0.
בית המשפט העליון פסק לאחרונה בבג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה כי הוראות רשות השידור והרשות השניה האוסרות על פרסומות פוליטיות שאינן עומדות בקנה אחד עם הקונצנזוס הן חוקתיות וכי אין לקדם דעות פוליטיות באמצעות "פרסומות" שכן הדבר עשוי לגרום להשפעה פסולה על דעת הקהל באמצעות הון (ולפגוע בשוויון הרעיונות). למרות שעל פנניו ובקריאה ראשונה נראה כי החלטה זו עשויה להיות נהדרת עבור הציבור בעת שבה בעלי הון מנסים להשתלט על השיח הציבורי, להחלטה זו עשויה להיות השפעה רוחבית על לא מעט נושאים הקשורים לחופש הביטוי, לזכות לגשת לקהל באינטרנט ולאפשרות של לא מעט אזרחים לקבל את הפה היחיד לו הם רשאים.

1.
בבג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל קבע בית המשפט העליון כי הזכות להפגין (חופש הביטוי) כוללת גם את חובתה של המדינה לאפשר את אותה הפגנה, כב' הנשיא (בדימ') אהרן ברק פסק כי "חובתה של המדינה בהיבט ה"חיובי" של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה משמיעה, בין השאר, את חובתה לאפשר את מימושה של הזכות להפגנה על-ידי אבטחתה ושמירת הסדר הציבורי במהלכה. משטרת ישראל היא הגוף המופקד על היבט זה. משימת השמירה על הסדר הציבורי במהלך הפגנה, וההגנה על אפשרות מימושה של הזכות החוקתית לחופש ביטוי, תהלוכה והפגנה, הינן מתפקידיה המרכזיים, המובהקים, והגרעיניים של משטרת ישראל."

כב' השופטת מרים נאור שכתבה את פסק הדין בנושא "המפקד הלאומי" חושבת כי: "ההשוואה בין הבמה הציבורית שבכיכר העיר בה נוטל אדם ארגז, עומד עליו ומשמיע את דעותיו לבין הפרסומת הפוליטית באמצעי התקשורת אינה מלאה. המבקש להביע את דעותיו בכיכר העיר אינו זקוק אלא לרמקול, ואולי לארגז, הניתנים לשימוש שוב ושוב ועלותם נמוכה. גם המקום בכיכר העיר רחב הוא ויש, בדרך כלל, מקום לכל המבקש לשאת את דברו. לא כך בשידורים בעניינים פוליטיים במסגרת תשדירי הפרסומת בערוצי התקשורת האלקטרוניים. כאן יש צורך במימון, ובלשון אחרת – אין המדובר, באופן אמיתי, בערוץ הפתוח לכל."

נאור מסבירה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי, בעצם, כי "בעוד שלעיתים קרובות יושג השוויון על ידי הסרת חסמים בפני ביטויים בפורומים בהם הנגישות לקהל הביטוי היא גדולה והביטוי בהם הוא אפקטיבי (…), לעיתים, באופן פרדוקסלי לכאורה, תידרש דווקא פעולה מגבילה על מנת להבטיח את השוויון המהותי בין הביטויים הפוליטיים."

2.
התעלמותה של כב' השופטת נאור מהדרישות ה"חיוביות" (כדברי הנשיא בפסק הדין מטה הרוב) באלמנט של ההפגנה בכיכר העיר אינה מקרית. השאלה האם על המדינה להתערב בצורה חיובית לזכותם של מתבטאים שזורה לעומק החלטתה של כב' השופטת אילה פרוקצ'יה. פרוקצ'יה קובעת נרחצות, בפסיקה שמכירה יותר מכל בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר יומם, כי "אין מקום, לטעמי, לניתוח חוקתי של הכללים האוסרים ביטוי פוליטי בשידורי פרסומת בתשלום "במשקפיה" של פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. הנושא שבמחלוקת כאן מצוי מחוץ למגרש החוקתי, ולכן אינו כורך עמו את ניתוח יסודותיה של פיסקת ההגבלה, הנדרש רק ביחס לענין הנכלל בתחומי היקפה של זכות היסוד, וכאשר מתרחשת פגיעה בזכות היסוד. במקרה הנדון לפנינו, הזכות החוקתית לחופש ביטוי פוליטי, שהיא רחבה ביותר, איננה מקיפה את הזכות לממש חופש זה במסגרת המדיום של תשדירי פרסומת בתשלום. (…) כך, למשל, כשם שלא תקום לאדם זכות לדרוש כי בערוץ המוסיקה ברשות השידור יושמע ביטוי פוליטי, כך הוא הדין בערוץ הספורט או התרבות. על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר מדובר בערוץ פרסומת בתשלום, שמלכתחילה אינו מהווה חלק ממערך השידורים הכללי, ונועד כל כולו לשמש כלי למטרה מימונית, ולא במה לביטוי כזה או אחר, ואף הצריך הסמכה מיוחדת בחוק כדי לאפשר את הפעלתו."

כלומר, פרוקצ'יה לא רק מכירה בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר היום אלא טוענת שעצם הדרישה להתערבות בשיקול הדעת (קניין) של אמצעי התקשורת אינה עניין חוקתי, אלא של המשפט הפרטי (והשוו). דעתה של פרוקצ'יה עומדת בניגוד ללא מעט מלומדים (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chdler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008)מכאן ועד קביעה כי בפועל אין מרחב ציבורי, המרחק קטן מאוד.

2.
בתי המשפט הלכו באופן עקבי לטובתן של קבוצות שביקשו להשמיע דעות לא מקובלות בחברה; כב' הנשיאה דורית ביניש הסבירה בבג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל: "בית-משפט זה פסק כבר בעבר כי חופש הביטוי וההפגנה אינם רק החופש לבטא דברים מוסכמים או ערבים לאוזן, אלא תכליתם להגן גם על דעות העשויות להיות מקוממות או מכעיסות. (…) העדר יכולתה של המשטרה להבטיח באופן מוחלט את הסדר הציבורי, אין משמעותה כי יש לאסור על מימושה של הזכות לחופש ביטוי והפגנה; כך במיוחד כאשר הסיכון הצפוי אינו ממשתתפי האירוע אלא מהקהל העוין המתנגד לעריכת המצעד" (ראו גם בג"צ 806/88 Universal נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). אולם, כשדעת הרוב נגשה לבחון את חוקתיות ההוראה שאוסרת על הצגת פרסומות פוליטיות, הסבירה כב' השופטת נאור כי "הטעם לכך הוא, שרצועת השידור הייחודית לפרסומות (…) כלל לא נועדה לשמש במה להשמעת דעות פוליטיות שנויות במחלוקת. מסגרת תשדירי הפרסומת אינה חלק מתפקידיה של רשות השידור. היא מהווה סמכות עזר בלבד, שנועדה לאפשר לרשות השידור לגייס מקור מימון נוסף לשידורים."

3.
אותה "סמכות עזר בלבד" היתה "סמכות העזר" שבזכותה אסייתית היתה "חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה) ובזכותה היה ניתן ללכת להצטיין (בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור). כלומר, אם נסתכל על המצב באספקלריה ברורה: כב' השופטת נאור אומרת שאמצעי תקשורת עובד כעסק מסחרי בעת שהוא מוכר פרסומות, וכאמצעי ציבורי (דו-מהותי) כאשר הוא מספק ידיעות לציבור; החלטה שאינה סבירה ואינה הגיונית על פי כל קנה מידה.

3.1.
עוד נושא שאולי ראוי להתייחסות הוא הביטוי הפוליטי כביטוי בכלל. מתי מסתיים ביטוי פוליטי ומתחיל ביטוי עסקי? האם כשבנק מדבר על זכויות עובדים ועל קליטת עובדים לאחר חוק עובדי חברות כח אדם, זהו ביטוי פוליטי או ביטוי עסקי? ומה כאשר חברה מזהמת מעוניינת להבהיר לציבור כמה חשוב לרכוש את מוצריה (כדי שהיא תוכל לממן לוביסטים)? האם יש משמעות לביטוי פוליטי בכלל במאה העשרים ואחת או שמא הביטוי הפוליטי הפך להיות דרך אחרת לומר "ביטוי שאינו עומד בקנה אחד עם הביטוי המקובל כאן באמצעי התקשורת" (קרי: ביטוי שאינו קפיטליסטי).

4.
ואולי אפשר להסתכל על כל הנושא בצורה שונה: החשש של כלל השופטים, כפי שבא לידי ביטוי בפסק דינו של כב' השופט אדמונד לוי, היתה מהשתלטות של בעלי ההון על המדיה: "פתיחתו של תחום הפרסומת לתכנים פוליטיים תשנה עמוקות את מאפייני השיח המוכרים לנו. בפרט מוטרד אני מן היסוד האינדוקטרינרי העלול להתלוות למדיה הפרסומית. שיווקן של השקפות אידיאולוגיות משל היו הן נקניקיות על מדף המרכול, כשמספר הפעמים בהן מושמע במחזוריות הזמריר (ג'ינגל) המדבר בשבחן ישפיע על מידת הנכונות לאמצן, טומנת בחובה סכנה מהותית לאיכותו של השיח הפוליטי בישראל, שגם כך אינו נטול פגמים. אפשר, שבמקרה הפרטני שבפנינו אין לדבָר ביטוי קיצוני, אולם נקל לשער עד כמה חלקלק הוא המדרון ומה מהר עלולים אנו למצוא עצמנו בתחתיתו".

אולם, גם החלטתו של כב' השופט לוי אינה עומדת בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור: "חופש הביטוי פנים רבות לו והוא מגשים עצמו בתחומים שונים של חיינו החל בחופש להביע דיעות ועמדות בתחומים ציבוריים ופוליטיים וכלה בחופש להביע רעיונות כלכליים ולשווק מוצרים מסחריים. על מנת שיתקיים "שוק רעיונות" חופשי המשקף באופן ראוי ושלם את מגוון הדיעות בנושא העומד לדיון מחויבים גורמי התקשורת ב"דוקטרינת ההגינות", שעיקרה החובה להציג את הדיעה הנוגדת מקום שבו ניתנה במה לביטוי השקפה מסוימת."

5.
אכן, הדרך של בית המשפט ליישם את "דוקטרינת ההגינות" היתה להציג מנגד לדעה מסוימת את הדעה המנוגדת לה כדי לקדם את השוק החופשי של הרעיונות; אך לא תמיד כך העניין. לעיתים, הדעות אינן מנוגדות (ולא חותרות תחת המשטר) אלא מנסות לקדם שיח דמוקרטי שמאפשר לכל אדם להביא את ענייניו בפני הרשות (בג"צ 399/85 כהנא נ' רשות השידור). לא רק זאת, אלא שכאשר רשות השידור (או הרשות השניה) עוסקת במכירת פרסומות כעסק מסחרי, הן כפופות לעקרונות המשפט הציבורי גם כן (ע"א 3414/93 און נ' בורסת היהלומים) וכגוף דו-מהותי, על הרשות לשקול שיקולים זהים לאותם שיקולים ששוקל מפקד המשטרה כאשר נדרש להכריע האם לאפשר הפגנה או לאו.

6.
אם עד היום נהנו מי שסיפקו במה לדעות חריגות להגנה כיוון שהיו בסך הכל מביאי הדברים בשם אמרים, פסיקת בית המשפט בנושא "המפקד הלאומי" לא רק שמסוכנת לאזרח שמנסה להביע דעות פוליטות חריגות וסוללת את הדרך לבלום אותו אלא גם את הדרך לסלול הצדקות שונות למניעת ביטויים פוליטיים חריגים מסיבות שונות. דווקא פסיקתה של כב' הנשיאה היא הדרך בה היה צריך לבחור בית המשפט. הנשיאה מסבירה שמניעת הביטוי הפוליטי אומרת כי "ניתנת עדיפות מלאה לביטויים מסחריים על-פני ביטויים פוליטיים במסגרת המימונית של פרסומות תמורת תשלום" וכי "אל מול חופש הביטוי הפוליטי של המבקשים לפרסם פרסומות פוליטיות, לא ניצבת זכות של פרט או של קבוצה מוגדרת של פרטים בציבור, אלא אינטרס ציבורי-כללי של בני החברה לקבלת מידע אמין ומאוזן מכלי התקשורת."

7.
כיום, בפני פרט שמעוניין להביא את דעותיו, חריגות ככל שיהיו, בפני קהל עומדות שתי אפשרויות: רכישת מדיה או יצירת עניין ציבורי. בעוד שאמצעי תקשורת עשויים להתנות את יצירת העניין ברכישת מדיה, האיסור על גוף ציבורי (עשיר ככל שיהיה) לרכוש מדיה בולמת את האפשרות להציג דעות שאינן עומדות בקנה אחד עם בעלי אמצעי התקשורת, תהיה זו המדינה, משפחה אמידה או בנק.

"לכל כניסה לתיבת דואר אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, נדרשת הסכמה מפורשת מצד העובד, ואם ביקש זאת העובד, יעשה הדבר בנוכחותו." זה הסעיף מתוך ההסכם הקיבוצי הנוגע לזכויות העובד לפרטיות במקום העבודה שנחתם בשבוע שעבר בין ההסתדרות לארגוני המעסיקים; מטרת ההסכם היתה להסדיר את הדיסוננס המשפטי שנוצר מאז פסק הדין עב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשים ו‫עב’ 1158/06 רני פישר נ’ אפיקי מים. המחלוקת היתה האם ניתן לאפשר למעביד לעיין בהודעות הדואר האלקטרוני של עובדיו.

בעוד שניתן לחשוב כי ההסכם שנחתם מדבר על כניסה לתיבות דואר פרטיות שאינן קשורות לעבודה (קרי: הוטמייל, ג'ימייל וכו'), הפרשנות הנכונה היא תיבת דואר אישית תחת הדומיין של מקום העבודה ולא כניסה לתיבות דואר פרטיות.

הסכם זה מעגן את זכותו של המעסיק, לאחר קבלת הסכמה מפורשת מהעובד (כלומר, לכל חיפוש ולא הסכמה שבהסכם ההעסקה) לבצע חיפוש בתיבת דואר ספציפית המיועדת לעובד ונושאת את שמו (כלומר avi@company.com לעומת accounting@company.com שמיועדת לבעלי פונקציה ספציפית בחברה). בהסכם כלל לא מדובר על כתובות דואר רשת.

עו"ד אביב אילון מסביר לynet מה דעתו על הנושא ומוצא את הפתרון הטכנולוגי (הוא גורס שעל העובד להצפין את התקשורת מהמעסיק):

בנוסף ההסכם מאפשר לעובד להיות נוכח בעת כניסת המעביד למידע הפרטי של העובד. משמעותה האופרטיבית של האבחנה ברורה למדי – על העובד להקים מתחם פרטי במחשבו הכולל תיבת דואר פרטית וספריות המכילות רק את קבציו הפרטיים. בעניין זה הייתי אף אומר כי לעובדים בעלי גישה לאינטרנט אין כל צורך בהקמת מתחם פרטי במחשבם. קיימים ברשת מספר רב של שירותים מקוונים המספקים את כל צרכי העובד לשמירת המידע הפרטי שלו מחוץ להישג יד המעביד.

אני חולק על קביעתו של עו"ד אילון; לדידי, כלל אין למעביד זכות לגשת לתיבת הדואר הפרטית של העובד אלא רק לתיבת הדואר האישית שלו; ואסביר: יש להבדיל בין תיבת דואר אישית לפרטית. בעוד שתיבת דואר אישית היא תיבה שהמעביד נותן לעובד תחת שמו שמטרתה עבודה (כמו טלפון אישי שניתן מהמעביד בדיוק), ולכן למעביד הזכות הקניינית לקרוא אותה (כיוון שהיא רכושו האישי, כמו שנפסק בעב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשים); לעומת זאת, תיבת דואר פרטית היא תיבה שאינה קשורה למעביד היא קניינו של העובד ולה אסור להכנס כלל וכלל (ואסור למעביד לבקש את הססמא, ראו Boucher v. State); ההבדל הוא בין Personal mailbox לPrivate mailbox וראוי שיהיה ברור.

ההבדל בין תיבת דואר אישית לפרטית נהיה ברור יותר כאשר ישנו חוק ספציפי שאוסר על חדירה לחומר המחשב (לפי הוראות חוק המחשבים), כיוון שלמעביד אין זכות חוקית בדין לחדור לתיבת הדואר של הפרטית של העובד [והסכם בשוק הפרטי אינו יכול להפר את הוראות החוק]. במקרה הזה ראוי להקיש מטלפונים שניתנים לעובד: בעוד שלטלפון הניתן ממקום העבודה [טלפון אישי] מותר למעביד לקבל את פירוט השיחות בתור מי שמשלם על אותן שיחות (ובמקרים חריגים, במיוחד לאור ההסכם, גם לשמור את תוכן השיחה), לטלפון הפרטי של העובד [זה שנמצא בביתו או זה שנרכש בכספו של העובד] אסור למעביד לצותת ואסור לו לבקש פירוט שיחות.

נותרת רק השאלה של "הסכמה במפורש" של העובד לחדור לתיבה האישית שלו במסגרת חוזה העבודה (שכן לפרטית אסור בכל מקרה), במקרה זה ברור שלא מדובר על תנאי שניתן ליישם במסגרת הסכם ההעסקה כאשר כתוב כי "לכל כניסה לתיבת דואר אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, נדרשת הסכמה מפורשת מצד העובד, ואם ביקש זאת העובד, יעשה הדבר בנוכחותו."

כלומר, דרושה הסכמה לכל כניסה ולא מדובר על מצב בו ניתן לחייב עובד מראש להסכים לכניסה גורפת.

לכן, ההסכם עצמו, למרות שנראה לאחרים אחרת בקריאה ראשונה, עושה חסד עם העובדים ועשוי להניב לנו מציאות חדשה, בה הפרטיות במקום העבודה מוכרת.

שמואל בר-זיו הוא עוד אחד מאותם אנשים שקיבלו עשרות ספאמים ונמאס להם. אולם, בר-זיו החליט, בניגוד לרוב החברים, לשלוח הודעת הסרה לשולח הספאם. לאחר שקיבל את תשובת הספאמר כי כתובתו הוסרה מהמערכת, בר-זיו ציפה כי לא יקבל יותר ספאם מהשולחת. עקב המשך הגעת הספאם מהשולחת, תבע בבית משפט לתביעות קטנות את ציפי פלד, מפעילת האתר. כב' השופט גבריאל שטרסמן בחן את הסוגיה וקבע כי משלוח ספאם אינו עבירה פלילית, אין הוא פוגע בפרטיות הנמען ואין הוא מפר את חוק המחשבים. עם זאת, קבע כב' השופט כי בעת משלוח הודעת ההסרה נוצרה התחייבות שבעל פה שלא לשלוח יותר הודעות. (תק 2115/07 בר-זיו נ' פלד)בעוד שאחרים גורסים כי פסק הדין הוא יפיפה אני מאמין שמדובר בפסק דין שגוי שעשוי לגרום לנזק ואינו עומד בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה במדינת ישראל. אחת ההשלכות של פסק הדין הזה היא הגברת כמות הספאם מצד אחד, והעלמת מנגנוני ההסרה מדואר זבל כדי לא לצור את אותה התחייבות. ואסביר.

הלינור הראר הורשעה ביום 30.06.2005 בהטרדה באמצעי תקשורת (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל); הראר שלחה מספר פקסים מטרידים אשר מאיימים על מקבלם, וכן ביצעה מספר שיחות טלפון שהיה בהן כדי להטריד. כב' השופט אליקים רובינשטיין סקר את ההלכות המקבילות ואת פרשנות הסעיף בצורה מבריקה וקבע כי ההטרדה באמצעי תקשורת מורכבת משני נדבכים, התוכן המטריד והאופי המטריד של ההתקשרות יחדיו קובעים את מהות ההטרדה. לא עברה חצי שנה מהרשעתה של הראר, וזו פנתה לבית המשפט לתביעות קטנות כנגד חברת פלא-פון; לדבריה, משלוח בלתי פוסק של הודעות זבל בSMS היה בו כדי להטריד אותה. בית המשפט פסק, בדרך של פשרה, פסק בית המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב לטובתה (תק 8235/05 הראר נ' פלאפון תקשורת).

עד הלכת הראר, שנקבעה על ידי בית המשפט העליון, הגישה היתה שונה במעט, אז זהה לצורך המסקנה המשפטית הרלוונטית להיום. ההלכה קבעה כי השימוש המטריד באמצעי התקשורת : הפניה החוזרת והנשנית, היא שמחילה את עבירת הטרדה באמצעי תקשורת. (עפ 70868/00 מדינת ישראל נ' בן יוסף, רע”פ 5261/99 שאול בר-נוי נ' מ”י [אם מישהו מוצא לינק אשמח לתת]). החלטת בית המשפט לתביעות קטנות מתעלמת מהחובה החקוקה שלא להטריד באמצעי תקשורת, בעוד שהשופט קובע שכל יסודות העבירה מתקיימים: " הנתבעת שלחה לתובע פרסומים בכמות גדולה מאד בדואר אלקטרוני. מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, שמעשה בכל יום הוא, שכל אדם מן הישוב שבביתו נמצאת תיבת דואר, מוצא בה דואר זבל כפשוטו בכמויות מסחריות, הסותמות את התיבה ומטרידות את בעליה."

לכן, היה צריך בית המשפט לפסוק, בהתאם לחוק בישראל, כי המשלוח עצמו הוא מטריד, ועל כן מפר הוא את החובה החקוקה שלא להטריד באמצעי תקשורת.

במקביל, הגישה החוזית שנוקט בית המשפט שגויה אף היא. בקשת ההסרה שנשלחת לשולח דואר הזבל אינה מיועדת לצור חוזה אשר מחייב את שולח דואר הזבל להסיר את המבקש מרשימת התפוצה מסיבה אחת פשוטה : הפסקת ההטרדה נובעת מזכותו הטבעית של הגולש לא להיות מוטרד, ועל כן, הודעה כי מטרידים אותו לא יוצרת חוזה, אלא משנה את הנחת היסוד כי אדם מעוניין להיות מוטרד. כפיית החוזה המאולצת על ידי בית המשפט כאילו נוצר חוזה, ועוד חוזה בעל-פה, כאשר כל הסכמותיו היו בכתב (בדואר אלקטרונית) גורמת נזק ולא תועלת. החל מעתה, כל ספאמר יסיר את אפשרות ההסרה כדי שלא יווצר חוזה בינו לבין המוטרד, ועל ידי כך יחסן עצמו מנזקי תביעה אפשריים על הפרת חוזה.

יתר על כן, השופט נתן, בפועל, לספאמרים רשות להטריד את בני האדם עד שאלו יצליחו לתפוס את המטרידים ולחייב אותם להסיר את המוטרדים מרשימת התפוצה. האם זו היתה כוונתו כאשר קבע כי מדובר בהפרת חוזה? לאו דווקא.

ואם אכן נכרת חוזה כלשהוא, האם ניתן היה לקבוע כי אלישע שי שהורשע בחדירה למחשב לאחר שפרץ למחשבי ספאמרית כדי להסיר עצמו מרשימת התפוצה לאחר שבקשותיו לא נענו בסך הכל אכף את החוזה בין הצדדים ועל כן הוא לא היה צריך להיות מורשע? (פ 1573/06 מדינת ישראל נ' אלישע שי)

כלומר, פסיקת בית המשפט היתה מוטעית לחלוטין. לא היתה התחייבות שבעל-פה, אלא התחייבות שבכתב. היתה כאן רשלנות של הספאמרית בניהול מערכת הסרה אם לאחר ההסרה לא הוסרה כתובתו של המוטרד וכן היתה כאן הפרת חובה חקוקה כאשר הטרידה, מלכתחילה, את בר-זיו.

בית המשפט הגיע לתוצאה רצויה בכל אופן, אך עשה זאת בצורה מוטעית. אם דעתי היתה נשמעת, ראוי כי התובע יערער כדי למנוע מצב שפסיקה זו תושרש בבתי המשפט כמו שפסיקות ראשונות נוטות לעשות.

הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות. עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.

האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?

חרף הצלחתן המינורית של חברות התקליטים בפסק הדין MGM V. Grokster ארגון חברות התקליטים האמריקאי, הRIAA, השלים עם העובדה שאפילו נשיא ארצות הברית, ג'ורג' בוש מוריד קבצים בצורה בלתי חוקית לנגן המוסיקה האישית שלו.למרות זאת, הRIAA לא היה מרוצה מאותה החלטה. אנשים עדיין הורידו קבצים וחלקו מוסיקה ברחבי האינטרנט. משהו היה צריך להעשות. לקח רק ארבע שנים של הגשת תביעות בהןנמחקו חלק על העדר עילה (Interscope v. Rodrigues) או עקב קביעה שהתשלום על קו טלפון אינו אומר שהאדם היה זה ששיתף בפועל (Capitol v. Foster), עד שהגיע המועד בו נתבע בהפרת זכויות יוצרים היה צריך להשלים עם כך שיומו בבית המשפט, כמו כולם, יגיע מתישהוא.

התביעה כנגד ג'יימי ת'ומאס הובא מול חבר מושבעים. אולם, יש להבין שדיון מול חבר מושבעים הוא ברירת המחדל כאשר ישנו סכסוך מהותי על עובדות בבתי המשפט בארצות הברית. בניגוד לארצות הברית, בישראל בית המשפט לא מעודד חבר מושבעים ותפקיד המושבעים, לקבוע עובדות, הוא בסמכותו של השופט.לכן, בתום המשפט בארצות הברית, חבר המושבעים מקבל שאלה, או מערך של שאלות, כאשר תשובתם לשאלות אלו קובעות את תוצאת המשפט. השאלות שאיתם חבר המושבעים יאלץ להתמודד הן שאלות כמו "האם X התרחש; כאשר התשובה הנכונה משיגה את התוצאה הצודקת, ומכאן הצדק על ידי מושבעים. לדוגמא, במקרה שהתרחש בשנת 1903,Embry v. Hagadine בית המשפט לערעורים במיסורי ביטל את החלטת חבר המושבעים בטענה כי ההוראות שניתנו להם לא היו נכונות, ולכן כל החלטתם שגויה:

בית המשפט דרש מחבר המושבעים, בכדי להחזיר פסק דין לטובת המערער, לא רק למצוא שהתרחשה שיחה כשם שהמערער נשבע, אלא גם שהצדדים התכוונו בשיחה כזו לכרות חוזה להעסקת התובע לשנה מדצמבר 1903, במשכורת של 2,000$ …. לכן נותר עוד לקבוע האם ההוראות שהוצבו בפני המושבעים היו פרשנות נכונה של החוק בהתאם לדרישות כריתת החוזים בין הצדדים

לכן, השאלה שהובאה בפני בית המשפט היא חשובה ביותר. כפי שריי בקרמן הסביר, השאלה שנשאל חבר המושבעים היתה האם הנתבעת הותירה את הקבצים הרלוונטיים זמינים לציבור. ותו לאו. אם חבר המושבעים מוצא תשובה לשאלה זו בחיוב, אזי כל טענותיה האחרות של ת'ומאס מושתקות; ללא סיבה מפורטת, ללא מילים גדולות, דבר אחר אינו משנה, כל הדיון המשפטי מצומצם לעניין זה. כך הכל מתרחש במערכת המשפט האמריקאית. (ראו גם).

רק להבהיר בקצרה את המשמעות – "זמינים לציבור" אומר גם שאם קבצי המחשב שלך זמינים להורדה דרך הרשת האלחוטית שלך, ואף אם אדם אחר לא הוריד אותם, אתה הפרת זכויות יוצרים. "זמינים לציבור" עוד אומר שאם חשבון הדואר האלקטרוני שלך מכיל עותקים של יצירות, ואתה מותיר ססמא קלה מדי עד כדי כך שאנשים אחרים יכולים להתחבר בקלות, אתה מפר זכויות יוצרים. "זמינים לציבור" עוד אומר שאין צורך להוכיח הפרה בפועל, או ליתר דיוק, שהזמינות לציבור היא ההפרה.

בהערת אגב, Themarker.com הסביר בכתבה על המקרה שת'ומאס הורשעה למען הסדר הטוב, ת'ומאס נמצאה חייבת, זהו אינו מקרה פלילי ות'ומאס אינה עבריינית. הפרת זכויות יוצרים עוולה אזרחית בעיקרה. את העניין הזה יש לתפוש כאשר חושבים על מקרים עתידיים ועל ההשלכות. כל עוד אנו מדברים על תביעות אזרחיות, זה רק עניין של כסף.

השאלה בCapitol v. Thomas יכולה להאיר אור על מקרי ההפרה שיבואו בעתיד. זהו משפט המושבעים הראשון מבין רבים וחדלון לחייב את ת'ומאס היתה אומרת שהRIAA תאלץ לעבוד קשה יותר ולהוציא מיליוני דולרים רבים בתביעות נוספות רק כדי להפסיד את אותו הכסף למאזינים שהם תובעים. תוצאות אחרות היו קובעות סטנדרטים שונים להוכחת הפרת זכויות יוצרים, כאשר טענות כגון פריצה לרשת הביתית האלחוטית או פריצה למחשב הביתי היו יכולות לספק הגנה נאותה. טענות כאלו היו רלוונטיות, אך כעת, לאחר שת'ומאס נמצאה חייבת, איש אינו יכול להשתמש בהן כתירוץ מחדלי.

להגן על עצמך מפני תביעת שיתוף קבצים אינה החופשה המועדפת אפילו אם הינך חנון-מחשבים או עורך דין מנוסה. ת'ומאס נמצאה חייבת על כך שהפכה 24 שירים לזמינים לציבור וחויבה לשלם סכום מהותי. אולם, היה יכול תיק זה להסתיים בתוצאה חמורה עוד יותר, כאשר 220,000 הדולרים בהם חויבה ת'ומאס היו כאפס לעומת הפיצוי המקסימאלי.