ההליך המשמעתי אכן חמור ואותו עובד סיים את עבודתו במדינה, אך זה לא נענש בסנקציות הפליליות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות (וראו תוצאה זהה בעשמ 7797/07 צוריאל מימון נ' נציבות שירות המדינה בו עובד מדינה השתמש לצרכים פרטיים במאגר מידע ולא הוכנס לכלא). הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מבהירות כי הליכים משמעתיים אינם מונעים הליכים פליליים, אולם נדמה כי במקרים אלו, חרף ההרשעה בהליך המשמעתי, הנוהג הוא לא להעמיד להליכים פליליים (וראו בג"צ 15/57 יעקב צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, עשם 4193/06 משה חי כהן נ' נציבות שירות המדינה). בפועל, הכלל הוא שכל עוד ישנו הליך פלילי, ההליך המשמעתי מוקפא. אולם, כאשר לא נפתח הליך פלילי, יכול להווצר נוהג בו לא יועמדו לדין העבריינים.

כלומר, בפועל מדובר בעובד מדינה מושחת שעשה שימוש במידע שלא כחוק (או במקרה מימון לצרכיו הפרטיים) אך לא יענש במישור הפלילי. למרות שהעונש יכול להגיע למאסר בפועל, מעדיפה המדינה לטאטא את העבירות מתחת לשולחן ולולא היו בוחרים הנאשמים בכלל לערער, אף אדם לא היה מודע לעבירות הפרטיות המתרחשות במדינה.

בפועל, למרות המילים היפות של בית המשפט העליון בנושא ציילר, שעשויים להשליך על הליכי הגנת פרטיות כיום בבתי המשפט, העונש שהוטל על ציילר הינו בדיחה שלא הולמת את חומרת מעשיו, והמדינה יוצאת נשכרת פעמיים: הן בעקבות יכולתה לגבות כספים נוספים ב"זכות" עברתו של ציילר (והשוו רע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים) והן ציילר, ששומר על זכויותיו הפנסיוניות ולא נפגע כמעט. אכן, לשופטת פרוקצ'יה לא היתה היכולת להחמיר בענשו של ציילר, אך טוב היה לו היתה מבהירה שראוי כי משטרת ישראל תפתח גם כן בחקירה לאור ההרשעה.

[פורסם במקור]

בבשא (ת"א) 17537/07 ארתור פרנק נ' אולסייל. קום בע"מ נתן בית המשפט צו האוסר על אתרי אינטרנט מסוים לערוך שינויים הנוגעים למכירות פומביות שנערכו על ידיהם. הרקע לאותו צו היה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה שאתרי המכירות הפומביות בישראל מעוותים את תוצאות המכירות בצורה שיטתית. באותו המקרה, לתובעים הייצוגיים לא היתה כל דרך להוכיח אחרת אלא על ידי עיון ברשומות ממוחשבות אצל שלל הנתבעות. התובעים הציגו ראיות דיות כדי לקבל את התביעה כייצוגית ובית המשפט נעתר לבקשתם.

אולם, התובעים לא ביקשו "צו אנטון פילר". אותו צו הוא צו הרסני שמשמש כנשק יום הדין ומאפשר לתובע לתפוס את הנכסים שנמצאים אצל הנתבע לפני תחילת ההליך על מנת לבדוק אותם ולמנוע אפשרות שהראיות יועלמו. במידה והיה מתבקש צו כזה, היה על בית המשפט לשקול לא מעט שיקולים חוקתיים כגון זכותם של אתרי המכירות לקניין, סודותיהם המסחריים והאפשרות לפגיעה בחופש העיסוק (בשא (ת"א) 3792/06 ברונו אינטרנשיונל בע"מ נ' יצחק גור) כאשר "צו מעין זה הוא פולשני במהותו, ויש בו משום פגיעה רבה בפרטיותו של אדם. בית הדין ישקול בזהירות רבה אם להיעתר לבקשה למתן צו מסוג זה, והוא יעשה כן רק לאחר שיווכח כי ישנן בפניו ראיות לכך שבחזקת המשיב מצויים מסמכים או חפצים מרשיעים, שיושמדו או ייעלמו לפני שיתקיים דיון במעמד שני הצדדים."

לא רק שצו זה ניתן מבלי שלצד הנפגע ישנה זכות להביא את דבריו בפני בית המשפט, אלא שאותו צו דורש ראיות חזקות על מנת לאפשר לבית המשפט לתת צווים רק במקרים בהם הוא כמעט משוכנע שהנזק שיגרם מאי תפיסת המסמכים גדול מהנזק שיגרם מתפיסתם.

למרות שאני בטוח שכך היה גם בברע (ארצי) 210/08 פלונית נ' פלונית שניתן לפני שלושה חודשים והותר לפרסום כעת, ואני בספק אם ההשלכות של פסק הדין מתירות פסיקה כל כך נרחבת. התובעת בעניין זה היתה אשה בהריון שלא התקבלה לעבודה באחת מחברות כח האדם הגדולות בארץ, ככל הנראה עקב הריונה. התובעת אספה פיסות ראיה רבות, לרבות תכתובות פנימיות של אותה חברת כח אדם, בהן נכתב כי כיוון שהיא בהריון אין להציע לה עבודה. התובעת ביקשה להגיש תביעה ייצוגית כנגד אותה חברת כח אדם, וביקשה לתפוס את מערכות המחשב של הנתבעת על מנת לקבל את המידע ממחשביה לפני שזו תעלימו (כאשר היא תגלה על קיומם של הליכים משפטיים).

בית הדין האזורי לעבודה דחה את בקשתה, אולם בערעור שהגישה לבית הדין הארצי זה נאות לתת לה צו לתפוס את החומר כיוון שזו הציגה ראיות רבות לכאורה לכך שהתקיימה הפליה (ולכן סיכויי התביעה גדולים) וכיוון שרוב הסיכויים שמרגע שיוודע לנתבעת על ההליך, זו תעשה יד אחת על מנת להעלים את המידע. כב' השופטת נילי ארד פוסקת, בצורה מוצדקת לחלוטין כי:

בענייננו, ההפליה הנטענת בקבלת נשים לעבודה מחמת הריון, נוגדת את ערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל, ומהווה פגיעה חמורה באינטרס הציבורי, בהיותה מנוגדת לתפיסות יסוד של החברה הישראלית. האינטרס הציבורי של הגנה על נשים בעבודה ועידוד שילובן במעגל העבודה מחייב מיגור התופעה של הפליית נשים בהריון בקבלה לעבודה. שלילת אופציה לעבודה מנשים הרות, כנטען בתביעה, הינה הפליה אסורה ופסולה, מנוגדת לעקרון השוויון ופוגעת בכבוד האדם של אותן הנשים אשר פנו בבקשת עבודה לחברה, והמערערת בכללן.

אולם תוצאה צודקת מצד אחד, והשלכות רוחב מצד שני. לכל החלטה טובה יש אח רע מאוד, האח שמאפשר שימוש באותו פסק דין למטרות פסולות. במקרה שלנו, דווקא להחלטה הזו יכולות להיות השפעה לא קטנה על עב 10126/06 טלי איסקוב נ' הממונה על עבודת נשים. באותו מקרה, כזכור (שנמצא כעת בערעור בפני בית הדין הארצי לעבודה), התיר בית המשפט לחדור לחשבון הדואר האלקטרוני של איסקוב על מנת להצדיק את פיטוריה. החלטה זו, והחלטות דומות עשויות לקבוע כי למרות שתיבות דואר אלקטרוני של עובדים הן אינן נקראות על ידי המעביד ואין לו זכות לחדור גם לתיבות פרטיות, לזה יהיה זכות לתפוס אותן במקרה שהוא חושד כי העובד פועל שלא כשורה.

(חשוב לציין שההחלטה נוגעת לצו אנטון פילר לפי תקנות סדר הדין האזרחי, ולא לפי חוק עוולות מסחריות כמו בפ"ד ברונו אינטרנשיונל, אולם יש להבין את הבעייתיות כאן).

הבעיה היא לא רק במקרים של דיני עבודה כמובן, אלא גם בסכסוכים אזרחיים הקשורים לקניין רוחני או מסחר יום יומי. כאשר כל סכסוך סטנדרטי ילווה בתפיסת המחשבים של צד מסוים (על מנת להוכיח שזה שלח מייל בתאריך ספציפי, לדוגמא, או שהוא לא שלח מייל באותו תאריך), עשויות להגרם פגיעות משמעותיות בפרטיות האזרחים עקב קדושת ההליך המשפטי.

אכן, צו אנטון פילר נועד לסייע לתובע במקום בו לנתבע יש את רוב המידע והוא יכול להעלימו במסגרת ההליך, אולם כפי שראינו כבר בפרשת אילן גור (א 7667/03 נבות נ' גור), הליך גילוי המסמכים בהליך האזרחי יכול להיות קטלני דיו.

במקרה של פלונית, בפני בית המשפט היו די ראיות כדי לנהל תובענה ולא היה צורך במחשבי הנתבעת על מנת להוכיח זאת. המידע שהתבקש נועד כדי לאפשר תובענה ייצוגית, כלומר להגן על אינטרס ראוי אחר מאשר זה של התובעת עצמה. טוב היה עושה בית הדין הארצי לעבודה אם היה מגביל את הצו דיו כדי לאפשר לתובעת לקבל את המידע, אך למנוע מצב בו העניין היה פוגע בקניינה של הנתבעת; במקרה הזה, כיוון שאפליה מסוג זה לעבודה היא גם עבירה פלילית, ראוי היה שמשטרת ישראל (על אגף עבירות המחשב המפואר שלה) היתה עושה נאמנה את עבודת התפיסה, במסגרת הליך פלילי, כשהתובענה הייצוגית נלוות אליה.

"לכל כניסה לתיבת דואר אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, נדרשת הסכמה מפורשת מצד העובד, ואם ביקש זאת העובד, יעשה הדבר בנוכחותו." זה הסעיף מתוך ההסכם הקיבוצי הנוגע לזכויות העובד לפרטיות במקום העבודה שנחתם בשבוע שעבר בין ההסתדרות לארגוני המעסיקים; מטרת ההסכם היתה להסדיר את הדיסוננס המשפטי שנוצר מאז פסק הדין עב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשים ו‫עב’ 1158/06 רני פישר נ’ אפיקי מים. המחלוקת היתה האם ניתן לאפשר למעביד לעיין בהודעות הדואר האלקטרוני של עובדיו.

בעוד שניתן לחשוב כי ההסכם שנחתם מדבר על כניסה לתיבות דואר פרטיות שאינן קשורות לעבודה (קרי: הוטמייל, ג'ימייל וכו'), הפרשנות הנכונה היא תיבת דואר אישית תחת הדומיין של מקום העבודה ולא כניסה לתיבות דואר פרטיות.

הסכם זה מעגן את זכותו של המעסיק, לאחר קבלת הסכמה מפורשת מהעובד (כלומר, לכל חיפוש ולא הסכמה שבהסכם ההעסקה) לבצע חיפוש בתיבת דואר ספציפית המיועדת לעובד ונושאת את שמו (כלומר avi@company.com לעומת accounting@company.com שמיועדת לבעלי פונקציה ספציפית בחברה). בהסכם כלל לא מדובר על כתובות דואר רשת.

עו"ד אביב אילון מסביר לynet מה דעתו על הנושא ומוצא את הפתרון הטכנולוגי (הוא גורס שעל העובד להצפין את התקשורת מהמעסיק):

בנוסף ההסכם מאפשר לעובד להיות נוכח בעת כניסת המעביד למידע הפרטי של העובד. משמעותה האופרטיבית של האבחנה ברורה למדי – על העובד להקים מתחם פרטי במחשבו הכולל תיבת דואר פרטית וספריות המכילות רק את קבציו הפרטיים. בעניין זה הייתי אף אומר כי לעובדים בעלי גישה לאינטרנט אין כל צורך בהקמת מתחם פרטי במחשבם. קיימים ברשת מספר רב של שירותים מקוונים המספקים את כל צרכי העובד לשמירת המידע הפרטי שלו מחוץ להישג יד המעביד.

אני חולק על קביעתו של עו"ד אילון; לדידי, כלל אין למעביד זכות לגשת לתיבת הדואר הפרטית של העובד אלא רק לתיבת הדואר האישית שלו; ואסביר: יש להבדיל בין תיבת דואר אישית לפרטית. בעוד שתיבת דואר אישית היא תיבה שהמעביד נותן לעובד תחת שמו שמטרתה עבודה (כמו טלפון אישי שניתן מהמעביד בדיוק), ולכן למעביד הזכות הקניינית לקרוא אותה (כיוון שהיא רכושו האישי, כמו שנפסק בעב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשים); לעומת זאת, תיבת דואר פרטית היא תיבה שאינה קשורה למעביד היא קניינו של העובד ולה אסור להכנס כלל וכלל (ואסור למעביד לבקש את הססמא, ראו Boucher v. State); ההבדל הוא בין Personal mailbox לPrivate mailbox וראוי שיהיה ברור.

ההבדל בין תיבת דואר אישית לפרטית נהיה ברור יותר כאשר ישנו חוק ספציפי שאוסר על חדירה לחומר המחשב (לפי הוראות חוק המחשבים), כיוון שלמעביד אין זכות חוקית בדין לחדור לתיבת הדואר של הפרטית של העובד [והסכם בשוק הפרטי אינו יכול להפר את הוראות החוק]. במקרה הזה ראוי להקיש מטלפונים שניתנים לעובד: בעוד שלטלפון הניתן ממקום העבודה [טלפון אישי] מותר למעביד לקבל את פירוט השיחות בתור מי שמשלם על אותן שיחות (ובמקרים חריגים, במיוחד לאור ההסכם, גם לשמור את תוכן השיחה), לטלפון הפרטי של העובד [זה שנמצא בביתו או זה שנרכש בכספו של העובד] אסור למעביד לצותת ואסור לו לבקש פירוט שיחות.

נותרת רק השאלה של "הסכמה במפורש" של העובד לחדור לתיבה האישית שלו במסגרת חוזה העבודה (שכן לפרטית אסור בכל מקרה), במקרה זה ברור שלא מדובר על תנאי שניתן ליישם במסגרת הסכם ההעסקה כאשר כתוב כי "לכל כניסה לתיבת דואר אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, נדרשת הסכמה מפורשת מצד העובד, ואם ביקש זאת העובד, יעשה הדבר בנוכחותו."

כלומר, דרושה הסכמה לכל כניסה ולא מדובר על מצב בו ניתן לחייב עובד מראש להסכים לכניסה גורפת.

לכן, ההסכם עצמו, למרות שנראה לאחרים אחרת בקריאה ראשונה, עושה חסד עם העובדים ועשוי להניב לנו מציאות חדשה, בה הפרטיות במקום העבודה מוכרת.

הפוסט המובא כאן הועבר כהרצאה למתנדבי עמותת אשנ"ב בתאריך 31.12.2007.

האינטרנט משתרעת על גבי מרחבים וירטואליים רבים. היא יכולה לשמש אותנו לעבודה, להכיר את המשפחה הקרובה שלנו ולדבר איתה, לחלוק חוויות, להכיר אנשים חדשים ועוד. אולם, הרשת גם יכולה לשמש כדי לשנוא ולהפיץ שנאה. החלל הוירטואלי לא שונה בהרבה מהחלל האמיתי שלנו.

אין תופעות ייחודית לאינטרנט שלא היו יכולות לבוא לידי ביטוי גם בלעדיה, במקרה הרע התופעות מתקיימות בקלות יתרה בגלל הרשת. לדוגמא, אנונימיות תמיד הייתה קיימת; תמיד היו אנשים ששלחו מכתבי אהבה לאהובות בעילום שם ותמיד מכתבי כופר נכתבו באמצעות אותיות גזורות וללא זיהוי השולח. אנו עומדים, בהרצאה קצרה זו, לצאת לטיול קצר בו נדבר על דברים שחלקם לא נעימים, מפני שבני אדם הם יצורים אמוציונאליים מאוד.

בעיה ראשונה בתקשורת האינטרנטית היא אמון; כששולחים דואר אלקטרוני אין ודאות שהאדם שמקבל אותו הוא האדם שאתם שולחים אליו ואין ודאות שהשולח הוא מי שהוא טוען שהוא. אתם שולחים לכתובת, כתובת המייצגת איזשהו אדם שבחר לקחת לעצמו את הכתובת הזו. הוא בד"כ יושב עליה, אבל האם אתם בטוחים שזה באמת שלו? הרי לא בדקתם לו תעודת זהות.

שיחה בין בני אדם מבוססת על איזושהי מידה של אמון. אנחנו מאמינים שכשאנחנו מקבלים מייל מאדם מסוים הוא באמת שלח אותו. אנחנו מאמינים שכשאנחנו משוחחים עם מישהו בצ'ט זה אותו בן אדם שהוא טוען שהוא, בעיקר כי אין לנו יכולת לזהות אותו בצורה אחרת. אם אנחנו פותחים בלוג, לדוגמא, אף אחד לא דורש מכם להזדהות, וגם אם ידרשו מכם להזדהות, לאיש אין ערובה כי אתם אותם אנשים שאתם טוענים שאתם, בדיוק כמו שאיש לא ידרוש מכם תעודת זהות בדייט ראשון או בעת שאתם נפגשים בכנס מקצועי.

[בהערת אגב ניתן להזכיר כי לדוגמא, ניתןו לפתוח לא רק בלוגים בעילום שם, ולא רק בלוגים בשמך אלא גם בלוגים בהם אתה מתחזה לאדם אחר; לדוגמא, הבלוג של סטיב ג'ובס המזויף נפתח על ידי דניאל ליונס, עורך במגזין פורבס. ליונס יצא מהארון רק לאחר שהציעו לו לכתוב ספר תחת שמו הבדוי, תוך שדחו את כישורי הכתיבה שלו בשמו האמיתי]

אותנטיקציה, היכולת לזהות, קיימת באינטרנט כמו בחיים האמיתיים אולם אנשים בוחרים שלא להשתמש בה. חוק חתימה אלקטרונית חוקק בישראל עוד בשנת 2001, וקבע כי ניתן יהיה להשתמש במנגנוני הצפנה על מנת לאמת זהות משתמשים באמצעות הרשת ולבצע פעולות שדרשו אימות (ומאמר של עו"ד חיים רביה על העדר יישום החוק). אולם, הדרישות הרבות שהוטלו על גורמים מאושרים וריבוי קשיים גרמו לכך שלא יהיה ניתן ליישם את החוק בגלל עלויות גבוהות. הבעיה היא, שבעוד שאתם משלמים בסופרמרקט או בכל מקום אחר בלי שידרשו מכם להזדהות כלל, באינטרנט הנחת המוצא היא שאי הזדהותכם מובילה לסכנות.

כשהרשת היתה עוד בחיתוליה, הראשונים שהתחברו הוגדרו כחנונים של מחשבים ונפגשו דרך המסך בשעות הקטנות של הלילה, היו ברובם סטודנטים או כאלה שהיו להם אחים גדולים או חברים בעלי חשבון באוניברסיטה שסיפקה את הקישוריות לרשת. רוב הפעילות באינטרנט הייתה למטרות מחקר. הם לא הכירו אחד את השני, אלא רק באמצעות כינויים. בישראל עד שנת 95 היה צריך רשיון לאינטרנט. כשגלשתי בשנת 92, השתמשתי בכינוי וכך גם רוב חברי. ועד היום אנשים ממשיכים להשתמש בכינויים. יש להניח שלחלקכם יש בלוגים בהם כותבים בעילום שם, מזדהים בשם פרטי, או בשם משפחה בלבד. האנונימיות מאפשרת שיחות בין אחד לשני, מאפשרת חשיפה של שחיתויות, גילוי של מקרים איומים. אנונימיות מאפשרת בעצם הכול. כולנו מחוברים לאותה רשת, אף אחד מאתנו לא מזוהה. אם כך אז מה הבעיה? הבעיה היא, שבני אדם הם לא יצורים נחמדים.

[וכדאי לקרוא את הסקירה של שוקי גלילי על תור הזהב של תקופת הBBSים כהקדמה והסבר על התקופה, כמו גם את כתבתה של דנה פאר]

ג'ייק בייקר כתב סיפורי זימה קצרים והפיץ אותם בקבוצות דיון בשרתי Usenet [הסבר בעברית על Usenet משנות התשעים, קצת על האבולוציה הטכנולוגית של Usenet]. בייקר כתב סיפורים שכוללו אלימות ומין ומשחרר אותם בקבוצת הדיון sex.stories, קבוצה שנועדה לפרסום סיפורי סקס קצרים בסך הכל. מעשה זה לא היה משהו חריג במיוחד, אולם, בקצה אחר של העולם, במוסקבה ישבה נערה וקראה את הסיפורים. אותה נערה הרגישה מבוהלת ופנתה לאביה, שהיה במקרה פרופסור. במקרה אותו ג'ייק בייקר למד אצל פרופסור אחר, חבר של אבי הילדה. לפי כתובת המייל הצליחו להגיע אליו והחלו בהליכים משפטיים כנגדו על הטרדה. [מתוך Code של לורנס לסיג]

השאלה היתה בעצם מדוע ג'ייק בייקר עשה זאת, והתשובה או הלקח היא האנונימיות. כשיש יכולת לכתוב באנונימיות, אפשר לכתוב סיפורי זימה, דבר שלא היית עושה אם היית מזוהה בקרב חברייך [גל מור על חוק הטוקבקים, על פתרונות להשמצה ברשת ועל ה'סכנות' מאותן השמצות, כרמל ויסמן על תרבות הטוקבק ועל אנונימיות יחסית]. במציאות הלא-וירטואלית, קשה לאדם ללכת לשכנים ולהגיד להם את המילים הכי נועזות שהוא מכיר, אבל אם הוא יושב וכותב כשהקורא הכי קרוב אליו נמצא בצד השני של המדינה (ואולי אפילו בכל המרחב האינטרנטי לא היו מחוברים יותר מאלפיים אנשים כמו בתחילת שנות התשעים) אפשר להיות די בטוח שאף אחד לא יקרא את סיפור הזימה. האנונימיות קשורה לא רק לכך שאיש לא יודע מי אתה, היא גם קשורה לכמות האנשים שקוראים את הטקסט וזהותם. [שימו לב לדוגמא לבלוגרית שמסבירה את דעותיה על כך שמכרים קוראים את הבלוג שלה]

מדוע חשוב להבין שלאינטרנט מחוברים כל כך הרבה אנשים? כיוון שבני נוער, לדוגמא, לא מרגישים מחויבות כלפי טקסטים שהם כותבים [תוצאות המחקר בישראבלוג מתוך הסמינריונית שלי]. בני נוער לא מניחים שמישהו קורא אותם בכלל, ולכן הביטוי שלהם מוגזם ונטול גבולות (בצורה יחסית). אם צעיר חושב שאיש לא יקרא ולא יושפע מהטקסט שלו, הוא כותב בצורה חופשית יותר. לפעמים כותבים באינטרנט דברים לא נעימים. אבל אם לא תכתוב אותם, אולי אתה עלול לעשות משהו אחר. זה עלה ממחקר על מתאבדות. [למצוא הערת שוליים]

היתרון שלנו כישראלים, שרוב המחלוקות לא יהיו באנגלית ולא על סיפורי זימה באנגלית [על תופעת הזנב הארוך בעברית ומדוע בישראל אין זנב ארוך, ודעתו המלומדת של אורי ברוכין] אלא קשורות איכשהוא לשפת הקודש; המחלוקות בישראל יתרחשו בעברית, ויוגבלו לנזק שיכול להגרם לישראלים בעברית. בסך הכל, ביצת הגולשים בישראל היא קטנה יחסית ובמדינתנו הקטנטונת ניתן לפנות למשטרה או להגיע לכל גולש בשניים-שלושה צעדים. בניגוד לתופעות הבינמדינתיות של האינטרנט, דווקא בעברית יש לנו יתרון ענק: כל עוד המטריד הוא לא במקרה מארגנטינה אבל מטריד בעברית ניתן יהיה לקבל צו הטרדה מאיימת וניתן יהיה לפנות לערכאות משפטיות [ראו, לדוגמא, את בש"א 185147/03 ליבני אנת נ' ברק נעמה ואח']

ישראבלוג, לדוגמא, הוא אתר הבלוגים המוביל בישראל. חלק ניכר מהבלוגים שנכתבים בישראבלוג, כמו גם בתפוז נכתבים כשהמחבר שומר על אלמוניותו היחסית [עפרי אילני, "אמא עופי לי מהבלוג", 'מאזינה ברקע', "אנונימיות או הזדהות", אבינועם בן-זאב, "היש הפומבי שלה פוצע לו את האינטימיות"]; אולם, הדרך לטפל בבעיות של הטרדה, אפילו אם הן בבלוגים, אינה בהכרח דרך משפטית. הטרדה במרחב הוירטואלי לא שונה מהטרדה במרחב הרגיל והיא נוצרת מאותן סיבות ועשויה לגרום לאותם נזקים; לא משנה אם שולחים לאדם מיילים מאיימים, מפיצים קללות בפורום של הכתה שלו, בפורום הסגור של המסלול באוניברסיטה, או שסתם כותבים לו על הגב בשיעור – זו אותה בריונות [גל מור על מחקר שנערך על בריונות ברשת].

הדרך הטובה ביותר לנהוג נגד אותה בריונות היא כמו שאתם מסבירים לילדים שלכם איך להתמודד עם בריון בכיתה [יריב חבוט, "כנסו כנסו בו!"]. הפתרונות המשפטיים לא יעזרו לילד בסכנה אלא במקרה הטוב, פתרון משפטי יגרום לכך שנפגע יהיה זכאי לקבל איזשהו צו שאיתו הוא יוכל, אולי, לקבל את סיוע רשויות החוק להגן על עצמו. הצו הזה יהיה טוב ויפה על הנייר, אבל לא יעזור כאשר המבנה האינהרנטי של הרשת מוביל לאנונימיות: וזו נקודה חשובה שצריך להבין.

כל אחד יכול באינטרנט להיות דמות פיקטיבית ויכול להמציא לעצמו זהות [שרון גפן, "On The Internet, no one knows you're not a god"], . יש לכך יתרונות ויש גם חסרונות. בני אדם נותנים יותר ויותר פרטים אמיתיים ברשתות חברתיות ומוותרים על האנונימיות לטובת הנוחות [גל מור, "מתפשטים בקפה", ליאור הנר, "עצור! הזדהה", מעיין כהן, "לגלוש זה כמו לשבת בשירותים מזכוכית", ריקי כהן, "להתראות אנונימיות, שלום קידום עצמי"] . ב-Facebook מוחקים פרופילים שלא מכילים שמות אמיתיים ותמונות אמיתיות או שמיועדים לקדם מטרות מסחריות [גדי שמשון, "הסליחה משאול פרחים, בנותיו וכל גורמי השיווק של דפי זהב", עידו קינן, "מבזק: פייסבוק סגרו את הפרופיל של שאול ופרחיו", שרון גפן, "הגן נעול ואני בחוץ"] . אולם, פרופיל פיקטיבי יכול להפתח תחת כל שם; אותו פרופיל יכול להיות מאוד פעיל ברשת החברתית ומחוצה לה ולצור מוניטין, יכול להראות תמונות "שלו" שהופצו באינטרט, אותו פרופיל יכול "להתחיל" עם בחורה, לפתות אותה, לקחת הביתה ולאנוס אותה. כשהבחורה תתלונן, היא תתלונן על אותו שם פיקטיבי שמעולם לא היה קיים, והמשטרה תמצא את עצמה במבוי סתום.

[בהערת אגב, לפני זמן מה אישה הציעה את לגברים במכרז באינטרנט לקיים עמה יחסי מין, ולאחר שנכנסה להריון ככל הנראה מאחד מהם, ביקשה מבית המשפט לחשוף את פרטי הגולשים שזכו במכרז, כיוון שזו לא ידעה את זהותם, Dave Graham, "Internet Sex auction sparks paternity row"]

מיכאל בירנהק מציג תפיסה מעניינת של פרטיות ומגדיר את הפרטיות כשליטה של אדם בפרטים המופיעים עליו [מיכאל בירנהק, "שליטה והסכמה - הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות"]; המאמר המרתק של בירנהק טוען, בקצרה כי כל עוד לאדם יש שליטה על המידע שהוא מפיץ ושאנשים אחרים יפיצו עליו, נשמרת זכותו לפרטיות. כשמישהו אחר חושף פרטים על אותו אדם מבלי שהוא יסכים, אז פרטיותו נפגעת.

"ההצדקות – ובמיוחד אלה שבמעגל הראשון, שבמרכזו האדם – מסבירות באופן החזק ביותר את ההגדרה בדבר הפרטיות כשליטה. הפרטיות כשליטה היא ציר משותף לכל מעגלי ההצדקות. השליטה שונה מאדם לאדם ומהקשר להקשר. תחום השליטה של המרחב האוטונומי ועוצמתו אינם נתונו אובייקטיבי שיש לגלותו, אלא תוצר של קביעה נורמטיבית: מה אנו רוצים שהמתחם הזה יקיף." (שם, עמ' 73)

לדוגמא, אם פלונית מגלה כי מכר מחו"ל איתר את כל פרטיה, לרבות מספר הטלפון שלה כיוון שפרטיה פורסמו באתר של מכללה בה היא מלמדת, לאחר שפרטיה הושארו שם ללא הסכמתה וידיעתה, אזי פרטיותה נפגעה. זו לא ביקשה לחשוף את הפרטים שם ולא שלטה במידע. אולם, הפרת הפרטיות משנית בלבד; הבעיה האמיתית היא לא שאותו מכר מצא את הפרטים, אלא שמרגע שהפרטים הופיעו – גם אם ימחקו, לא ייעלמו הם מהרשת. מרגע שמידע 'דלף' לרשת, הוא לא ניתן להסרה כמעט.מישהו יכול לקחת אותו, לעבד אותו, לשמור אותו במחשב שלו.

אולם יש לזכור כי סיוע לנפגעים באמצעות אתרים ופורומי סיוע הוא דבר מוגבל יחסית; למנהלי אתרים ומנהלי פורומים ישנה גם חובת דיווח במקרים מסוימים. יש לזכור כי מנהל הפורום חייב בחובת סודיות כלפי הכותבים בפורום וכן אסור לו, במיוחד בפורומים סגורים הנוגעים לסוגיות מקצועיות, לספר על הנעשה באותם פורומים. אולם, במקרים מסוימים יהיה על מנהל הפורום חובה (או אחריות) להעביר את המידע לרשויות מוסמכות. אותה אחריות אמורה לקום מכח חוק לא תעמוד על דם רעך (חוק השומרוני הטוב) [וראו את דעתו של דר' מרדכי הלפרין]. החוק עצמו מכיר בפניה לרשויות המדינה (מגן דוד אדום, כיבוי אש, משטרת ישראל) כמתן סיוע, ובמקרים בהם ישנה סכנה מיידית לחיים, על מנהל הפורום עצמו לפנות, על אף הפרטיות, ולחשוף את הפרטים אצלו על מנת לסייע למי שנמצא באותה סכנת חיים. גם העברה כזו של מידע פרטי על אותו אדם (נניח, כתובת הIP שלו או כתובת המייל שלו) למשטרה צריכה להתבצע רק לאחר שנשאל אותו אדם אם הוא פנה כבר לקבלת עזרה.

יש סיכוי שיהיו לא מעט מקרים בהם פניה לרשויות המוסמכות תסתיים בכך שיתברר שזה היה לא יותר ממעשה קונדס [שרית פרקול, "מתאבדים"], לא מעט אנשים ישקרו, רובנו משקרים בצורה כלשהי בחיים. לכן צריך לשאול את המפרסם קודם כל אם פנו לרשויות: רווחה, משטרה. יש לשאול את המפרסם אם הוא לא מעוניין לפנות לגורמים שיכולים לעזור לו יותר מפורום של תמיכה. בפורומים רבים יכתבו אנשים שפרסמו תמונות עירום שלהם, הטיפול הוא לאו דווקא באמצעות המשטרה, אלא יש לערוך בקרת נזקים, כפי שמוסבר בטקסט קצר זה.

הדרך היחידה לשלוט בפרטיות, היא לחנך אנשים איזה מידע למסור ובעיקר איזה מידע לא למסור [אורי מיכאל, "40% מהילדים מוסרים פרטים ברשת", נמרוד צוק, "למי איכפת מפרטיות בפייסבוק?"]. כל אחד רשאי לבחור את המידע שהוא מוסר בעצמו. באינטרנט אין סודות; דבר ממה שמופיע במידע הדיגיטלי לא מוגן באמת במאה אחוז. אפשר להגיע לכל מקום בו מידע נשמר. לגנוב מהשרת, להוציא מה-hard disk, לגלות סיסמא, לשכנע למסור סיסמא. אנשים נותנים סיסמאות לקרובים להם. הבעיה העיקרית באבטחת מידע היא בני האדם [רוני שני, "מחקר: הסיסמה הנפוצה ביותר היא 123456"]. רובנו משתמשים באותה סיסמא לאותם אתרים: לאימייל, לחשבונות, לרשתות חברתיות, לגלובס. גם כשמשתמשים בסיסמאות שונות, רוב הסיכויים שהסיסמאות הן: שמות הילדים, תאריכי לידה, מספרי זהות ו/או טלפון. בדיוק מה שאסור [שי אדירם, "סיסמה בבקשה". רובנו עושים זאת כדי לא לשכוח את הסיסמאות. לזאת מודעים גם אנשים המיומנים בלדוג מידע.

כיום בני אדם כמעט ואינם מודעים לפרטיות שלהם; רוב בני האדם מאמינים שאם ילחשו פרט מה באמצע קהל אף אחד לא ישמע אותם ואפילו נוטים להאמין שאם יקיימו שיחת טלפון אינטימית במיוחד ברכבת או בכל מקום בישראבלוג, לדוגמא, יש קהילה של בלוגריות אנורקטיות שכותבות איך הן מקיאות בשירותים, כותבות את השם פרטי, לפעמים גם אות ראשונה של שם משפחה וגם תמונות. רוב הסיכויים שאלו עדיין יהנו מאנונימיות יחסית ולא ימצאו למרות כל הפרטים האלו. [אדר שלו, "2,000 גולשים קוראים לסגור בלוגים פרו-אנורקטיים", אילנה תמיר, "תגובה לחותמי העצומה בעד סגירת בלוגים של אנורקסיות"]

במקורותינו, אדם הולך לעיר זרה כדי שלא יגלו אותו כשהוא עושה מעשה מביש. אבל מה קורה כששני אנשים מאותה עיר הולכים לאותה עיר זרה? האם הם ידברו על זה אח"כ? לא. אותה תופעה מתרחשת באינטרנט: כשאם לילדה אנורקטית בת 16 תגלה את הבלוג שלה, זו תמיד תוכל לטעון שהבלוג נכתב בצחוק על מנת לקבל תשומת לב; השחרור של הרשת מאפשר אנונימיות והתחזות, ומי שמכיר את האדם שכותב לא בהכרח יחשוף אותו כדי לא להחשף בעצמו.

נכון שאנחנו בוחרים לחיות עם הסיכון לטובת הנוחות הקטנה כדי שנוכל לשלם חשבונות מדי פעם. אבל הבעיה מתחילה כאשר מידע דומה 'דולף' החוצה. [צ'יפ וולטר, "האם אפשר להגן על הפרטיות שלנו באמצעים טכנולוגיים?"] לרוב האנשים אין מה להסתיר, רוב האנשים לא בוגדים בבני הזוג ולא מנהלים חיים כפולים. אולם לכל אחד יש את הפרט הקטן שהוא לא היה רוצה שאחרים יידעו. מה קורה כשמתגלים פרטים לא באופן וולונטרי? נניח ופרצו למאגר המידע של קופת חולים שמכיל את כל התיק הרפואי שלנו, מתחילה השאלה איך עושים בקרת נזקים?

מסתבר שככל הנראה הטוב ביותר זה לעשות מרגע שמידע דלף לרשת הוא לא לקשר לשם, לא להראות את זה, והכי טוב – פשוט להתעלם. יותר מזה: לדאוג שיהיו 40 דברים נוספים, אוהדים יותר. כשיש כ"כ הרבה מידע באינטרנט, האפשרות שדווקא יגיעו לשם קטנה [Clickwise, "שימוש בSEO לניהול מוניטין"]

כיום מצלמות דיגיטליות הן דבר זמין להחריד; לכן עולה השאלה מה קורה כשמפרסמים תמונות של תלמיד במצב מביך ללא הסכמתו? כל עוד התמונה צולמה ברשות הרבים, פרסומה אינו עבירה על החוק [יהונתן קלינגר, "הזכות לפרטיות ציבורית: שאלות קשות ליובל שטייניץ", בש"א 7499/04 יגאל עמיר נ' ערוץ 10, א 50324/05 אמיתי יגאל נ' ynet]. הבעיה היא שתמונות מביכות רבות יכולות להמצא ברשות הרבים. אולם, גם אם צולמה תמונה בניגוד לחוק, מרגע שהיא הגיעה לאינטרנט, אין כמעט שליטה על ההמצאות שלה [שני מזרחי ואח', "צו איסור פירוורד"]. אם לדוגמא תחפשו ברשתות שיתוף הקבצים את המונח "חברה לשעבר" יצוצו לא מעט תמונות וסרטונים נקמניים [שרון רופא-אופיר, "נעצר לאחר שאיים להפיץ תמונות עירום של חברתו",קריות באינטרנט, "חשד: הפיץ תמונות עירום של חבחרתו לשעבר"].

אנשים רבים כותבים בשם בדוי וחלקם מאד לא רוצים להיחשף, בין היתר בגלל הנזקים שיגרם לשמם ולפרנסתם. ביום האחרון של שנת 2005 צצה דמות שקראה לעצמה Velvet Underground שכתבה על מאחורי הקלעים של עולם התקשורת. רבים ניסו לחשוף אותה, ניסו ולא הצליחו [גל מור, "בלוגרית חדשה מכה בעולם העיתונות", גיא ריילי, "תעלומה ושמה ולווט אנדרגראונד"]. הניסיון להתחקות אחרי אנשים שכותבים בשמות בדויים, לפגוע בפרטיות שלהם, תמיד קיים. גם גולשים שמתהדרים באנונימיות יחסית וכותבים תחת פסבדונים עשויים להחשף מתישהוא; זו התנהגות אנושית לנסות לחשוף את פרטי הכותבים תמיד. ולווט המשיכה לכתוב ולעקוץ עד שלבסוף אחרי חצי שנה, היא חשפה את עצמה, כי אף אחד לא הצליח [גל מור, "נחשפה הבלוגרית ולווט אנדרגראונד"] לא אחרי שNRG הכתירו אותה כאשת השנה באינטרנט [תומר ליכטש, "ולווט אחת ובלמים אין לה"].

היו, כמו ולווט, לא מעט דמויות שהיו מפורסמות דיו וניסו לכתוב בלוג תחת שם בדוי. בלוגר שקרא לעצמו "הרווק" וכתב בישראבלוג תיעד דייטים ומפגשים עם בחורות בצורה אובססיביות למחצה. הבלוגר תיעד עשרות מקרים בהם קיים יחסי מין עם בחורות; הוא שמר על הפרטיות, הפנים מוסתרות ומטושטשות, שלו וגם שלהן. אולם, אחת הבחורות שיצאה עמו רצתה להתנקם בו ואיימה כי אם לא יחדול לכתוב את הבלוג, זו. צילמה תמונה וחשפה את שמו. בלוג שהיה מאוד פעיל, נסגר רק בגלל החשיפה. הכיף שלו נעלם משנעלמה האנונימיות. [ראו גם: יהונתן קלינגר, "רווקים חשופים: האם ראוי להגן על אנונימיות?", דנה פאר "איומים בישראבלוג"]

תיאורטית, עם הכלי המשפטי הנכון ועילה ראויה נוכל לחשוף כל מי שנמצא ברשת; השאלה האם זה באמת עוזר לנו להשיג את מטרתנו. לדוגמה פ"ד פורן [א 7830/00 בורוכוב נ' פורן]. ארנון בורוכוב, בחור חרש שמתקשר באמצעות האינטרנט מסתובב בפורומים ומתקשר עם אנשים. פורן היה מנהל הפורום לחרשים באתר אורט; אחרי הרבה מאוד דיונים והרבה מאוד שיחות חמות, מישהו החליט לעשות לבורוכוב אאוטינג ובורוכוב החליט לתבוע את פורן כמנהל הפורום. ביהמ"ש דן בשאלה האם אאוטינג הוא פגיעה בפרטיות:

"השאלה היא, כלום יש בין הגולשים באינטרנט חובה חוזית מכללא לשמור על סודיותם של אלו שבוחרים להסתתר תחת זהות בדויה. בתיק זה שבפני לא הובאו כל ראיות לכל הסכם משתמע שכזה. סברתה של גולשת אלמונית, בדבר מה שראוי לדעתה, איננה ראיה להסכמה מכללא בין כלל הגולשים ברשת. אך לדידי, גם כענין שבמדיניות, אין זה ראוי לקבוע כל הסכמה מכללא לסודיות כאמור.
עולם האינטרנט מסמל, אולי יותר מכל, את החופש והאנרכיה. רבים מתחומיו כלל אינם בהישג ידו של המשפט – ולא כענין שבשפיטות, אלא כענין של קצב התקדמות המשפט. בלשונו של השופט חשין, בהקדמה לספרו של קוזלובסקי, על המחשב וההליך המשפטי: "צורות חיים חדשות אלו של המחשב והאינטרנט טרם ירדנו לחיקרן, טרם הגענו אל תחתית הבור… החילונו נעים במהירות האור בעוד שגופנו בכרכרה וזרימת מחשבתנו כמהירות הכרכרה". אך בה במידה, רבים מתחומיו של עולם האינטרנט פרוצים לכל עבר מבחינה מעשית – וזאת משום תכונת האנונימיות שלו. ראובן יכול לגלוש כשמעון, גבר יכול כאשה, מבוגר כילד." (שם)

פסק הדין בנושא פורן דן באחריות של מנהל פורום בלשון הרע; ביהמ"ש טען דווקא שהאינטרס הציבורי הוא לחשוף אנשים שכותבים בשמות בדויים, למנוע התחזות. למרות שבית המשפט קבע שאאוטינג אינו לשון הרע או פגיעה בפרטיות של בורוכוב, אני נוטה לחשוב שיש אפשרות אחרת לראות את פסק הדין. בקהילה הספציפית לפורן ובורוכוב אנשים נפגעו, פרסום זהותו של בורוכוב הסירה את מסכת האנונימיות שהוא ניסה להשיג, וככזה הוא איבד שליטה בזכותו.

לפסק הדין עצמו יש השלכה נוספת, והיא אחריותו של מנהל פורום לתכנים פוגעניים. אכן, חוק מסחר אלקטרוני שעתיד להחקק בישראל קובע הסדרים בנושא בצורה דומה מאוד להסדר המוצע בפסק הדין:

"המודל הראוי בעיני הוא זה המאזן בין חופש הביטוי לבין השם הטוב וכבוד האדם, זה שמביא בחשבון את המאפיינים המיוחדים של האינטרנט ואת תפקיד הספק במערכת הזו, וזה שנותן משקל גם לשיקולים מוסריים – שמי שיודע על דבר עוולה לא ישב מנגד, כשיש בידיו למנוע זאת מבלי להכנס לסיכונים מיוחדים. כן ראוי להשאיר אלמנט של גמישות ביישום המודל הזה, כדי לאפשר ליישם אותו גם על התפתחויות חדשות בתחום האינטרנט – והרי כאן קצב החדשנות הוא כמהירות האור.
לכן הייתי סבור, כי ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק – רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע ; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו ; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר.
זהו מבחן משולש ומצטבר – של ידיעה בפועל, ושל ודאות הפגיעה, ושל אפשרות מניעתה."

עניין זה מאוד חשוב, לנושא כתיבת תגובות פוגעניות בבלוג ובפורומים. נניח מישהו כתב תגובה המשמיצה פלוני בבלוג של אלמוני. הדבר הראשון שצריך לעשות לפנות לאלמוני ולבקש ממנו למחוק התגובה הפוגעת. אם החבר לא מחק את התגובה ולא העביר לי את הפרטים של הכותב, הוא ישא באחריות.

פגיעה בפרטיות, אולם, אינה הדרך היחידה להטריד ברשת. ישנה עוולה נוספת, הקרויה הטרדה מאיימת. הטרדה מאיימת, בניגוד לסתם הטרדה, מצאה את ביטויה חוק חדש יחסית, חוק מניעת הטרדה מאיימת, ומאפשרת לכל מי שנפגע ומרגיש איום לשלוות חייו, לפרטיותו, לחירותו ולגופו לפנות לבית המשפט ולקבל צו שיאסור על הצד השני להטריד. החוק אמנם נועד להגן במקרים של בעלים מכים וסוגיות של סכסוכי שכנים שגובלים באלימות, אך גם באינטרנט הוא מצא ביטוי.

אפריים הלפרין הוא אדם שכעס על שימושה של רוני אלוני-סדובניק בסמל המדינה במסמכים של עמותה שהקימה כדי לקדם חינוך חילוני. אלוני-סדובניק מתנגדת להכללת מוסדות תורניים במפעל ההזנה בשם עמותתה, "נציבות קבילות ילדים ונוער". הלפרין הרגיש מאוד פגוע ופנה לרשם העמותות בבקשה לחקור את העמותה. רשם העמותות מסר להלפרין כי אין לו מקום לחקירה, אבל הותיר אותו חופשי לפעול בדרכים אחרות. הלפרין כתב תגובה לטור של סדובניק. התגובה נחזית להיות בשם ילד מסכן מבית"ר עילית שלא מקבל אוכל בגלל בג"צ מפעל ההזנה [בג"צ 8133/05 עיריית בית"ר עילית נ' שרת החינוך והתרבות] שקבע כי על מנת להכנס לתחומי מפעל ההזנה יש לקיים יום חינוך ארוך. סדובניק פנתה לביהמ"ש ובקשה צו שיאסור על הלפרין להטרידה ולצור עמה קשר [בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין]. לאחר הגשת הבקשה נסגר אתר האינטרנט של סדובניק והדיון הפך לתיאורטי למחצה. למרות זאת, לא נתנו לסדובניק צו להרחקת הלפרין מהאינטרנט אלא נפסק כי אסור להלפרין להטריד את סדובניק באמצעי כלשהוא ואין עליו להכנס לאתר האינטרנט שלה.

צו הטרדה מאיימת הוא פתרון קל לשימוש על ידי האזרח ואינו דורש, בדרך כלל, שכירת עורך דין. כל שנדרש הוא למלא טופס קצר שניתן להשיג בבתי המשפט או להוריד לבד מהאינטרנט, ולאחר הגשת הבקשה בית המשפט דן מיידית ובודק אם להוציא צו. אם בית המשפט השתכנע, הוא נותן בו במקום צו שאוסר על הטרדה, צו שמחייב מרחק כלשהו בין המתלוננת למטריד ואפילו לאסור על המטריד להחזיק נשק.החוק נועד להגן על מתלוננים במקרים של אלימות במשפחה וסכסוכים בין שכנים; החשוב הוא שלא מדובר בדיון פלילי, אולם הפרת הצו גוררת סנקציה של מעצר.

אולם, הטרדה מאיימת יכולה להיות גם אם השכן שלך יושב בכניסה לבית עם פטיש וסתם מזמזם; לכן, כשמדובר על הטרדה מאיימת באינטרנט, המצב שונה מעט.

אם נחזור לבעייתיות בפסק הדין בנושא פורן, אזי בורוכוב, המתלונן, היה יכול לפנות לבית המשפט לבקש צו שיאסור על הטרדתו בפורום ולבקש מפלונים לעשות כן (כמו בבש"א 185147/03 ליבני אנת נ' ברק נעמה ואח'). בורכוב היה יכול לעשות זאת גם במקרה אחר בו תבע גולש [בש"א 64981/04 בורוכוב נ' נוימן] על השוואה בינו לבין דמות קומית אחרת, היה יכול לבקש צו למניעת ההטרדה (שעוצר את הבעיה) ולא לפנות לסעד כספי (שלא פותר את הבעיה, אלא רק ממתיק את הנזק).

מהטרדה מאיימת להטרדה באמצעי תקשורת: הטרדה באמצעי תקשורת היא שימוש במתקן בזק בצורה שיש בה להטריד את האזרח. מדובר בעבירה פלילית המעוגנת בחוק התקשורת; פסק הדין המנחה הוא רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל. הלינור הראר שלחה מספר פקסים מטרידים אשר מאיימים על מקבלם, וכן ביצעה מספר שיחות טלפון שהיה בהן כדי להטריד. כב' השופט אליקים רובינשטיין סקר את ההלכות המקבילות ואת פרשנות הסעיף בצורה מבריקה וקבע כי ההטרדה באמצעי תקשורת מורכבת משני נדבכים, התוכן המטריד והאופי המטריד של ההתקשרות יחדיו קובעים את מהות ההטרדה. לא עברה חצי שנה מהרשעתה של הראר, וזו פנתה לבית המשפט לתביעות קטנות כנגד חברת פלא-פון; לדבריה, משלוח בלתי פוסק של הודעות זבל בSMS היה בו כדי להטריד אותה. בית המשפט פסק, בדרך של פשרה, פסק בית המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב לטובתה [תק 8235/05 הראר נ' פלאפון תקשורת)]. כלומר, כאשר תוכן ההודעה עצמו מאיים, אז העבירה של איומים יכולה לקום לכשעצמה; אולם כאשר אין אלא שליחה חוזרת של מסרים אלקטרוניים, או התנשפות בטלפון, אז העבירה של "הטרדה באמצעי תקשורת" יכולה לקום בעצמה ללא כל תוכן במסר. לדוגמא, התנשפויות בטלפון או שיחת טלפון באמצע הלילה עשויים להחשב כהטרדה, כמו גם משלוח מסר אלקטרוני שאומר "אני יודע מה עשית בקיץ האחרון".

לגבי הטרדה של קטינים: חשוב להבין שרק חלק קטן מאוד מההטרדות המיניות שקטינים חווים אכן מתקיים ברשת [אהוד קינן, "דיון: מדוע לא תופסים פדופילים ברשת", אהוד קינן, "מעצר הפדופילים: האם האינטרנט כל כך מסוכן?"] ומתוך 4,600 תיקים על עבירות מין בקטינים, רק כ-29 היו קשורים לביצוע באינטרנט. כלומר, אפילו שרוב עבירות המין לא מדווחות, ההטרדה המינית באינטרנט, יש להבין, היא תופעה שולית יחסית. הפתרון הטוב ביותר הוא לחנך את הילדים לא למסור פרטים אישיים.

עוד דרך לטפל בביטויים פוגעניים היא באמצעות דיני לשון הרע. חוק איסור לשון הרע מטיל סנקציה כספית על פרסום דבר שעשוי להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לבוז או לעג מצדם (סעיף 1 לחוק). אכן, בית משפט רשאי גם לאסור על המשך פרסום לשון הרע וכן לחייב פרסום הכחשה, אך זה אינו רשאי לחייב את הנתבע לפרסם התנצלות [ולפסיקה, שלדעתי שגויה בעקבות חיוב של נתבעים לפרסם 'התנצלות', ראו את א' 3148/03 גולן נ' גולדשטיין ואח'] אולם, גם על מנת להשיג את הסעד הכספי הקבוע בחוק איסור לשון הרע, יש למצוא את זהות הגולש. כיוון שרוב הגולשים מצויים במצב של אנונימיות יחסית (אם לא כותבים תחת כינוי מלא), ישנו הליך "חשיפת פרטי גולשים" שנקבע במספר פסקי דין [הלכת יעקב סבו (הפ 541/97 סבו נ' ידיעות אינטרנט) והלכת רמי מור (בר"ע 850/06 מור נ' ידיעות אינטרנט]

אם נסתכל על פסק הדין בנושא סבו, אזי דובר על חבר מועצה בקריית אונו שראה עצמו מועמד לראשות העיר; סבו גלש בפורום קריית אונו באתר ynet. באותו פורום כתב גם גולש תחת הכינוי צחי200 והאשים את סבו בחריגות בניה, תוך שהוא קורא לסבו לבוא ולענות לטענות נגדו אולם סבו לא עשה כן אלא בחר בדרך המשפטית. סבו פנה לבית המשפט וביקש לקבל את פרטי הגולש מאתר ynet. בית המשפט דחה את בקשתו של סבו לאחר שביצע איזון חוקתי בין זכותו של צחי200 לאנונימיות לבין זכותו של סבו לשם טוב. הקביעה היתה כי כל עוד הביטוי אינו פלילי בצורה מובהקת, אין זכות לחשיפת פרטי הגולש.

כך אמרה כב' השופטת מיכל אגמון-גונן:

הכותב מעלה אמנם חשדות, אך במרבית המקרים (ומדובר, כזכור בשלושה או לכל היתר ארבעה פרסומים) מזכיר כי מדובר בחשדות ומעשים שבוצעו לכאורה. הכותב גם מזמין את המבקש, עו"ד סבו להגיב ולהפריך את הדברים. מה קל יותר היה מאשר להפנות את הכותב להיתר הבניה, אם היה כזה בידי עו"ד סבו לפני בניית הפרגולה. יש לציין כי עו"ד סבו, על אף שהצהיר בתצהירו (בסעיף 19) כי לא ביצע עבירות בניה, לא הצהיר ולא צירף כל ראיה לפיה היה לו היתר לבניית הפרגולה קודם שבנה אותה. יש לציין כי הכותב לא טען שעו"ד סבו ביצע עבירות בניה באופן כללי, אלא התייחס לבניית פרגולה. מה קל יותר מלהפריך טענה זו? לו כך היה מצהיר ומוכיח, היה ברור יותר כי אכן מדובר בלשון הרע.

בנוסף, כאמור, היה על המבקש לעשות ניסיון, קודם לפניה לבית המשפט, לפנות לגולש באותו פורום ולהעמידו על כוונתו להגיש נגדו תביעה ולבקש ממנו לחשוף את עצמו. יתכן וצחי200 היה אכן חושף את עצמו. עו"ד סבו לא טרח לעשות כן, על אף, שכאמור, בכל הפרסומים חוזר הגולש וקורא לעו"ד סבו להתייחס לטענותיו ולהשיב לשאלותיו, בין השאר בדבר בניית פרגולה בלתי חוקית.

באינטרנט תמיד יהיו אנשים כעוסים. לכל אדם יש את המקטרגים והמסנגרים שלו ולא משנה מה יקרה, תמיד ימצאו דברים שליליים על אדם; חשוב להבהיר שנקיטה בהליכים משפטיים עשויה רק להציף את אותם התכנים (איש לא ידע על קיומו של פורום קריית אונו, לדוגמא, לפני פסק הדין בנושא סבו). אולם, הפתרון הטוב ביותר כאשר נכתבים דברי לשון הרע ברשת הוא לנסות לבקש את ההסרה ממנהל האתר, אם זה לא הסכים (וכל עוד הדברים אינם פליליים בצורה מובהקת), ראוי להותיר תגובה במקום ולסיים את הדיון בצורה זו; הפתרון הטוב ביותר להתמודדות עם דברי שקר הוא הצפת האמת [וראו גם דעה אחרת מצד גל מור, "האחריות של קשת"].

אפקט מצנן: עד כה הסברתי את דעתי מדוע מתן צווים שיפוטיים לא יסייע תמיד לנפגע לטהר את שמו, אולם חשוב להבין כי לביטול האנונימיות מצד אחד, ולהסרת פרסומים שעשויים להיות מוגנים על ידי חופש הביטוי, יש גם משמעות אחרת [מיכאל בירנהק, "אנונימיות גורלית", יהונתן קלינגר, "המדרון החלקלק של חשיפת גולשים"]. המשמעות הנוספת היא כי אם אתרי אינטרנט יסירו תכנים רבים בנקל ישר לאחר קבלת בקשות ואיומים בתביעה בלשון הרע, אז אותו חופש ביטוי שמאפשר הן לנפגע והן לפוגע להתבטא נפגם [ראו גם יהונתן קלינגר, "תחילה ויקיפדיה תתבע"]. כלומר, נקיטת איומים בתביעת לשון הרע כאסטרטגיה לניקוי המוניטין ברשת יכולה לפגוע בחופש הביטוי וכן לפגוע במאיים כיוון שעצם האיום בתביעת לשון הרע יתפרסם גם כן.

בקשת צו למניעת חופש ביטוי של אדם מסוים או להסרת תכנים בצורה של התערבות מדינתית (ולא בקשה, ולא איום, מאותו אדם להסיר את התכנים) היא מוצא אחרון כאשר כלו כל הקיצים להסדרת הנושא וכן לא ניתן לאתר את אותו האדם על מנת להשיג פיצוי כספי.

חשוב לזכור שכל בעיה ש"מתרחשת באינטרנט" נובעת מהחיים האמיתיים. לפני ההטרדה באינטרנט יכלה להתרחש איזושהי שיחה/בעיה בביה"ס, מתיחות בין שני תלמידים. כדי לשמור על כבודם של אנשים, להגן עליהם, לשמור על הפרטיות שלהם, יש להפעיל שיקול דעת. האינטרנט אינה ייחודית: אינטרנט, טלפון, עיתון, נייר, פתק ברחוב, כולם מאפיינים של החיים האנושיים.

בע"פ 3027/90 מודיעים נ' מדינת ישראל נדונה שאלה מעניינת מאוד. מכונית עברה ברמזור אדום וצולמה על ידי מצלמה אלקטרונית. לא היתה מחלוקת שהמכונית עברה באור אדום, ולא היתה מחלוקת שהמכונית היתה בבעלות חברת מודיעים. הבעיה היתה כאשר לא היה ברור מי בן האנוש שנהג באותה מכונית. בית המשפט דן בשאלה האם ניתן להטיל אחריות פלילית על החברה שבבעלותה הרכב וקבע לבסוף:

כאשר לבעל הרכב מספר ניכר של כלי רכב, יש הנחה כי בעל הרכב יודע מיהו הנוהג וצריך לדעת לזהותו. עליו לשמור על זהות הנוהג, ואם הוא נמנע מכך, רואים אותו עצמו, כאילו נהג ברכב. אחריות זו היא אחריות פלילית-אישית-מוחלטת. היא אישית, שכן הבעלים נמצא אחראי בגין מחדליו באי-ידיעה על דבר זהותו של הנוהג ובאי-שמירת רישומים בעניין זה. אכן, הבעלים משתחרר מאחריותו דווקא כאשר בידו לזהות את הנוהג בפועל, גם אם נוהג זה הוא עובד או שלוח. האחריות אינה מבוססת – כפי שהאחריות השילוחית מבוססת – על יחס משפטי, הנראה למשפט כרלבנטי, בין הבעלים לבין מי שנוהג בפועל.

אבל כידוע לכולנו, הבלוג הזה לא מדבר בהכרח על דיני תעבורה, אלא על סוג אחר של תעבורה. אפי פוקס מציע, במסגרת ביקורת על חוק הטוקבקים של ישראל חסון ליישם את הליך תביעות ג'ון דו בישראל. תביעות ג'ון דו הן תביעות בהן הנתבע אינו מזוהה אלא עוטה מסכה, בתביעות ג'ון דו ניתן לפתוח בהליך משפטי גם כאשר הנתבע אינו ידוע, ולנהל את אותו הליך כשבסופו של ההליך יחשפו את זהותו של האלמוני.

הבעיה עם הליך כזה היא שהוא חריג לכלל ההמצאה, שקובע כי הליך משפטי מתחיל מהיום בו הנתבע קיבל בפועל את מסמכי התביעה וקיבל את הזכות להגיש את מסמכי ההגנה שלו. (וראו את החריג ברע"א 1415/04 סרביאן נ' סרביאן). עוד בעיה עם אימוץ התהליך היא מציאת כתובת הIP.

לא מעט פעמים תגובות שמכילות לשון הרע נכתבות מכתובות IP של ארגונים גדולים או גופים שמאפשרים גישה לאינטרנט ממקומות שונים. כך לדוגמא, כל סטודנט באוניבריטת ת"א יכול לכתוב תגובה בכל בלוג ולגרום לכך שצו חשיפת פרטים שינתן לפי הלכת יעקב סבו (הפ 541/97 סבו נ' ידיעות אינטרנט) או הלכת רמי מור (בר"ע 850/06 מור נ' ידיעות אינטרנט) יגיע אל אותו מוסד. והמוסד? האם הוא יכול ללכת אל הכותבים?

לא תמיד ניתן להשיג את פרטי הגולש הספציפי; ובמקרים רבים הגעה אל אותו מוסד עשויה להציב את התובע בפני שוקת שבורה שעשויה לשכנע תובעים פלונים לאמץ גישה דומה מאוד לגישה בהלכת מודיעים. גישה כזו, כמובן, עשויה להיות הרסנית כלפי שיתופיות ברשת וניהול הרשאות. עסקים רבים בהם מחוברים שלושה-ארבעה עובדים שונים יאלצו לרכוש מערכות ונתבים מתוחכמים רק כדי לנטר אחרי עובדיהם, וכתוצאה מכך להטיל עלויות על המערכת במקום בו אותן עלויות הן משמעותיות ביח לנזק המינורי שנגרם.

כדי להגיע למצב בו בלוגרים לא ימצאו את עצמם מאויימים בתביעות חדשות לבקרים וכן למנוע מצב בו בעלי שררה וגישה לאמצעים משפטיים יפעילו את אותה שררה על מנת לדכא את אלו שיוצאים נגדם, צריך להגיע להסכמה אחת, ברורה וקיימת לגבי אחריות תכנים ברשת. אותה הסכמה צריכה לצאת מנקודת הנחה שמי שמעוניין לכתוב תכנים אנונימיים ברשת תמיד ימצא את הדרך לעשות זאת.

בהרצאה שנשאתי לפני מספר שבועות הסברתי לאורחים כי למרות שהציגו אותי בתור יהונתן קלינגר מעולם לא ביקשו ממני להזדהות באמצעות תעודת זהות בכדי להעביר את ההרצאה, מעולם לא וידאו כי אני אכן אותו קלינגר נטען ומעולם לא נבדק כי אותו קלינגר הוא אכן עורך דין. באינטרנט, כולנו יודעים, מדיניות ואמינות של גולשים נבנת על סמך התנהגות ארוכת ימים. לכן, אמינות של מגיב רנדומאלי כזה או אחר אינה רלוונטית ולא יקרה שום דבר אם אותה תגובה פשוט תמחק, בהנחה שהיא נמחקה בהזדמנות הראשונה שאמרו שהיא פוגענית.

פורסם במקור בבלוג 2jk.org

"ססמא, כמו צירוף מספרים, נמצאת בתודעתו (mind) של החשוד ולכן היא עדות הנמצאת מעבר לאפשרות החקירה של חבר המושבים במשפט" (Boucher v. State, United States District Court for the District of Vermont, 2007 WL 4246473)

לפני מספר חודשים, עת דנתי בחוקתיות של חוק נתוני תקשורת, הבאתי בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מסמך המסביר מדוע מסירת נתוני תקשורת (שהם זרועו הארוכה על שיחו של אדם) מהווים חלק ממחשבותיו ועל כן מוגנים על ידי חסיון ההפללה העצמית. הועדה חלקה על דעתי ומסיבותיה בחרה לקדם את החוק כמו שהוא.

לאחרונה, כפי שפורסם בבלוג Volokh Conspiracy, בית משפט בארצות הברית נטה לקבל גישה יחסית דומה לגישתי ופסק כי אדם אינו מחויב למסור את ססמאותיו לשלטונות בעת חיפוש במחשבו שכן ססמא, כמו מחשבה, מוגנת מפני חדירה שלא כחוק לראשו של אדם.

סבסטיאן בושר חצה את הגבול בין קנדה לארצות הברית בחודש דצמבר 2006 עם מחשבו הנייד. מידע מודיעיני כלשהוא הביא את משטרת הגבולות לחשוד כי במחשבו של בושר מוחזקת תועבת קטינים, שאחזקתה והצפיה בה אסורה על פי חוק. בושר נעצר, ולאחר שהובהר לו כי זכותו לא לשתף פעולה עם הרשויות החוקרות פתח את מחשבו והזין ססמא על מנת לגשת לכונן קשיח שהכיל תועבת קטינים. לאחר שסגר את מחשבו, פג המועד בו הססמא היתה זמינה ולכשנדרשו רשויות החקירה לבחון את מחשבו לא היו מסוגלים לגשת לכונן הקשיח שהכיל את המידע.

רשויות החקירה פנו לבית המשפט, במסגרת החקירה, בכדי לחייב את בושר למסור את הססמא למחשב ולהציג בפני חבר המושבעים את התמונות שאוחסנו על המחשב (ונצפו כבר על ידי החוקרים) אולם זה טען כי זכותו למניעת הפללה עצמית חוסה על פרטים אלו ועל כן לא הסכים למסור את הססמא. בית המשפט (בערכאה נמוכה) פסק כי מסירת פרטים אלו תהיה פגיעה בזכותו להפללה עצמית ועל כן הכיר בזכותו לא למסור פרטים אלו.

חשיבותו של פסק הדין שנראה פשטני לכשעצמו היא עצומה. פסק הדין קובע, בעצם, מבלי לשים לב אולי, כי הצפנה היא זכות חוקתית ושבפועל כל מידע מוצפן יהיה חסוי תחת הגנה זו. המשמעות עשויה להיות רחבה יותר כאשר ההצפנה מגנה, לדוגמא, על כל נתוני התקשורת שלך או אפילו על כלל המידע השמור באתר אינטרנט שבחזקת אדם אחר. כל עוד לאף אדם מלבדך אין גישה לאותו המידע, המצב המשפטי הינו כי אינך מחויב למסור אותו אם זה מוגן בססמא.

מצב זה עשוי להיות הפוך, אולי, למצב בו עמד גלעד שרון כאשר נדרש לחשוף פרטים באותו מקרה ( ע"פ 1761/04 גלעד שרון נ' מדינת ישראל) בו נחשד בהונאה ובית המשפט פסק כי:

כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית

הרעיון בו הגנת מידע בססמא הופך את אותו מידע לחלק מהמידע המוחזק בידך הוא לוגי מכל כיוון. השימוש בטכנולוגיה על מנת להרחיב את יריעתו של אדם הוא שימוש טבעי כמו חיפוש, אחסנה ושמירה של מידע. התפישה לפיה המידע הוא לא רק קניינו של אדם אלא גם המשך של מוחו, ומוגן מפני חדירה למחשבה, היא תפישה נכונה וצודקת יותר מכל.

לאחר פיגועי ה11 בספטמבר 2001, החיק הקונגרס בארצות הברית את "החוק לאיחוד וחיזוק אמריקה על ידי אספקת כלים דרושים לאיתור וחסימת טרוריזם" (The Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ידוע גם בשם PATRIOT Act); כשמו של החוק, מטרתו לספק לרשויות אכיפת החוק בארצות כלים נרחבים לטיפול בטרוריסטים, בין היתר, מפקיע החוק חלק ניכר מזכויות הפרט בהצדקה של בטחון לאומי. (טקסט מלא)בין היתר, שונה סעיף חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית כך שבמקרים הדורשים למניעת טרור יורשו רשויות אכיפת החוק להוציא מכתב בטחון לאומי (National Security Letter) ולבקש מספק תקשורת פרטים בנוגע לזהות המשוחח בקו טלפון או אינטרנט, ליעד השיחות או תקשורת הנתונים ושאר מידע בדומה מאוד ל"חוק נתוני תקשורת" המוצע בישראל.

בשנת 2004 עתרו ארגוני זכויות אדם נגד סעיף זה בחוק הפטריוט, (ACLU V. Ashcroft, 334 F. Supp 2nd 471). עתירתם התקבלה ובית המשפט קבע כי סעיף המאפשר לFBI להוציא מכתבי NSL הוא בלתי חוקתי. לאחר פסק הדין, המחוקק האמריקאי שב ודן בנושא והחליט לתקן את החוק בצורה שהוא מוצא מידתית למקרים אלו, וקבע כי במקרים בהם מתבקש צו דומה, יהא חסיון כמעט מוחלט על המידע המתבקש וכי ספק התקשורת יהיה מנוע (כמעט בפועל) מלפנות לגורמים שיפוטיים בנושא. בין היתר קבע החוק כי מרגע שהחליט נציג FBI רשמי כי המידע חסוי מטעמים של בטחון המדינה או פגיעה ביחסי חוץ, אין על בית המשפט להסיר את החסיון אלא מטעמים בהם הצהרה זו ניתנה שלא בתום לב.

לאחר שינוי החוק בצורה זו, עתר שוב הACLU נגד החוק, וביקש למנוע את ביצועו. (ACLU v. Gonzales, 04 Civ 2614); בית המשפט קיבל בחלקה את העתירה והורה למחוק חלק מהותי מפרק זה בחוק, תוך שהוא מצטט בצורה עקבית לא מעט פסקי דין המבהירים מדוע ביקורת שיפוטית על חוקים וביצועים היא חלק מהותי משיטת המשפט האמרקיאית; המטרה של חופש ביטוי, בין היתר, מבהיר השופט ויקטור מררו, בעת שהוא מצטט את Gentile v. State Bar of Nevada, 51 U.S. 1030, "Speech critical of the exercise of the State’s power lies at the very center of the First Amendment".

בשבוע שעבר התפרסם דו"ח מצב של הסנגוריה הציבורית בישראל (ויה איילת עוז); אותו דו"ח מתאר את מצב הענישה בישראל ואת מצב החקיקה הפלילית. לדברי מחברי הדוח, אמצעים בלתי ראויים של רשויות אכיפת החוק מביאים למצב בו:

"[קיימת] תופעה מדאיגה בה נקבעת מדיניות אכיפת החוק במדינת ישראל ללא בדיקה מעמיקה של המצב הקיים, ללא ניסיון לאפיין את הגורמים לבעיות חברתיות וללא היזון חוזר, בדיקה וביסוס של תוצאות קרפורמות שונות בחקיקה." (ציטוט סלקטיבי, שם, עמ' 7)

מחברי הדו"ח קוראים, בסופו של דבר, לקריאה ביקורתית יותר של החדשות ולבחינה מחודשת של דעותינו על הפשיעה בארץ; אנו, כאזרחים, נוטים לתפוס את השלטון כלגיטימי ואת דבריו כאמת בצורה מובהקת מדי.

"הנתונים המחקריים מחייבים להתייחס באופן ביקורתי יותר לגורמים השונים אשר זורעים בציבור פחד מיותר מפני הפשיעה המשתוללת, לכאורה, בכל מקום בארץ, ומבקשים, אגב הפחדת הציבור, להגדיל את סמכויות מערכת אכיפת החוק, לפגוע בזכויות יסוד של כלל הציבור (כמו פגיעה בפרטיות), לכרסם בהליך המשפטי ההוגן המגן על זכויות חשודים ונאשמים ולשלוח אנשים רבים יותר לבתי הכלא לתקופות מאסר ארוכות יותר." (שם, עמ' 9)

פסילתו של סעיף מחוק הפטריוט בארצות הברית יכולה להעיד על החוקתיות הרלוונטית של אותו סעיף בישראל. הסעיף שנפסל דומה בצורה מובהקת לסעיף 42ד שהיה בדיון בכנסת, הסעיף הישראלי שעומד לדיון הוא חוקתי פחות מהסעיף האמריקאי מסיבות רבות. למרות ש מנחם בן-ששון טוען שאין חוק "אח גדול", ראוי להבהיר את הנקודות הבאות בהן החוק האמריקאי בא בסטנדרטים חמורים יותר מהישראלי, ועדיין נפסל.

החוק האמריקאי דן אך ורק במקרים של טרור ומניעתו. הוא מאפשר קבלת כל מידע אלקטרוני הנוגע לפעילויות פלילית בלבד. אכן, זכויות הפרט אינן מופקעות בעת מצב מלחמה ולחימה בטרור בצורה יותר מהותית, וכמו שאומר כב' הנשיא (בדימ') ברק: "יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט." (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, להלן: עדאלה). לכן, ולבטח אם מדובר במניעת טרור מול מניעת עבירות רגילות, פסילת החוק למרות שהוא מיועד רק למקרי טרור מראה כי במקרים של עבירות קלות, ולא קבע מדרג של עבירות, ראוי שהחוק יפסל לבטח.

המידע שמוזמן בארצות הברית כפוף לביקורת שיפוטית. לעומת זאת, בישראל המשטרה תהיה זו שמחזיקה את מאגר המידע ולא תאלץ לבקש את המידע הרלוונטי בנוגע לזהות מחזיק הקו, אלא רק באם היא רוצה נתוני תקשורת שכוללים את מקור השיחות וכדומה; לברר זהות של מחזיק קו תוכל המדינה לבצע ללא צו וללא ביקורת שיפוטית, כשהמאגר מוחזק אצלה. (ראו את התגובות של מיכאל בירנהק ועומר טנא להצעת החוק וחוות דעתם המנומקת).

העדר ביקורת שיפוטית: בעוד שבחוק האמריקאי, גם אם בצורה מוגבלת ביותר, היה אפשרות לבעל הרשיון לעתור לבית המשפט לביטול הצו ו\או לחשוף את הנתונים בצו, בישראל הבקשות הינן חסויות ולבעל רשיון התקשורת כלל אין אפשרות לעתור למנוע את הצו; בעל הקו המצותת בכלל לא יכול לדעת על קיום ההאזנה ובעל הרשיון חייב לציית למדינה. ציות עיוור שכזה פוגע בזכות הגישה לערכאות; פגיעה כזו היא בלתי מידתית בצורה יותר חמורה (וראו עמ' 91-93 להחלטת בית המשפט בעניין ACLU v. Gonzales)

לכן, יותר מכל, ראוי לא לקדם את חוק נתוני תקשורת, ואם הוא יתקבל לעתור כנגדו לבג"צ.

(פורסם, בגרסא שונה במעט, בבלוג 2jk.org)

בימים אלו עומדת בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת הצעת חוק שהחלה בתור הצעה לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי וכעת ככל הנראה תועבר לחקיקה עצמאית. אותה הצעה באה לספק את הצורך שנוצר בעקבות פרשת פ 40206/05 מדינת ישראל נ’ פילוסוף, באותה החלטה קבע השופט חאלד כבוב כי כל יירוט של דואר אלקטרוני, תפיסתו או קריאתו היא האזנת סתר. עד לאותה ההכרעה, ההלכה המנחה היתה ב”ש (תל-אביב-יפו) 90868/00 – חב’ נטוויז’ן נ’ צבא הגנה לישראל, בו הובחן בין צו לקריאה של דואר שכבר נמצא על השרת לבין צו המיועד להאזין לדואר עתידי. האבחנה בין השתיים היתה אבחנה מלאכותית לדעתי וגם כיום האבחנה בפסק הדין של כב’ השופט כבוב לא היתה מדויקת.

שאלות רבות מתעוררות בעקבות הצעת החוק, שבאה לאפשר למשטרה ולרשויות אכיפת החוק לקבל נתוני תקשורת על שיחות ושיחות אינטרנטיות (אך לא את תוכנן של השיחות) בצווים שהם ‘פחות’ מאשר צווי חיפוש. אותם צווים ינתנו במקרים של האזנות סתר על מנת למנוע עבירות מסוג פשע בלבד (סעיף 6 לחוק האזנות סתר) אך במקרים של נתוני תקשורת ינתנו גם לגילוי עבירות מסוג עוון. בנוסף, בעוד שצווים לפי חוק האזנות סתר ינתנו על ידי נשיא בית משפט מחוזי (או סגן נשיא שהוסמך לכך במיוחד), במקרים של נתוני תקשורת רשאי בית משפט השלום (כלומר כל שופט שלום תורן) לאפשר את הדבר. עם פגיעות לא מועטות בזכויות חוקתיות הדיון בחוק מתקדם, כשישנן הצעות להרחיב את הגדרת הרשויות שמוסמכות לבקש את הצו וכן את העילות למתן אותו צו. אני רוצה להתייחס, עם זאת, לסוגיה אחת מאוד חשובה שנוגעת לכלל החוק, אבל מתפרשת יפה דווקא בסעיף 42ד.

סעיף 42ד קובע כך:

42ד. (א) קצין משטרה מוסמך או נציג רשות חוקרת אחרת רשאים לדרוש מבעל רישיון בזק, דרך כלל או לענין מסוים, להעביר לידיהם קובץ ממוחשב המכיל מידע כמפורט בתוספת, אשר מצוי במאגר מידע של בעל הרישיון, אם סבר שהדבר דרוש למטרה מהמטרות המפורטות בסעיף 42ב(א)(ב) בעל רישיון בזק שנדרש להעביר קובץ כאמור בסעיף קטן (א), יעבירו לידי קצין המשטרה המוסמך או נציג הרשות החוקרת האחרת שדרשו את העברתו.

לכאורה, עם חקיקתו של סעיף 42ד, מתייתר הצורך בצו בית משפט בכלל. סעיף 42ד קובע כי קצין משטרה יכול לגשת לבעל רשיון בזק ולבקש נתונים לעניין מסוים או דרך כלל. הרשות לדרישה אינה מועמדת כאן על פרטים צופי עתיד אלא רק על נתוני עבר, וככל הנראה מדובר בהבנת המשטרה כי זכותם לחקור כוללת את הזכות לפנות לגורמים בעלי רשיון בזק על מנת לקבל את המידע הדרוש במסגרת חקירה פלילית רגילה. אולם, יש לשים לב לבעייתיות כאן; הדרישה אינה מלווה ביכולת של אותו בעל רשיון להתמודד מול הבקשה, והצד השלילי, עליו נדרש המידע, כלל אינו מיודע לכך שהוגשה בקשה ואין לו כל אפשרות להתעמת עם הרשויות.

“דרך כלל או לענין מסוים“, המילים “דרך כלל” מאפשרות למשטרה או לרשות חוקרת אחרת קבלת מידע שעשוי להיות “קרוב לעברייני” אך בפועל פוגעני בזכויות אדם בצורה העולה על הנדרש (ובמיוחד כאשר לא מופיע בהצעת החוק איזון בין פרטיות האזרח לצרכי החקירה); המילים ‘דרך כלל’ עשויים להתפרש, לעיתים, כדוגמאות הבאות: (1) “אנא יידעו אותי על כל שיחה של חייל צה”ל עם בן מיעוטים” (רשות חוקרת אחרת מבקשת מידע על שיחות כאלו וקיומן). (2) “אנא העבירו מידע על כל גישה של לקוח אינטרנט לאתרים הנמצאים במדינות אויב (רשות חוקרת אחרת מונעת מישראלים לצור קשר עם גולשים לבנונים, לקרוא חדשות ממדינות ערב וכו’) (3) “אנא יידעו אותי על כל אדם אשר נמצא באיזור בו מתנהלים שירותי זנות” – מדינת ישראל מזמינה, בדיעבד, אנשים לחקירה על סחר בנשים. (4) “אנא ידעו אותי על כל תשדורת Emule בין לקוחות” בכדי להלחם בעבירה החמורה של הפרת זכויות יוצרים. כמובן שהמדרון החלקלק הוא בין יידוע רשויות החקירה על שיחות כאלו לבין חיוב בעלי הרשיון לחסום כלל שיחות.

השאלה החוקתית האמיתית המתבקשת היא האם נתוני התקשורת הם של המשתמש או של חברת התקשורת. אם מדובר בנתונים שהם של המשתמש, ראוי לדון בסוגיה האם לא מדובר בפגיעה בזכותו של אדם למניעת הפללה עצמית.

זכותו של אדם לא להעביר למשטרה מידע אשר עשוי לגרום להפללתו. זכות זו מעוגנת בפקודת הראיות הקובעת “אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.” (סעיף 47(א) לפקודת הראיות). באם אדם מסרב למסור את אותה ראיה (בין שהיא עדות או מסמך), על המשטרה לפנות לבית המשפט על מנת לחשפה. בית המשפט העליון דן בע”פ 1761/04 גלעד שרון נ’ מדינת ישראל בשאלה האם ראוי להוציא צווים שיחייבו אדם למסור מסמכים אשר נמצאים (בחזקתו או שלא בחזקתו) כשאלו עשויים לפגוע בחסיון שלו מפני הפללה עצמית. בטרם אתחיל לדון בעניין גלעד שרון, אני מרגיש מחויב להסביר מדוע שאלה זו כלל רלוונטית.

אם לנאשם או חשוד עומדת זכות מפני הפללה עצמית, אזי בכוחו למנוע מסירה של מידע שבחזקתו (גם אם הוא מוחזק על ידי צד שלישי) לרשויות חוקרות. כלומר, אם נטען כי רשומות הטלפון הן פרטיות שלנו והן ידן הארוכה של גופנו, אזי כל בקשה של המשטרה למתן אותן רשומות היא פגיעה בזכותנו לפרטיות. הזכות לפרטיות, כפי שהסברתי בעבר, נובעת מזכותו של אדם לקניין. כאשר הטלפון הוא קנייני האישי, אני חופשי לעשות בו ככל העולה על רוחי ולשדר באמצעותו את מחשבותיי. באמצעות אותו טלפון אני יכול לשוחח עם העולם כשם שהייתי יכול לשוחח עמם אם היו נמצאים בקרבתי. לכן, פגיעה בקו הטלפון שלי היא פגיעה בזכותי לקניין באותו טלפון. אם הייתי מוזמן לחקירה במשטרה והייתי נשאל לגבי תוכן השיחה או זהות המשוחח, לא הייתי חייב להפליל את עצמי וליתן פרט כלשהו. הייתי יכול לשתוק.

כאשר הטלפון שלי הוא לא ‘באמת’ שלי אלא מוחזק על ידי גוף שלישי עבורי, מתעוררות שאלות קשות יותר. החזקת הטלפון על ידי חברת טלפוניה גורמת לכך שכספיח ולצרכים פנימיים של חברת הטלפון (כמו העברת השיחה וחיוב הלקוח בסוף החודש) יווצרו רשומות המכילות את הפרטים האישיים שלי ופרטים מזהים על שיחותי. המשטרה יכולה, באמצעות סעיף 42ד, לפנות לחברת התקשורת ולשאול אותה עם מי שוחחתי.

במקרים אחרים של מידע פרטי שלי שמוחזק על ידי אחרים יש איסור חלקי על מסירת הפרטים. כך, לדוגמא, כאשר חשוד נועץ עם עורך דינו, אותו עורך דין אינו ראשי להעיד נגדו ואף אינו רשאי למסור את המידע לאחר (ס’ 48 לפקודת הראיות), כך הדבר גם לגבי רופא שנאסר עליו להעיד כנגד מי שנזקק לשירותיו הרפואיים בכל הנוגע למהות שירותים אלו למעט אם הצורך לגלות את אותה ראיה ולעשיית צדק גובר בעיני בית המשפט (ס’ 49 לפקודת הראיות), דברים שנאמרים לפסיכולוג (ס’ 50) ועובד סוציאלי (ס’ 50א) חסינים בפני בית משפט באותה הצורה. עדותם של כהני דת (ס’ 50) אסורה כל עוד הדבר אסור על פי דתם.

בצורה דומה, ניסו הבנקים לטעון בהצלחה חלקית לחסיון בנקאי ככל שהדבר נוגע ליחסי בנק-לקוח*. בפרשת סלס (בע”מ 3542/04 סלס נ’ סלס) התבקשו, במסגרת הליך גירושין, מסמכים הנוגעים לחשבון הבנק של הבעל אמו ובת זוגתו הנוכחית של הבעל במסגרת הליך של גילוי מסמכים. בית המשפט העליון דן בשאלה האם זכותו של אדם לפרטיות כוללת גם את זכותו שלא לחשוף את נתוניו הבנקאיים. כב’ השופטת איילה פרוקצ’יה קבעה באותו ערעור כי “הפרת הפרטיות מוצדקת רק מקום שקיומו של הליך שיפוטי תקין מחייב פגיעה כזו; כל חלופה קיימת המאפשרת קיום משפט תקין בלא פגיעה בפרטיות ראויה למיצוי. (…) בהלכה הפסוקה הוכרה זכותו של לקוח לסודיות המידע בדבר חשבונותיו ופעילותו העיסקית ביחסיו עם התאגיד הבנקאי. ההגנה הנתונה ללקוח בנק מפני חשיפת מידע בנקאי נובעת הן מהזכות לפרטיות הנתונה בדין והן מעקרון תום הלב המצוי, כתנאי מפורש או משתמע, בחוזה שבין הלקוח לבנק, כמו גם מן הנוהג הבנקאי, מיחסי שליחות וחובת אמון כללית שבנק חב ללקוחו”

כעת, לאחר שהחסיון הוסבר, ניתן לשוב לפרשת גלעד שרון.

באותה הפרשה דן בית המשפט העליון (כב’ המשנה לנשיא בדימ’ תאודור אור) בשאלה אימתי ניתן לחייב את הנאשם להציג מסמכים הנמצאים בשליטתו כאשר אלו עשויים לפגוע בזכותו למניעת הפללה עצמית. כב’ השופט אור סקר את החקיקה והסביר כי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) אותו מבקשת הכנסת לתקן כיום, מאפשר לשופט, באם הצגת חפץ נחוצה לצרכי חקירה או משפט להזמין אדם שהחפץ נמצא ברשותו להציג את החפץ. אולם, “למערער כחשוד לא עומדת זכות השתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים אותם נצטווה בצו שיפוטי להמציא, אלא שעומד לו חיסיון מפני הפללה עצמית.” במקרה של גלעד שרון, לא נטען כי המסמכים עשויים להפלילו ולכן לא נדונה שאלת הפפללה העצמית.

כב’ השופט אור קבע כי:

סעיף 43 קובע שני תנאים מצטברים שעל התביעה לשכנע בהתקיימותם, על מנת שבית המשפט יפעיל את שיקול דעתו ויוציא צו כמבוקש. האחד, נחיצותו של החפץ לצורכי חקירה או משפט. השני, התקיימותה של הנחה לפיה אותו החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו של האדם המיועד לקבל את הצו. אלה שני תנאים הכרחיים, אך התקיימותם של שני תנאים אלה, אינה מובילה בהכרח להוצאתו של צו כמבוקש על ידי התביעה. הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט “רשאי” להוציא את הצו, אך אינו חייב. כבר בפסק הדין הראשון ציינו, כי הוצאת צווים מכוח סעיף 43 אינה צריכה להיעשות כדבר שבשגרה.

הצעת החוק המוגשת כיום באה לשתק את אותה פסיקה. המילים “בדרך כלל” שיאפשרו למשטרה לקבל את אותם צווים בצורה אוטומאטית מאיינים את מילותיו של השופט אור שקבע כי צווים מסוג זה צריך שינתנו במקרים חריגים. השופט אור הוסיף:

שימוש שיגרתי בסעיף אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שמלאכת או טרחת המצאתם תוטל על הפרט, בין שהוא חשוד ובין אם לאו. אין לשכוח, כי הוצאתו של צו מכוח 43 גוררת אחריה חובה למסור חפצים, אשר עלולה לגזול, לעיתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות והשקעות ומשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים בהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני אדם אשר הוא משתייך אליה, הנה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט. בית המשפט, בהפעילו את שיקול דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, יתן גם משקל למידת המאמץ, ההוצאה הכספית והשקעת הזמן, הכרוכים במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, יתכנו נסיבות שדי יהיה בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43. (…) כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית. הן מלמדות כי מהעדר החזקתו הפיזית של החפץ, אין לגזור בהכרח את היעדר הנגישות אל אותו חפץ. בנסיבות אלה, כדי לקיים את תכליתו של סעיף 43 בנסיבות חיינו כיום, תכלית שהיא קידום החקירה או המשפט, מן הראוי לפרש את סעיף 43 כך שצו על פיו יוכל להשתרע גם על חפצים אשר למי שהצו מופנה אליו שליטה עליהם במובן זה שבכוחו למסרם או להציגם.

קבלת הצעת החוק, בפועל, תביא למצב בו כל אזרחי מדינת ישראל יהיו כפופים לחקירה מתמדת. אותה חקירה תוכל לצור אוטומאטיזציה של משפט והבאה לחקירה כאשר אלו “רק” נמצאים באיזורים חשודים, או “רק” גולשים לאתרים במדינות עוינות. הדרך הטבעית להגיע לכך היא להכריז כי חלק מזכותו הקניינית של אדם על גופו ומחשבותיו משתרעת גם על זכותו בנתונים שצדדים שלישיים מחזיקים עבורו. אם בכל מקרה מפרשנותו של השופט אור לעניין זה מובן כי ההחזקה בחפץ היא של האדם, אותה החזקה יוצרת את הבעלות עליו.

לאחר שנגיע למסקנה כי האדם הוא הבעלים של הנתונים, נבין כי כל מסירה של ידיעה על נתוני תקשורת פוגעת בזכותו של אדם למניעת הפללה עצמית. כל פגיעה בזכות למניעת הפללה פוגעת אנושות בזכותו של אדם לחירות ובזכותו של אדם לכבוד. הרי בהליך הפלילי האדם הוא הנאשם, והמדינה חייבת ראשית להוכיח את אשמתו בטרם זה יאלץ כלל לעשות דבר; רק לאחר שהמדינה הרימה (לכאורה) את הנטל לאשמתו, צריך הנאשם לפתוח את פיו או להביא את עדיו על מנת להוציא עצמו ממצב זה.

שימוש בנתוני תקשורת של אדם כנגד עצמו יביא למצב בו כלל בני האדם ירשיעו את עצמם אוטומאטית.

פורסם במקור בבלוג המשפטי Intellect or Insanity
* ביום 18.12.2007, לאור מכתב מדן סלס, תוקנה הפסקה הבאה; חשוב להבהיר שהתביעה היתה בין בני זוג והבנק לא היה צד להליך. הסודיות שנדונה היתה ערטילאית ולא צו כנגד בנק.

המסמך לא מתיימר להיות ייעוץ משפטי מקיף ובכל מקרה עדיף להוועץ עם עורך דין אם יש לכם שאלה ספציפית או בעיה ספציפית.

1.
הבלוג שלך הוא ביתך האישי; למרות שאנשים אחרים יכולים לקרוא אותו ולהביע דעה לגביו, בסופו של דבר זכותך לכתוב בבלוג מה שאתה רוצה ואף אחד אחר לא חייב לקרוא אותו. כמו שאתה מציב תנאים לאנשים שנכנסים לביתך (תוריד בבקשה את הנעליים, אל תגע בצלחות הפורצלן) יש לך את מלוא הזכויות להציב תנאים לשימוש בבלוג שלך. (ראו גם).

2.
תנאי השימוש לא מיועדים לאסור על אנשים אחרים לקרוא את הבלוג שלך. בפסק הדין סנאו נ’ דיירקטיבי נקבע כי לכל גולש הזכות להכנס לכל אתר אינטרנט הפתוח לציבור, למרות שתנאי השימוש אכיפים. האינטרנט הוא חופשי לכל ואסור למנוע מאיש את הגישה לאתר אלא אם מונעים אותו מכלל המשתמשים. לכן, לדוגמא, ביקורות שהוטחו נגד תנאי השימוש של שמה (1, 2, 3) אינן רלוונטיות כיוון שלאף אחד מהמבקרים (מלשון ביקורת) לא היתה כל אינטראקציה עם האתר למעט קריאתו. תנאי השימוש מיועדים למקרים בהם גולשים מבצעים פעילות שאינה קריאה של האתר.

3.
דוגמא טובה לפעילות שתנאי שימוש יכולים להסדיר היא פסק הדין בעניין ספידי, בו נקבע כי תנאי השימוש באתר אכיפים אך אינם יכולים להגביל את הזכות לקרוא את האתר. מצד שני, את הזכות לפרסם פרסומים מסחריים באתר המציע במה חופשית או לעשות שימוש במידע שהקוראים מקבלים מהאתר, ראוי להסדיר בתנאי שימוש. כלומר, עבורך, תנאי השימוש הם הדרך העיקרית לקבוע מהי מידת התערבות הגולשים בתוכן שלך.

4.
תנאי שימוש יכולים לקבוע להצהיר על מדיניות הפרטיות (ראו דוגמא יפה אצל אפי פוקס). בצורה טבעית מארכיטקטורת האינטרנט כל תקשורת בין שרת האינטרנט לקורא מעבירה מידע פרטי שעשוי להיות פולשני. מידע כזה לעיתים נשמר (ולעיתים לא) בצורה פולשנית יותר או פחות. כלי סטטיסטיקה כמו פיירסטאטס (הישראלי של עמרי ידן)או גוגל-אנאליטיקס יכולים לספק למנהל הבלוג מידע מעבר לסתם עמודים נצפים שעשוי להיות בשימוש כלשהו. אותו דבר עם כתובות המייל והIP של הגולשים. תגובה דיבתית או גזענית בבלוג יכולה להוביל לצו לחשיפת פרטי גולשים כמו בפרשת פלונית (בתנאים מסוימים) וחשוב שהגולשים ידעו זאת.

5.
תנאי השימוש נועדו להסדיר את התנהגות הגולשים באתר שלך; חשוב לציין כי כל עוד לא נאמר אחרת, לכל בלוגר יש זכות למחוק כל אחת מהתגובות לפי ראות עינו. חשוב שתציין זאת אם כך אתה הולך לנהוג; חשוב גם שתציין מתי אתה מתכנן למחוק תגובות אם ישנם קריטריונים כלשהם. חשוב להסביר למגיבים מהי מדיניות השיח וכיצד אתה רואה שישחות אלו יתקיימו. ישנם מחוללים אוטומאטיים כמו יישום הקוד האתי של אפי פוקס שיכולים לטפל בנושא זה בקלות יחסית. עם זאת, חשוב לציין שלא רק נושאים אתיים זקוקים להסדרה במסמך כזה.

6.
תנאי השימוש נועדו הן להגן על זכויות היוצרים שלך והן להוות נקודת גישה למי שמעוניין להשתמש בחלק מהתכנים. אם ברצונך להשאר עם ההסדר הכללי לפיו “כל הזכויות שמורות” אינך נדרש לעשות דבר, אך אם ברצונך להשתמש באחד מרשיונות קריאטיב קומונס (והסבר מקיף על רשיונות אלו) ראוי שתציין זאת במסמך תנאי השימוש. בצורה דומה, אתה יכול לציין מהי המדיניות שבה אתה תטפל בהסרה של תוכן גולשים שמפר זכויות יוצרים על מנת לאפשר לך חסינות מתביעות בנושא זה (פסק הדין בעניין על השולחן). כיוון שתנאי השימוש הם מסמך משפטי מחייב, אתה רשאי גם לציין מהם הפיצויים המוסכמים עלייך במקרה של הפרת זכויות היוצרים.

7.
עוד נושא שראוי להסדיר בתנאי השימוש הוא סמכות השיפוט. ישראל היא מדינה קטנה אמנם, בה המרחק בין עיר לעיר אינם משמעותיים (רע”א 6920/94 לוי נ’ פולג, פ”ד מ”ט (2) 731) אולם על מנת למנוע ממך את הצורך לטייל בכל רחבי הארץ כדי להתבע עקב האמורפיות של האינטרנט וחוסר הבהירות לגבי מקום ביצוע הפעולה (ר’ פסק הדין בעניין גיא דביר) ראוי לציין מהו המקום בו אתה מתכנן לנהל את הסכסוכים המשפטיים שעשויים להתעורר עקב הבלוג. אם אתה מעוניין שסכסוכים הנוגעים לבלוג יבואו לבוררות ולאו דווקא לבתי משפט (מצב שיכול להיות יעיל יותר) דע שאתה יכול להסדיר נושא זה גם בתנאי השימוש, אם כי בפרשת בראגג נקבע כי העניין אינו בהכרח אכיף.

8.
בצורה דומה, נושאים כמו Hotlinking ושימוש במשאבי השרת ראוי להתייחסות, אם יש לך הסתייגות מכאלו פעילויות. חשובה במיוחד ההתייחסות לFraming וDeep Linking, כלומר קישור פנימי למסמך בתוך האתר ולא לעמוד הראשי או לעמוד אינדקס כלשהו, אלא נניח קישור לתמונה. במצב כזה אתה לא נהנה מהשימוש במשאבייך כיוון שאיש אינו רואה מהו המקור ממנו נלקחה התמונה או העמוד. בעוד שבתי משפט מסוימים נטו להתייחס לעניין כהפרת זכויות יוצרים, בפסק הדין בעניין דיוויס לדוגמא, בתי המשפט לא יצטיינו בפרשנות כזו תמיד וישנם מקרים בהם קישור עמוק עשוי להיות לגיטימי לחלוטין. למרות שאתרים מסוימים מאמינים שעצם האינדוקס והקישור העמוק לעמוד פנימי עשוי להפר את זכויות היוצרים, לכאורה גם קריאת הבלוג בRSS עשויה להפר את זכויות היוצרים שלך. במקרים אחרים, גם מסגור של עמוד הבלוג שלך תוך הצגת פרסומות סביב עשויה לפגוע (אם יש לך בעיה עם זה).

9.
אם עוד אנשים כותבים אצלך בבלוג (או שאתה אתר שנותן פלטפורמה) חשוב להבהיר זאת בתנאי השימוש; במיוחד כאשר אתה זה שמשלם על האחסון. תנאי השימוש חלים גם על הכותבים האורחים וגם עלייך, ואתה חייב להבהיר כי כותב הטקסטים הוא זה שאחראי עליהם בלעדית. באותו עניין, אם אתה מקבל מידע ממקורות ומלשינים אנונימיים, ראוי שתציין מהי המדיניות שלך בנוגע לחשיפת מקורות, בית המשפט לערעורים של קליפורניה אמנם פסק בפרשת אפל נ’ או’גריידי כי לבלוגרים, כמו עיתונאים, ישנו חסיון, אולם ראוי שלאור התדרדרות הזכות לחסיון עיתונאי בארץ (פ”ד ידיעות, פ”ד ששון) ראוי להסדיר נושא זה בהסכם השימוש.

10.
אם אתה נעזר בגורמים שלישיים כמו פרסומות גוגל או שבבלוג שלך משלמים עבור פוסטים, למרות שאני אישית חושב שהדבר יכול לפגוע באיכות התוכן, ראוי לציין בתנאי השימוש מיהם אותם גורמים שמשלמים לך עבור הכתיבה וכי הכתיבה ממומנת בכלל. גם אם אתה לא מעוניין לחשוף את זהות המשלמים, הבלוגוספרה בנויה על שלושה נדבכים: אמינות, לינקים ואטריביוציה. אם תפר את הכללים האלו, כנראה שלא תהיה חלק מהקהילה, אז ראוי לפחות שתהיה אמין.

טכנולוגיה היא נייטרלית, לכאורה, ולא מהווה איזושהיא הצהרה אידיאולוגית. הטכנולוגיה לא משרתת מטרה אלא היא אמצעי למטרות רבות. אותה טכנולוגיה, כמו למשל ביטורנט, יכולה לשרת את אולפני הסרטים ולחסוך להם מיליונים בעלויות הפצה, באותה מידה היא גם יכולה לשמש אמצעי אדיר לפיראטיות ברשת כשהיא מאפשרת שיתוף קבצים בין אנשים, אבל הטכנולוגיה עצמה נייטרלית, היא לא מכירה את המשתמש או את התוכן.לעומת הטכנולוגיה הנייטרלית, יש טכנולוגיות שאינן נייטרליות מטבען, כזו היא טכנולוגיית פסיפון שפותחה על ידי שלושה גיקים מתבגרים מקנדה. הטכנולוגיה עצמה פותחה על מנת להצפין, וטכנולוגית הצפנה נועדה לסייע להתחמק. במקרה זה, הטכנולוגיה מיועדת להפוך כל מחשב לפרוקסי אנונימי שיאפשר לגולשים אחרים לגלוש בפרוטוקול מאובטח, בגדול, מבלי לעמוד בחסימות התוכן של מדינות מסוימות (כמו סין וארצות ערב). גם בטכנולוגיה הזו ניתן להשתמש למטרות אחרות, כמו שבביטורנט אפשר, וברור שכל שימוש שניתן לעשות עם מכשירי הצפנה ופרוקסים אנונימיים (כמו פשעי רשת) ניתן יהיה לעשות עם הטכנולוגיה הזו.

הבעיה עם הנייטרליות של הטכנולוגיה היא אחרת. יש טכנולוגיות נייטרליות שכשמשתמשים בהן בצורה מסוימת הן כבר לא נייטרליות, ולמרות המטרה הטובה, הן גורמות ליותר נזק מתועלת, גם אם הנזק נעשה בצורה עקיפה. כזו היה המקרה של חברת Blue Security, שמייצרת מוצר שנוי במחלוקת להגנה מפני ספאם. לכאורה, בלו סקיוריטי באו לפתור את הבעיה הרגילה – דואר בלתי ממוען למטרות מסחריות. בלו סקיוריטי הציעו את הצפרדע הכחולה שלהם, ששולחת אלפי הודעות הסרה לספאמרים האמיתיים. אולם, הספאמרים רצו להוכיח שהם “לא פרייארים” ותקפו חזרה, דרך אותם כלים שהיו לבלו סקיוריטי.על דרך הפעולה מעוררת המחלוקת של בלו סקיוריטי אין צורך לדבר. אם עד לפני שבוע לא הכירו את הטכנולוגיה כמעט, כיום מדובר במוצר שמוכר לכל. המחשב הופך לרובוט שמשמש כשליח, ושולח אלפי הודעות הסרה. אולם, הנוקמים רצו להחזיר לבלו סקיוריטי בדרך שלהם, הם הפעילו מתקפת מניעת שירות על אתרי החברה, וגם לאחר שהאתר המרכזי הועבר לבלוג של החברה, בשרתי TypePad, המשיכו המתקפות. השאלה האמיתיתי שמתעוררת כאן, היא האם ראוי להשתמש במוצר של בלו סקיוריטי או ליתר דיוק, האם המוצר עצמו, למרות הרקורד המרשים שיש לו בתור מחסל דואר זבל, הוא פתרון מידתי לבעיית דואר הזבל והזבלנים ההולכת וגוברת?

רק היום ואתמול נחרץ דינם של שני ספאמרים. הראשון, ג’ינסון ג’יימס אנצטה, נידון לחמש שנות מאסר על כך שהפך מאות (ואולי אלפי) מחשבים לזומבים והשכיר את רשת משלוח הספאם שלו לספאמרים. והשני הוא סנפורד וואלס, שחויב לפצות 4 מיליון דולר על נזקים שנגרמו מספאם. שני הספאמרים הרוויחו כסף משימוש בטכולוגיה, נייטרלית לכאורה, של העברת מסרים. אבל שני הספאמרים האלו הם טיפה בים. כיום, אחוז ניכר מתעבורת הרשת היא ספאם, דואר שנועד לשווק מוצרים שאנו לא רוצים, בצורות שאנו לא אוהבים לקבל, והכל כדי לקלוט את האחד במיליון, אותו אחד שיסכים לקנות מוצר מספאמר, שאנו כל כך מתנגדים לו.

בלו סקיורטי חצו את הקו והפכו להיות רובין הוד של המשתמשים, הם השתמשו באותה הטכנולוגיה שהספאמרים משתמשים, הפיכת המחשבים לזומבים, כדי להלחם בדואר הזבל, פעולה שכולנו רוצים לעשות. תוך כדי שהם מגדילים את התעבורה המיותרת ומעמיסים עלויות מיותרות על החברה ועל התשתית. הבעיה היא, כמובן, לא בלו סקיוריטי, אלא הספאמרים שבלעדם לא היתה קמה החברה. אבל בלו סקיוריטי הצליחו בדבר אחד, הם הפכו את המלחמה לקיצונית יותר.

שיטתה של בלו סקיוריטי היא שיטת ה’רבים מול מעטים’, יש מיעוט ספאמרים וריבוי גולשים שמעוניינים להלחם בספאם, היא תאגד את כולם כדי להלחם, בלי מאמץ, כמעט, ותצליח במאבק. כמעט באותה הדרך, מנסה משטרת הקולג’ של קולורדו להלחם במעשני הסמים. החברה רתמה לזכותה את הטכנולוגיה הנייטרלית של אתר אינטרנט ותמונות, כדי לאפשר לתלמידים לזהות את חבריהם ולהלשין עליהם תמורת סכום סמלי של 50$ להלשנה. בעצם, באמצעות הטכנולוגיה הנייטרלית צילמה משטרת הקמפוס את המעשנים, העלתה את התמונות לרשת וחיכתה. היא לא צריכה תוכנות זיהוי פנים מתוחכמות שיפעלו על מאגר התמונות, אלא רק טורקי מכאני שיכול לזהות אותם, תלמיד מקובל או תלמיד מדוכא.

כאן, יש שיאמרו, שהטכנולוגיה מדכאת את האדם, כיוון שהיא פוגעת בחופשו, אבל אני לא בטוח. טיבה של ההלשנה, כמו הטכנולוגיה, היא הנייטרליות שלה, היא אנונימית, כמו טוקבק, והיא מתגמלת.

הבעיה עם טכנולוגיה היא שאנחנו כל כך אוהבים אותה וכל כך שונאים אותה. באותה העת שאנו מקללים את המחשב שעובד כל כך לאט, אנו משוחחים בטלפון, אנחנו לא יכולים שלא להתייחס אליה כאל בעלת רוח חיים. כמעט כמו משפחה, אי אפשר איתה ואי אפשר בלעדיה. התלמידים שנתפסו במצלמה לא היו מוכנים לוותר על הטכנולוגיה, למרות שלרגע הם כן. זו הבעיה האמיתית, שאנחנו כל כך שונאים מחשבים וכל כך אוהבים אותם.