לאחר פיגועי ה11 בספטמבר 2001, החיק הקונגרס בארצות הברית את "החוק לאיחוד וחיזוק אמריקה על ידי אספקת כלים דרושים לאיתור וחסימת טרוריזם" (The Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ידוע גם בשם PATRIOT Act); כשמו של החוק, מטרתו לספק לרשויות אכיפת החוק בארצות כלים נרחבים לטיפול בטרוריסטים, בין היתר, מפקיע החוק חלק ניכר מזכויות הפרט בהצדקה של בטחון לאומי. (טקסט מלא)בין היתר, שונה סעיף חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית כך שבמקרים הדורשים למניעת טרור יורשו רשויות אכיפת החוק להוציא מכתב בטחון לאומי (National Security Letter) ולבקש מספק תקשורת פרטים בנוגע לזהות המשוחח בקו טלפון או אינטרנט, ליעד השיחות או תקשורת הנתונים ושאר מידע בדומה מאוד ל"חוק נתוני תקשורת" המוצע בישראל.

בשנת 2004 עתרו ארגוני זכויות אדם נגד סעיף זה בחוק הפטריוט, (ACLU V. Ashcroft, 334 F. Supp 2nd 471). עתירתם התקבלה ובית המשפט קבע כי סעיף המאפשר לFBI להוציא מכתבי NSL הוא בלתי חוקתי. לאחר פסק הדין, המחוקק האמריקאי שב ודן בנושא והחליט לתקן את החוק בצורה שהוא מוצא מידתית למקרים אלו, וקבע כי במקרים בהם מתבקש צו דומה, יהא חסיון כמעט מוחלט על המידע המתבקש וכי ספק התקשורת יהיה מנוע (כמעט בפועל) מלפנות לגורמים שיפוטיים בנושא. בין היתר קבע החוק כי מרגע שהחליט נציג FBI רשמי כי המידע חסוי מטעמים של בטחון המדינה או פגיעה ביחסי חוץ, אין על בית המשפט להסיר את החסיון אלא מטעמים בהם הצהרה זו ניתנה שלא בתום לב.

לאחר שינוי החוק בצורה זו, עתר שוב הACLU נגד החוק, וביקש למנוע את ביצועו. (ACLU v. Gonzales, 04 Civ 2614); בית המשפט קיבל בחלקה את העתירה והורה למחוק חלק מהותי מפרק זה בחוק, תוך שהוא מצטט בצורה עקבית לא מעט פסקי דין המבהירים מדוע ביקורת שיפוטית על חוקים וביצועים היא חלק מהותי משיטת המשפט האמרקיאית; המטרה של חופש ביטוי, בין היתר, מבהיר השופט ויקטור מררו, בעת שהוא מצטט את Gentile v. State Bar of Nevada, 51 U.S. 1030, "Speech critical of the exercise of the State’s power lies at the very center of the First Amendment".

בשבוע שעבר התפרסם דו"ח מצב של הסנגוריה הציבורית בישראל (ויה איילת עוז); אותו דו"ח מתאר את מצב הענישה בישראל ואת מצב החקיקה הפלילית. לדברי מחברי הדוח, אמצעים בלתי ראויים של רשויות אכיפת החוק מביאים למצב בו:

"[קיימת] תופעה מדאיגה בה נקבעת מדיניות אכיפת החוק במדינת ישראל ללא בדיקה מעמיקה של המצב הקיים, ללא ניסיון לאפיין את הגורמים לבעיות חברתיות וללא היזון חוזר, בדיקה וביסוס של תוצאות קרפורמות שונות בחקיקה." (ציטוט סלקטיבי, שם, עמ' 7)

מחברי הדו"ח קוראים, בסופו של דבר, לקריאה ביקורתית יותר של החדשות ולבחינה מחודשת של דעותינו על הפשיעה בארץ; אנו, כאזרחים, נוטים לתפוס את השלטון כלגיטימי ואת דבריו כאמת בצורה מובהקת מדי.

"הנתונים המחקריים מחייבים להתייחס באופן ביקורתי יותר לגורמים השונים אשר זורעים בציבור פחד מיותר מפני הפשיעה המשתוללת, לכאורה, בכל מקום בארץ, ומבקשים, אגב הפחדת הציבור, להגדיל את סמכויות מערכת אכיפת החוק, לפגוע בזכויות יסוד של כלל הציבור (כמו פגיעה בפרטיות), לכרסם בהליך המשפטי ההוגן המגן על זכויות חשודים ונאשמים ולשלוח אנשים רבים יותר לבתי הכלא לתקופות מאסר ארוכות יותר." (שם, עמ' 9)

פסילתו של סעיף מחוק הפטריוט בארצות הברית יכולה להעיד על החוקתיות הרלוונטית של אותו סעיף בישראל. הסעיף שנפסל דומה בצורה מובהקת לסעיף 42ד שהיה בדיון בכנסת, הסעיף הישראלי שעומד לדיון הוא חוקתי פחות מהסעיף האמריקאי מסיבות רבות. למרות ש מנחם בן-ששון טוען שאין חוק "אח גדול", ראוי להבהיר את הנקודות הבאות בהן החוק האמריקאי בא בסטנדרטים חמורים יותר מהישראלי, ועדיין נפסל.

החוק האמריקאי דן אך ורק במקרים של טרור ומניעתו. הוא מאפשר קבלת כל מידע אלקטרוני הנוגע לפעילויות פלילית בלבד. אכן, זכויות הפרט אינן מופקעות בעת מצב מלחמה ולחימה בטרור בצורה יותר מהותית, וכמו שאומר כב' הנשיא (בדימ') ברק: "יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט." (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, להלן: עדאלה). לכן, ולבטח אם מדובר במניעת טרור מול מניעת עבירות רגילות, פסילת החוק למרות שהוא מיועד רק למקרי טרור מראה כי במקרים של עבירות קלות, ולא קבע מדרג של עבירות, ראוי שהחוק יפסל לבטח.

המידע שמוזמן בארצות הברית כפוף לביקורת שיפוטית. לעומת זאת, בישראל המשטרה תהיה זו שמחזיקה את מאגר המידע ולא תאלץ לבקש את המידע הרלוונטי בנוגע לזהות מחזיק הקו, אלא רק באם היא רוצה נתוני תקשורת שכוללים את מקור השיחות וכדומה; לברר זהות של מחזיק קו תוכל המדינה לבצע ללא צו וללא ביקורת שיפוטית, כשהמאגר מוחזק אצלה. (ראו את התגובות של מיכאל בירנהק ועומר טנא להצעת החוק וחוות דעתם המנומקת).

העדר ביקורת שיפוטית: בעוד שבחוק האמריקאי, גם אם בצורה מוגבלת ביותר, היה אפשרות לבעל הרשיון לעתור לבית המשפט לביטול הצו ו\או לחשוף את הנתונים בצו, בישראל הבקשות הינן חסויות ולבעל רשיון התקשורת כלל אין אפשרות לעתור למנוע את הצו; בעל הקו המצותת בכלל לא יכול לדעת על קיום ההאזנה ובעל הרשיון חייב לציית למדינה. ציות עיוור שכזה פוגע בזכות הגישה לערכאות; פגיעה כזו היא בלתי מידתית בצורה יותר חמורה (וראו עמ' 91-93 להחלטת בית המשפט בעניין ACLU v. Gonzales)

לכן, יותר מכל, ראוי לא לקדם את חוק נתוני תקשורת, ואם הוא יתקבל לעתור כנגדו לבג"צ.

(פורסם, בגרסא שונה במעט, בבלוג 2jk.org)

לא אחת נחצים הקווים בין העולם הוירטואלי למוחשי. מעשים מוחשיים מבוצעים באמצעים וירטואליים, והעולם והחוק נדרש להתאים את עצמו לאלו. לפני כשנתיים נדרש בית המשפט העליון בשאלה האם הטרדה באמצעי תקשורת יכולה להתבצע כאשר התוכן עצמו אינו מטריד, אלא רק התכתובת עצמה. בית המשפט שאל באותה העת:

"ראוי לשאול האם הביא אופן ההתקשרות לפגיעה באורח חייו של הנמען, היכן נתקבלה ההתקשרות, האם מניע הפניות ורקע קודם רלבנטיים לעניין, והאם המבחן הוא סובייקטיבי, קרי, די שהנמען יראה בשימוש איום או הטרדה, או אובייקטיבי, של אדם סביר, ומה על גדרי חופש הביטוי לפי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו." (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל)

בית המשפט העליון קבע כי הטרדה באמצעי תקשורת משלבת תוכן וצורה:

סבורני כי מרכיב הצורה ומרכיב התוכן ירדו שלובים. אין בידי לקבל את הקביעה, כי ענייני תוכן מקומם לא בחוק דנא אלא בסעיפים בחוק העונשין, כגון סעיף האיום (192). אכן, הרשות נתונה לתביעה הכללית לטפל בנושאי הטרדה בגדרי חוקים שונים, על פי מהותם ועוצמתם. לא בכדי פתח המחוקק לעניין זה אופציות שונות, מתוך הנחה כי הבחירה בסעיף פלוני תיעשה על פי הנושא, הזמן והמקום. (…) לדעתי, כאמור, קשה להלום כי אין רלבנטיות לתוכן. התוכן שלוב בצורה, במובן מסוים בחינת תוך וקליפה, או חרב ונדן, ששניהם יחד יוצרים את השלם, את "ההטרדה בשלמותה". פעמים יהיה התוכן בולט, ואזי תהא חשיבות מועטה יותר למספר הפעמים שבהן נעשית ההטרדה, ופעמים תהא הצורה בולטת, וכמותה תגבר על תוכן שאיננו מטריד ביותר כשלעצמו.

לפני כארבע שנים, לאחר שיחות רבות בפורום סקס בתפוז, החליטה אנת לבני להגיש בקשה לצו הטרדה מאיימת כנגד שלושה גולשים (בשא185147/03 לבני נ' ברק ואח'); לאחר דיונים רבים וטענות מלומדות בין הצדדים, החליטו הצדדים להגיע לידי פשרה אותה פשרה היא שמנעה מהשופט להחליט בשאלה שנשאלה בתיק – האם הטרדה מאיימת יכולה להתבצע כאשר זהות הצדדים כלל אינה ידועה והאם אותה הטרדה יכולה לחול ברשת? השופט התבסס על הסכמות הצדדים שלא להטריד איש את רעהו והחליט כי אותן הסכמות דיות כדי לא להכנס לשאלה סבוכה שתדרוש ממנו להחליט החלטה שעשויה לפגוע בצדדים.
לפני כשבועיים נדרש בית המשפט לשאלה זו בשנית; הפעם השאלה היתה פשוטה יותר (בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין). המקרה כאן לא היה פורום אליו שני הצדדים הגיעו כדי לדון בנושא משותף, אלא דווקא כניסתו של אפרים הלפרין לתחום הפרטי של רוני אלוני-סדובניק, אם בפרשת לבני הנושא היה סבוך יותר, כאן הנושא בדיון היה פשוט: הלפרין התחזה לילדים בפורום העמותה של אלוני-סדובניק. ההכרעה של בית המשפט היתה צריכה להיות פשוטה ביותר, האם במעשה ההתחזות הנ"ל יש כדי להטריד את אלוני-סדובניק.

בית המשפט קבע חד משמעית כי "למניעת ספק, גם אם המשיב לא היה נעתר ומתחייב להימנע כאמור, אני סבור, כי יש להורות לו לנהוג כך, שכן, במעשים אלו קיים אף קיים, חשש מוצדק של המבקשת להטרדה – כמשמעותה בחוק. המבקשת פנתה למשיב כבר בעבר הרחוק ובקשה ממנו להימנע מלפנות אליה ישירות ולהטריד אותה. זכותו של האדם לומר לרעהו, כי פניותיו אליו מטרידות אותו והוא מבקש להימנע מכך, ומאותו רגע שאמר לו כך, כל פניה נוספת, מהווה פגיעה בשלוות חייו ובפרטיותו."

אותה החלטה היא מהפכנית בכל הנוגע לדיני המידע והרשת בארץ. החלטה כזו היא בעלת השלכות הן על תחום ההטרדה המאיימת ברשת והן על תחום דואר הזבל.

משמעות ההחלטה, בפועל, היא כי כל משלוח דואר זבל, לאחר הודעה ראשונה, ראוי שיחשב הטרדה מאיימת (וכן הטרדה באמצעות מתקן בזק וכיו"ב). בפעול, ההחלטה קובעת כי הדין בישראל הוא כבר של משטר Opt-Out בכל הנוגע לדואר זבל, ודי בהודעה לשולח הדואר כי אינך מעוניין בתכתובת ממנו כדי להקים עבירה פלילית ולהיות זכאי לצו הטרדה מאיימת (וראו גם)

שנית, משמעות ההחלטה היא כי כל אתר אינטרנט (ומנהלו) רשאים לקבוע כללי דיון הולמים בו, ומי שיפר כללים אלו יוכל להיות מורחק מהדיון ומהאתר באמצעים משפטיים. כמובן שאת הצו שניתן על ידי בית המשפט בעניין אלוני-סדובניק יהיה קשה לאכוף, אולם, מרגע שיתקבל צו כנגד ספאמר, הפרתו תהיה עבירה פלילית ובזיון בית משפט. כל טרול בבלוג יורחק תמידית באמצעות צווי בית משפט. לא יהיה צורך להתעלם מטרולים יותר, ניתן יהיה לקבל "צו אכיפת שיחה".

צו כזה לא יעשה טוב לחופש הביטוי בישראל, שכן הוא יקבע כי כל תקשורת בלתי רצויה "מאיימת על שלוות חייו" של אדם, אך אותו דבר שנכון לגבי ספאם יכול שיהיה נכון גם לגבי שלטי חוצות ולגבי ביטויים אחרים המוגנים על פי חוק. הגנה מוגברת על שלוותו של אדם על חשבון חירות הביטוי גם היא לא רצויה. מצב זה אינו טוב יותר מאשר מצב בו אסור להטריד כלל.

פורסם במקור בבלוג 2jk.org

הEFF, החזית האלקטרונית בארצות הברית, פרסם השבוע דו"ח הנוגע לארבע שנות תביעות נגד משתפי קבצים. (קובץ PDF, תקציר בארסטכניקה) עיקרו של המסמך הוא כפול: ראשית, המסמך מציג מציאות עובדתית בה הנתבעים לעיתים נאלצים להתפשר למרות שהם יודעים שלא הם שיתפו את הקבצים הרלוונטים (ראה מקרה דבי פוסטר שנתבעה ללא כל ראיה). אזרחים רבים (כ20,000) נתבעים בארצות הברית על שיתוף קבצים למרות שאין כל ראשית ראיה שהם אכן שיתפו.מצד שני, איננו תמימים. ידוע כי נתוני שיתוף הקבצים בפועל הם מדהימים בגודלם, החוויה התרבותית בשיתוף הקבצים והחלוקה בתכנים משמעותית יותר מאי פעם. אולם דווקא כיום ישראל מכשירה, ארבע שנים אחרי ארצות הברית לא מעט כלים שיאפשרו ענישה חריפה כנגד משתפי קבצים, מבלי שאותם מאות אלפים שמשתפים קבצים בכלל יודעים על כך. (וראו גם את דעתו של עו"ד יורם ליכטנשטיין על הנושא).

בכוונה איני מעוניין להתייחס רק לנושא הצעת חוק זכויות יוצרים ולהשלכות של DRM או כל טכנולוגיית ניהול זכויות קניין (נז"ק) אחרת, אלא למעטפת המשפטית שמקיפה את הLex-Informatica. בעוד שהמעטפת המשפטית של הגנות זכויות היוצרים עדיין נמצאת בדיון, ויכול שתשתנה; התפיסה של זכויות יוצרים היא תפיסה מוצדקת. התפיסה התיאורטית של זכויות יוצרים נובעת מכך שלאדם יש זכות מלאה על מחשבותיו ועל מה שנעשה על ידן, ולכן, אלא אם ביקש אחרת, הן קניינו הפרטי (וראו דעתי החולקת גם) למרות שקשה לי להסכים עם הטענה הזו במלואה (כשם שאדם נדרש במס על כספו, שמשמש לכלל הציבור, אין בעיה למסות את יצירתו), אני עדיין מכיר בה.

מצד שני, מספר תהליכים שעוברים כעת בכנסת ישראל עשויים להביא אותנו למצב בו החוק יאכף בצורה נוקשה יותר מהיום, ונגיע למצב בו כמו בארצות הברית, תביעות יוגשו כנגד משתפי קבצים חדשות לבקרים. למרות שמאז קריאתה של הRIAA לתבוע משתפי קבצים, מקבילתה הישראלית מכריזה מאז 2004 כי בכוונתה לתבוע גולשים. נכון להיום, טרם נתבע גולש אחד.

הסיבות העיקריות להעדר תביעות, להערכתי, הן לא רצון טוב מצד ארגוני זכויות היוצרים אלא דווקא העדר תשתית חקיקתית שתאפשר להם לעשות כן.

ראשית, ניתן לטעון כי השימוש בתוכנות שיתוף הקבצים הוא הקלטה ביתית (לפחות לטענת עו"ד ליכטנשטיין); חשוב לציין כי לא ניתן, בסופו של דבר, פסק דין בעניין תא (חי') 915/05 אן. אם. סי מוסיקה בע"מ נ' אבי הירש ולכן לא ברור מהו המצב המשפטי הנוגע לשיתוף הקבצים. כלומר, גם אם כל המכשולים המשפטיים הנפרדים שיצוינו בהמשך יתקיימו, עדיין יעמדו בעלי הזכויות מול מכשול של הוכחת טענתם המשפטית; מכשול זה יכול שיעלה רבות, ולכן עדיף להם לחכות עד שסעיף הקלטות ביתיות יוצא מן החוק החדש (אם יוצא).

שנית, החוק כיום מאפשר קבלת פרטי גולשים במקרים חריגים בלבד (ראו סעיף 15 לתזכיר חוק מסחר אלקטרוני וכן בשא 5478/06 KSP נ' ברק, בר"ע 850/06 מור נ' ynet); כלומר, נכון להיום, גם אם היו לארגוני זכויות היוצרים את כתובות הIP עדיין היתה להם בעייתיות להשיג את שמות המשתמשים המפרים, השופט עמית פסק בפרשת מור כי אין הוא נכנס לסוגיית חשיפת הגולשים בהפרות קניין רוחני שכן מדובר במערכת של שיקולים נוספים.

שלישית, לארגוני זכויות היוצרים שווה לחכות עד אשר תתקבל הצעת חוק נתוני תקשורת; במצב כזה יוכלו הארגונים לדרוש אכיפה אוטומאטית של החוק ולקבל מידע מרשויות החקירה. בל נשכח שהפרת זכויות יוצרים היא עבירה פלילית גם כן. כלומר, עלויות האכיפה של הארגונים ירדו בצורה משמעותית כיוון שהם יקבלו אוטומאטית, מידי המשטרה, את הפרטים הרלוונטיים.

רביעית, ארגוני זכויות היוצרים עדיין מוכרזים כמונופולין (ראו מצגת של דרור שטרום בנושא) ואינם יכולים לפעול בצורה מונופוליסטית; לכן, כל פעולה של ארגוני זכויות היוצרים משבשת את השוק (ה"ע 8008/03 ארד נ' הממונה על ההגבלים, ה"ע 3574/00, 3666/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח') בפסק הדין בנושא הפדרציה אמר כב' השופט יהונתן עדיאל כי:

מנכ"ל הפדרציה, מר שפר העיד שלחברות התקליטים עניין בשידור יצירותיהן בתדירות גבוהה, שכן אם היצירה משודרת לעיתים קרובות היא נקלטת בציבור, מכירת התקליטים עולה ובעל הזכויות מקבל נתח גדול יותר מהתמלוגים. בהיבט זה, ההסדר מונע מחברות תקליטים המבקשות להשמיע את תדירות ההשמעה של יצירותיהן בערוצי השידור, להגדיל את האטרקטיביות של יצירותיהן עבור ערוצי השידור על-ידי הפחתת מחיר השימוש

לכן, להערכתי, אחת הסיבות שטרם רואים אנו תביעות משפטיות נגד משתפי קבצים היא העדר תשתית משפטית ראויה; אולם, תביעות כאלו אינן סוג התביעה היחיד שיכול לקום בעקבות שיתוף קבצים. בל נשכח שגם אם הורדת קבצים למחשב עשויה להחשב שימוש ביתי, עדיין המצב המשפטי אינו מובהר כאן. במקביל, העמדת המידע לציבור יכול שיפר את החוק גם כן.

מאות אלפי ישראלים משתפים קבצים, האם זה אומר שכולם עבריינים או שיש לשנות את החוק?

פורסם במקור ב2jk.org 

אנחנו נוטים לחשוב, לעיתים, שמערכת המשפט אינה משפיעה כלל על החברה וכל שהיא עושה הוא להטוות את המדיניות הראויה. לעיתים אנחנו חושבים שחוק צודק או פעולה מסוימת של הרשות המחוקקת יכולה לשנות את כל התפיסה של החברה וראוי להעביר את החוק כדי לשנות את החברה. במקרים אחרים, אבל, אנחנו חושבים שהחוק אינו יכול לכפות על אדם מחשבות אלא רק מעשים. כלומר, מטרת המשפט האזרחי היא לדאוג לאכיפתן של התחייבויות בין אדם לחברו ולפצות אדם על הנזק שנגרם לו כתוצאה מאי עמידה בהתחייבויות של אחר.

בין התחייבויות אלו יש את חובות הזהירות הכלליות בין בני האדם. כלומר, הזכות שלי לשלמות הגוף כוללת חובה של כלל בני האדם (והתחייבות) שלא לפגוע בשלמות הגוף שלי. הפרה של התחייבות זו שגוררת נזק תביא לכך שאני אפוצה על הנזק שנגרם לי ועל כן המצב ישוב להיות כשם שהיה בטרם נעשה המעשה.

אחת הבעיות בכאלו מקרים, של הפרת אותה התחייבות, היא כי לא תמיד ניתן לקבוע מהו הנזק, למדוד אותו בכסף ולפצות על גרימתו. במקרים כאלו המחוקק קבע הסדר של פיצוי ללא הוכחת נזק. המקרים בהם ניתן פיצוי ללא הוכחת נזק הם מועטים, והם כוללים בין היתר הפרת זכות יוצרים, עוולות מסחריות, הטרדה מינית ולשון הרע. פיצוי ללא הוכחת נזק עשוי להיות פיצוי ענשי-למחצה כיוון שהוא מרתיע לעיתים יתר על המידה מלעבור על חובת הזהירות במקרים מסוימים, אולם לא כאן הבעיה.

כמו שאמרנו, מטרת החוק היא להשיב את המצב לקדמותו ולפצות את הנפגע. על כן, ישנם מקרים בהם הסעדים שנפסקים בבית המשפט עשויים להראות מוזרים לחברה דמוקרטית וככל הנראה אינם מידתיים.

בשנת 2003 הגיש מתי גולן תביעה בבית המשפט השלום בהרצליה כנגד שי גולדשטיין ודרור רפאל בעילת לשון הרע. הרקע לתביעה היה סדרת מערכונים של שי ודרור המציגים את גולן באור שלילי. בין היתר, הוצג מערכון בו זה ראיין קרבן פיגוע מספר שניות לאחר הפיגוע, ברגע בו לא נודע האם אשתו של הקרבן נפטרה או לא, בו דמותו של גולן שואלת את הקרבן לדעתו על הסאטירה של שי ודרור. שי ודרור ענו לכתב התביעה בטענה כי מדובר בביקורת ראויה וסאטירה (ועוד שלל טענות שאינן רלוונטיות).

בבית המשפט (א’ 3148/03 גולן נ’ גולדשטיין ואח’, זהירות, מערכת אוליב לקריאת מסמכים לא ידידותית) דחה כב’ השופט צבי דותן את טענות ההגנה של שי ודרור ופסק לגולן פיצויים ללא הוכחת נזק, תוך שהוא מנתח את האיזון בין חופש הביטוי והסאטירה לבין זכותו של גולן לשם טוב. בין היתר, קבע לגבי המערכון הראשון ש: (ההדגשות אינן במקור)

“אכן יש כאן ביקורת עניינית של הנתבעים כלפי התובע, המהווה תגובה ומשקל נגד לביקורתו של התובע כלפי הנתבעים, יום קודם לכן. הביקורת כלפיהם בתכנית דוקומדיה נסבה על הזלזול וחוסר הרגישות שהם מפגינים (לדעת התובע) כלפי נפגעי הטרור והמשפחות השכולות, ועל כך שהם הופכים את נושא הפיגועים לעניין של שחוק, היתול וחילופי “צחוקים”, וזאת יומיים לאחר שילדה נרצחה בפיגוע. תגובתם של הנתבעים נוגעת באותו נושא שלגביו נמתחה הביקורת עליהם […] בתכנית שי ודרור 1 ישנה ביקורת על כך שאנשי התקשורת, והתובע כלל זה, עטים על נפגעי הטרור ומראיינים אותם סמוך מאד לאחר הפיגוע תוך פגיעה וזלזול מוחלט ברגשותיהם: ביקורת על התובע, שעימת את האם השכולה, ימים אחדים אחרי הפיגועע, עם התכנית “שי ודרור” שעסקה בהירצחה של בתה; ביקורת על התנהלותו העיתונאית הלא אתית (לדעתם) בכך שנמנע מלהקריא באותו מעמד את תגובתם והתנצלותם.” (עמ’ 13)

אולם, לאחר שקבע ששאר מעשיהם של שי ודרור מהווים לשון הרע וחייב אותם לפצות את גולן בסכום של 60,000 ש”ח, קבע גם השופט דותן כי יש לחייב את שי ודרור להתנצל באופן פומבי על מעשיהם. הצווי מסתמך, ככל הנראה, בצורה חלקית על סעיף 9 לחוק איסור לשון הרע, שקובע שניתן לחייב פרסום תיקון או הכחשה של לשון הרע על חשבון הנתבע. במקרה הנדון, אולם, מדובר בפרסום שחורג מסמכות בית משפט השלום (לבית משפט המחוזי אולי היה מותר לתת את הסעד המדובר מתוך סמכותו לתת “צווי עשה”). צו שמחייב את שי ודרור להתנצל על מעשיהם הוא צו לא מוסרי ולא חוקי.

המקרה היחיד המוכר לי בו ניתן סעד דומה, של חיוב להתנצל, היה כאשר הדבר נעשה במסגרת הסכם פשרה; תדי כ”ץ חויב בזמנו על ידי בית המשפט במסגרת הסכם פשרה לפרסם התנצלות על מעשיו ודבריו שנאמרו כנגד לוחמי חטיבת אלכסנדרוני. במעשה מוזר יחסית, ערער כ”ץ על החלטה שהתקבלה במסגרת פשרה וקיבלה תוקף של פסק דין (ע”א 456/01 כ”ץ נ’ עמותת אלכסנדרוני, הערעור נדחה) ולבסוף חויב בהוצאות הפרסום של ההתנצלות. אולם, יש להבדיל בין פשרה (אשר יכולה לצאת מגדר הסעדים שבית המשפט מוסמך ליתן) לבין תביעה.

כידוע, זכותו של אדם לחירות המחשבה, וכל אדם יכול להצטער או לא להצטער על מעשיו אך לחוק אין כל סמכות לחייב אדם להצטער על מעשיו. הדרך שבה החוק מנסה להטוות את אותה חרטה היא באמצעות ענישה. ככל שהענישה חמורה יותר כך סביר יותר שהאדם שנתבע יבין כי מעשיו היו חמורים לחברה. כמו כן, התנצלות פירושה כי אתה לא עומד מאחורי דברייך יותר וכי אתה לא מאמין שהם נאמרו בצדק. לפי דבריהם של שי ודרור המצוטטים בפסק הדין, לא נראה כי אלו אינם עומדים מאחורי דבריהם.

אם כב’ השופט דותן היה מחייב את שי ודרור לומר כי “בחודשים יוני ויולי הוצאנו את לשונו של מתי גולן רעה, הדברים שנאמרו באותם השידורים אינם נכונים, מתי גולן לא הומו, מתי גולן לא שייך לעולם התחתון, מתי גולן לא כלב ומתי גולן לא מדמם מזקנה” אזי החיוב היה בסמכותו של החוק, אולם לחייב אדם בהתנצלות על דבריו או מעשיו אינו מסוג הדברים שנמצאים בסמכות המחוקק.

ברור כי למחוקק אין כל סמכות להורות על שי ודרור להתחרט על דבריהם, וכאשר אין הוא יכול להורות להם להתחרט, כל התנצלות תהיה שקרית לא פחות מאשר החרטה המזויפת שתעשה על פי חוק. לכן, המחוקק קבע הסדר בו הנתבעים יחויבו לפרסם כי הדברים שפורסמו אינם נכונים, אך לא יתנצלו על כך. התנצלותם תבוא באמצעות הממון שינתן לתובע.

כשאנו אומרים שהמשפט אינו יכול לשנות את החברה או את טבע האדם אנו מתכוונים לכך שהמשפט לא יכול לגרום לאדם לחשוב שמעשה שעשה ראוי שלא יעשה אלא באמצעות הענישה. אין המשפט יכול לצוות על אדם להתחרט, אין המשפט יכול לצוות על אדם להתנצל ואין הוא יכול לצוות על אדם לחשוב אחרת.

האנאלוגיה הטובה ביותר תהיה במקרה מסוים, בו אדם כלשהו יפרסם דברי שטנה וגזענות כנגד בני עדה מסוימת ויחויב על ידי בית המשפט להתנצל על דבריו; לא רק בחיוב כספי אלא גם להפסיק לחשוב כי בני אותה עדה נחותים ממנו. בית המשפט לא יוכל לחייב אותו ודומה שחיוב כזה של בית המשפט רק יגביר את טינתו כלפי מערכת המשפט וכלפי אותה עדה.

אכן, יש דברים שעדיף שלא יאמרו, וכאשר הם נאמרים ראוי לפצות את הנפגע (אף אם זה לא הוכיח כי נגרם לו כל נזק) אולם אנו לא רוצים להגיע למדינה בה משטרת מחשבות תאכוף את המחשבה הנורמטיבית, בה אסור אפילו לחשוב מדונות על אדם.

לטענת כב’ השופטת אביגיל כהן מבית משפט השלום בתל אביב, פרסום יצירה מוגנת בזכויות יוצרים אינה הפרת זכויות יוצרים אם נלקחה ממקום אחר בו היא פורסמה, אבל ראשון ראשון ואחרון אחרון, אתחיל באקדמא קצרה. בפסק דין שניתן לפני מספר ימים (א 64046/04 “על השולחן” נ’ אורט) נדונה מספר שאלות משפטיות בעלות חשיבות ציבורית. הראשונה (והפחות רלוונטית להערכתי מבחינה פסיקתית). השאלה היותר מהותית שנשאלה לכל האורך היתה שאלת השימוש ההוגן.מי שאינו בקי בתחום זכויות היוצרים, וגם אלו שבעלי השכלה בתחום, מתקשים לקבוע מתי שימוש כלשהוא ביצירה הינו טיפול הוגן. לא זאת בלבד שהחקיקה הרלוונטית אינה נוקטת לשון ברורה אלא משתמשת בסטנדרטים, אלא גם משתמשת ברקורסיה: השימוש ההוגן הוא לשם לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או תמצית עיתונאית; כשבפועל (סעיף (2)(1) לחוק). סעיף החוק הוא לא רק עמום, אלא גם עלול לגרום לעלויות כבדות על החברה שיכללו לא רק עלויות משפטיות אלא גם הוצאות הקשורות להגנה על זכויות שאינן מוגנות (והוצאות למניעת ההוצאות הנ”ל). היתרון של חוק טוב הוא שהוא כה ברור שאין בו מקרים אפורים. חוקים טובים מונעים התדיינויות משפטיות ומאפשרים לצדדים ודאות לגבי תוצאות הדיון ובכך מונעות הפרה של החוק.

פסק הדין שניתן על ידי כב’ השופטת כהן מנסה לראשונה לקבוע מהו שימוש הוגן באינטרנט במקרה אפור קלאסי למחצה. בפסק הדין בעניין “על השולחן” נדונה השאלה האם מתכונים שפורסמו באתר ‘על השולחן’ ולאחר מכן פורסמו בפורומים של ‘אורט’ הפרו את זכויות היוצרים של ‘על השולחן’, ואם כן – האם הם זכאים להגנת השימוש ההוגן? רק לאחר מענה על שאלות אלו היה על בית המשפט לקבוע האם אורט אחראית לתוכן שהועלה על ידי גולשים ולא על ידה.

כפי שמציין הלמו, בית המשפט קבע כי מתכונים יכולים להיות מוגנים בזכות יוצרים – כאשר הטקסט מוגן אך המתכון לא (חשוב להבהיר כי המתכון, מרגע שפורסם, אינו סוד מסחרי). המתכון עצמו מתאר תהליך או שיטה, אך הוא בעל מקוריות בניסוח ושני טבחים שינסו לתאר מתכון זהה לחלוטין ישתמשו, ככל הנראה, במילים שונות לתאר את התהליך. כיוון שאין דרך אחת בלבד לתאר את המתכון, מכיל הוא את אלמנט המקוריות המעבירו דרך הסף של ‘יצירה ספרותית’.

עם זאת, רוב טענות התביעה נפלו כיוון שהתביעה לא הוכיחה בעלות ביצירות שפורסמו. ‘על השולחן’ לא צרפו תצהירים מהכותבים המקוריים המציינים כי המחו את זכויות היוצרים ל’על השולחן’ וכן לא הראו את חוזי העבודה.

אולם, הטעות המרכזית של כב’ השופטת כהן בפסק הדין ניתנת לקריאה בצורה פשוטה מאוד:

(14.9) ביום 29/10/02 הועתקה כתבה מאתר “על השולחן” בשם: “שקם את עצמך” מאת ענבל קליין.
באתר “על השולחן” פורסמה כתבה של ענבל קליין שכותרתה: “שק”מ את עצמך” ובפורום האינטרנט של אורט הכניסה גולשת בשם “קרמבולה” את אותו קטע והיא כתבה, כי היא מצרפת אותו מפורום “תפוז” שיש בו כתבות מתוך “על השולחן”.
אני סבורה, כי גם אם אין מדובר במתכון גרידא אלא ביצירה בעלת ייחודיות, הרי שבמקרה דנן, כתבה אותה גולשת, כי היא מצרפת את אותו קטע מפורום “תפוז”.

כלומר, אין מדובר בחומר שלא פורסם אלא הופיע רק באתר של “על השולחן” ושניתן לקבלו רק באמצעות תשלום.
לפיכך – אין מקום לטעון, כי אורט הפרה את זכויותיה של “על השולחן”.

בנסיבות המקרה דנן, גם אם מדובר ביצירה שהחוק מגן עליה, ולא במתכון גרידא, הרי שבהתחשב בעובדה שהחומר נלקח מאתר פורום “תפוז” ולא מהאתר של “על השולחן”, וכן החומר הוכנס לאתר של אורט על ידי גולש עצמאי מבלי שהיה לאורט ידיעה על כך, והחומר הוסר עם קבלת ההודעה של “על השולחן” על כך, שיש בעיה באשר לאותה הודעה, הרי שגם כתבה זו נהנית מהגנת החוק.
[…]
(14.11) ביום 23/7/02 הועתקה כתבה מתוך פורום “על השולחן” בעניין “ענפי צבר”.
הפרסום בפורום האינטרנט של אורט נעשה על ידי גולשת בכינויה “ממליגה” והיא כתבה, שהיא לקחה זאת מאתר “וואלה”. היא גם הפנתה לכתובת של פורום האוכל של “וואלה”. (נספח י”ט לתצהיר של מר גור).

מדובר בהודעה שמבוססת על חומר שנלקח מאתר “וואלה” כך שלא מדובר בחומר שנמצא רק באתר של “על השולחן”, ובנסיבות אלו, ולאור מכלול הנימוקים שהועלו גם באשר לפרסומים האחרים, אין מדובר בהפרת זכויות יוצרים.
(…)

כלומר, לדידה של השופטת כהן, מרגע שפורסם טקסט באינטרנט בפורום או באתר שאינו סגור לקהילה בתשלום, העתקת אותו טקסט לפורום אחר אינו הפרה של זכויות היוצרים. יש לשים לב לכך שהשופטת כהן קובעת גם אם אתר מסוים פרסם (והפר, או פרסם אפילו ברשות) את הטקסט של “על השולחן” בצורה שהופכת את הפרסום הראשון ללא בלעדי, אזי אין כל הפרה של זכות יוצרים בפרסום השלישי.

דמיינו מצב אחר, בו לא היה מדובר בכתבות מעיתון ‘על השולחן’ אלא בשירים שהועתקו דרך האינטרנט והושמו בפורום של אורט, תוך שהם מפרים זכויות של אמן כלשהוא; לדידה של השופטת כהן, באם הייתי לוקח את השירים שפורסמו מאתר X ולא מאתר שמוכרם לציבור במחיר ומפרסם את השיר, לא היה הדבר הפרה של זכויות יוצרים כלל.

מצד אחד, בתור מי שתומך בתנועה שתקרא לרפורמה בזכויות היוצרים, יישום זה של החוק נראה לי רצוי ואף משמח. פסיקה כזו תביא ברכה לאלפי האחיינים של הדוד ב. טורנט מארצות הברית, מצד שני, כעורך דין שמשרת את החוק והצדק, פרשנות כזו של החוק אינה יכולה להיות אלא אבסורדום. הטענה כי הפרסום נלקח ממקום שאינו מקום הפרסום המקורי שקולה לאמרה “מצאתי את זה בגוגל, אין על זה זכויות יוצרים” ובכך לאפס את המוסד לגמרי.

אם המחוקק ירצה לבטל את זכויות היוצרים, יאלץ לעשות זאת בעצמו ולא באמצעות חקיקה שיפוטית. טוב יהיה אם “על השולחן” יערערו על ההחלטה, רק שהיא נוגעת לעניין זה.