זה מתחיל בצורה אקראית לחלוטין, זוג ילדים, בחטיבת הביניים, הוא בכיתה ט', היא בכיתה ז'. הם מקיימים יחסי מין, כנראה מוקדם מהרגיל, אבל לחלוטין בהסכמה (ובערך כחוק). הם מצלמים את זה בסלולרי שלו והוא שומר את זה. עוברת שנה, עוברות שנתיים והסלולרי נגנב, בטעות. הילד מדווח לחברה על הגניבה ולא נורא. אלא שהסרט, ככל הנראה, יוצר לעצמו עותק ברשת ועצם קיום יחסי המין של הקטינים נמצא שם. אלא מה, יקומו המלעיזים מכאן ולכאן, חלק יטענו שצריך לצנזר את האינטרנט מתכנים "פדופיליים" (ונגיע לכך בהמשך) וחלק יזעקו שצריך לחנך את הנוער וללמד אותו מה ההשלכות. אבל אף אחד לא ידון בבעיה האמיתית שיש לנו כאן: הנער-ילד ביצע, לפחות לאורך תקופה מסוימת, אחזקה של פורנוגרפיית קטינים.

לאחרונה הוכרע הערעור בע"פ 7493/09 מדינת ישראל נ' פלוני, בו הפך בית המשפט את החלטת כב' השופט דן מור בפ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני בה נפסק כי צפיה בפורנוגרפיית קטינים באמצעות סטרימינג אינה אחזקת פורונגרפיית קטינים. אלא מאי? בית המשפט קבע שאחזקת התועבה היא חמורה. סעיף 214(ב3) לחוק העונשין קובע כי "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו – מאסר שנה".

אין יכולת למחוקק, או לרשויות השלטון להבדיל בין אחזקה של פורונגרפיית קטינים על ידי אותו פלוני, בגיר, לבין אותו נער-ילד שהחזיק את הסרטון שלו ושל חברתו. פורנוגרפיית קטינים היא פורונגרפיית קטינים. כמובן, למחוקק יש בעיה עם להגדיר אחזקה ותועבה. הבעיה היא שהמחוקק לא יודע מהי תועבה, ולא יודע מהי פורנוגפריה. אבל המחוקק בטוח יודע שכשילדים מקיימים יחסי מין (כחוק) אחד עם השני אין בעיה שהם ישמרו תיעוד. לכן, אולי המקום לשנות את "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין".

טול מקרה בו קטין יצלם עצמו בעירום וישמור על הסלולרי שלו את הצילומים. האם כאן יש מקום להרשיע אותו על עצם האחזקה? אחזקה לא מתקיימת במקרה כזה, שהרי אותו קטין כלל לא נפגע: כשבית המשפט אומר כי "באשר לטענתו של הסנגור, לפיה גם אם עבר פלוני את העבירה, לא נגרם כל נזק ואין מי שנפגע ממנה, שהרי מדובר בצפיה בסתדר חדרו מבלי שאיש רואה וממילא אין נפגעים, הרי שאיננו מקבלים טענה זו, והיא אינה מתיישבת עם הפסיקה ועם תכליתן ומטרתן של ההוראות העוסקות בהחזקה ובפרסום דברי תועבה", הוא מתעלם ממצב זה.

סוגיות קשות מביאות למצבים קשים, אבל אי אפשר להזדעזע מהאחזקה של פורנוגרפיית קטינים (ולקרוא לזה פדופיליה) כשזה common practice בקרב בני נוער.

[פורסם במקור]

לכבוד:
מר מרדכי מרדכי, מנכ"ל משרד התקשורת.
מר ניצן חן, יו"ר מועצת הכבלים והלווין.
בדואר.

הנדון: הסדרת שידורי וידאו באינטרנט, הזמנה להצגת עמדות.

מכובדי,
בהמשך לפנייתכם לציבור מיום 23.03.2009 הקוראת לציבור להציג עמדות בנושא הסדרה של שידורי וידאו באינטרנט, אני מתכבד להציג בפניכם את עמדתי. למען הסר ספק, נייר עמדה זה מוגש כאדם פרטי הבקי בתחום המשפט ולא מייצג את דעותיהם של מי מלקוחותי.

ראשית דבר, עליי להבהיר כי, לעמדתי, אין זה ממקומה של מועצת הכבלים והלווין או של משרד התקשורת להסדיר שידורים על רשתות תקשורת פרטיות: התפישה כי מקומו של הרגולטור הוא להסדיר את התכנים ולא את ערוצי התקשורת שגויה שכן רגולציה על שידורי טלויזיה לא נועדה לחנך את הציבור, אלא לשלוט בתדרים המוגבלים שהוקצו על ידי המדינה.

בעבר, תקופה בה היו תדרים מוגבלים, היה ראוי לראות כי אותו ספקטרום של גלי רדיו ימצא בשליטתה הבלעדית של המדינה וזו תדאג לניצול ראוי של הספקטרום שעומד בקנה אחד עם הקצאת המשאב המדינתי לטובת אותו ערוץ: המדינה יכלה לדרוש, כתמורה לכך שאדם פרטי מקבל רשות לעשות שימוש בנכסי הציבור, תשלום עבור השימוש, הגבלות על שידורים כך שיעמדו בקנה אחד עם אינטרסים ציבוריים ועוד. (וראו, Lawrence Lessig, Code v.2, Chap 12, וכן בג"צ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, תפ (י-ם) 4830/98 מדינת ישראל נ' יעקב כץ (פורסם בנבו))

לעניין זה פסק כב' השופט תאודור אור בעניין אורון כי "היות הספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל יוצר צורך לדאוג לכך כי מרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעותו וכן שיימנע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת. רואים אנו, כי תפקידו של הרגולטור בהקשר זה אינו טכני בלבד אלא מוטל עליו גם לדאוג למימוש עקרונות מהותיים".

בהערת אגב, יאמר כי אם לרשות שלטונית כלשהיא היתה אמורה לקום סמכות, היתה זו למועצה לביקורת סרטים ומחזות. לפי פקודת סרטי הראינוע – 1927, לה הסמכות להתיר הצגת סרטים וכן "אסור להציג כל סרט ראינוע אלא אם כן נתאשר להצגה וסומן ע"י המועצה" כאשר "רואים סרט כאילו הוא מוצג כשמציגים אותו לראוה לשני בני אדם או יותר, לרבות המכונן של מכונות ההצגה, בכל שעשוע ציבורי" (סעיף 4 לפקודה). אשר על כן, אם לרגולטור כלשהוא ישנה סמכות בתחום זה, הרי שמדובר בסמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, ואין זה ממקומה של המועצה לשידורי כבלים ולווין להתערב בסמכות זו.

באינטרנט, רשת בה בה אין הגבלת תדרים, אין כל צורך בהגבלות מסוג זה. הנושא העומד לדיון, רגולציה של שידורי וידאו ברשת, אינו עניין של הקצאת תדר בספקטרום שהוא רכוש הציבור אלא התערבות נטו בחירות הביטוי. האינטרנט היא נחלת הכלל בצורה הרחבה: של שימוש לא מוגבל ומבלי לפגוע באחר בעקבות שימוש זה (כאשר הקמת אתר אינטרנט על ידי אחד אינה מפריעה להקמתו על ידי אחר). לכן אין בעיה הדומה ל'רדיו פיראטי' ברשת, בה נתפסים תדרים או חסרה השמעת הדעה האחרת, ולא אמורה להתקיים בעיית רגולציה. כל התערבות בביטוי עשויה לצור הגבלה על הפלורליזם, הקיים ונובע מאופיה הדמוקרטי של האינטרנט; לעניין זה ניתן להתייחס לפסיקת בית המשפט בעניין אורון: "בריח התיכון של חופש העיסוק הוא עקרון השוויון בין מתחרים. התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר אינו מוענק לאחר או המצרה את צעדיו של אחד באופן שאינו מוטל על מתחרהו, מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק" (עניין אורון, פסקה 26).

לרגולטור בעניין זה שני כובעים: שמירה על התחרות החופשית (והפלורליזם) ושמירה על הסדר הציבורי, כדבריו של כב' השופט נועם סולברג בעניין כץ הנ"ל. כב' השופט סולברג הבהיר כי הסמכות נובעת מהכח של תחנות פיראטיות לבצע "הפצת מסרים לציבור הרחב, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק הרשות השנייה והמכרזים שיצאו מכוחו, וללא כל מגבלה בכללי אתיקה ביחס לתוכניות ולפרסום".

כלומר, לאחר שהסקנו כי הסמכות להגבלת תדרים והגבלת שירותים אינה יכולה להיות בסמכות המועצה לשידורי כבלים ולווין מהבחינה המהותית, ניתן (למען ההסבר) להבהיר גם כי אין מקום להדרש להגבלות מבוססות תוכן.

כל זאת בטרם בכלל נדון בעניין הסמכות הטריטוריאלית: חלק נרחב מהשידורים אינם קשורים כלל לישראל ואינם נובעים מישראל, וההסדרה של ביטוי של מי שאינו כלל ישראלי היא חמורה לא פחות. לא רק שיכולת הפיקוח על השידורים תהיה מוגבלת וחסרת שיניים, אלא שעשויה להטיל חסמי סחר על ישראל ולמנוע מעבר חופשי של שירותים ומידע.

הרציונאל השני ברגולציה הוא שמירה על פלורליזם ומניעת חשיפה לתכנים אשר עשויים להיות פוגעניים, מטעים או פרסומיים היא בעייתית בין היתר כיוון שמדובר בהגבלות מבוססות תוכן. הגבלות מבוססות תוכן הן הגבלות על חירות הביטוי שנובעות מתוכנו של הביטוי ולא מצורתו (כאשר צורתו היא שידורו על ספקטרום ציבורי, ותוכנו עשוי להיות פוגעני לילדים). בעוד שבתי המשפט בישראל נדרשו להחלטה בנושא הגבלות מבוססות תוכן במרחב הציבורי המוגבל בתדרים (בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו), בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה (פורסם בנבו) בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור (פורסם בנבו)) כאשר מדובר היה על מרחב לא מוגבל, ציבורי מלא, נטו בתי המשפט לא להתערב בתכנים שאותם מנסים להעביר אותם גורמים אשר, לו היו מבקשים להתבטא באמצעות הספקטרום המוגבל, לא היו יכולים (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו), ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מ"ג(3), 840, בג"צ 5317/08 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (פורסם בנבו), וראו גם Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chandler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008).

ככל שהספקטרום יהיה מוגבל יותר, כך חובה על הרגולטור (או הקואזי-רגולטור) להתערב יתרה ולהבטיח את ההגינות בציבור. לדוגמא, כאשר מדובר בבטאון מקצועי של גוף המחזיק מונופולין על עיסוק מסוים, יטה הרגולטור להבטיח הגינות ואתיקה (וראו בג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מ"ט(2) 529), כאשר מדובר בספקטרום מוגבל לו ניתנים רשיונות, יטה המחוקק להתערבות, אך מועטה יותר (בג"צ אורון, בג"צ נטו, בג"צ קידום, וכן פסיקת בית המשפט של הסירקיט התשיעי ב07-16620 Video Software Dealers Ass'n v. Schwarzenegger) וכאשר מדובר בביטוי במרחב הציבורי הבלתי מוגבל, כמו הפגנה, יעדיף הן המחוקק והן בית המשפט לא להגביל את חירות הביטוי אלא בצורה הדרושה על מנת לשמור על  שלום הציבור (בג"צ 5317/08 הנ"ל) עד כדי כך שיורה על המדינה להבטיח את קיומה של חירות הביטוי אף באמצעים פוזיטיביים ויורה למדינה להוציא הוצאות על מנת לשמור על חירות זו (בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, וכן אייל גרוס, בג"צ מאחל רפואה שלמה, 26.12.2006, "המשתה")

האינטרנט אינה ספקטרום מוגבל; החירות של כל אדם להקים ברשת אתר ולשדר ממנו תכני וידאו היא חירות שלא ניתנת למדידה או להגבלה, במיוחד בעידן בו אין כל הבדל בין שידורי וידאו, אודיו, אנימציה וטקסט. היכולת של המועצה לשידורי כבלים ולווין להבחין בין שידורי וידאו לבין מה שאינם שידורי וידאו הינה מוגבלת ביותר: לשם דוגמא, האם באנר פרסומי המציג אנימציה של 10 שניות הינו שידור וידאו ברשת? האם 30 שניות הופכות לשידור ברשת? האם קובץ הנפשה בגודל של 200 פיקסלים הינו וידאו? אכן, למתוח את הגבול על "מהו וידאו" אינו העניין; במיוחד כאשר הדין הכללי קובע איסורים על פרסומים לפי תוכן, ולא לפי צורה.

הטלה של פיקוח או חובת רישוי על שידורי וידאו יטילו גם עלויות וחסמי כניסה על ביטוי מותר וחוקי כאשר אין כל צורך בפיקוח עליו, ולהגביל את חירות הביטוי של בעלי אתרים שלא לצורך.

לכן, אין מקום להגביל את השידורים ברשת על פי צורתם, אלא על פי תוכנם; כל תוכן שיופץ שנוגד את חוקי המדינה כפוף לדין הכללי: איסורים על פרסומי לשון הרע, איסורים על הטעיית צרכנים, איסורים על פגיעה בפרטיות ואיסורים על פרסומי תועבה, כולם מצויים כיום בדין ונאכפים כאשר ישנה עבירה על החוק. אין כל מקום לקחת איסורים אלו ולהטילם על אזרחים שמעוניינים לקחת את חירות הביטוי ולהשתמש בה לקדם את שאיפותיהם הפוליטיות, עסקיהם או מאבקיהם הציבוריים.

בתקווה לכך שאפול על אזנים קשובות,

יהונתן י. קלינגר, עו"ד.

[פורסם במקור]

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

"מימד הפגיעה בפרטיות הכרוכה בשליפה שלא כדין של פרטים ונתונים אישיים ממאגר מידע ממוחשב בשירות המדינה מעצים את הפגיעה הנובעת מהפרת כללי המשמעת, ומשווה לה מימד של הפרת ערך חוקתי. יתר על כן, בהקשר שלפנינו, הפגיעה בפרטיות אינה מסתכמת בפגיעה באותם פרטים שנעשה שימוש בנתוניהם. היא מגלמת נזק רחב יותר לאינטרס הציבורי בפגיעתה באמון הציבור ברשויות המדינה, האמורות לשמש נאמן הציבור בקבלת מידע ונתונים שחלה עליהם חובת סודיות, ולעשות בהם שימוש אך ורק על-פי המותר מכוח הדין. הפרת חובת הסודיות כאמור, מעבר לפגיעתה בפרטיות האדם שנעשה שימוש בנתוניו האישיים שלא כדין, מערערת את אמינותה של הרשות הציבורית בעיני הציבור, ועלולה לפגוע ביכולתה של הרשות לקבל ולרכז בידיה בעתיד נתונים חיוניים הדרושים לביצוע תפקידה. נזקי ההפרה משתרעים, אפוא, על הפרט ועל הכלל כאחד, וחומרתם רבה". (כב' השופטת אילה פרוקצ'יה, עשמ 3275/07 שמואל ציילר נ' נציבות שירות המדינה)

השלכות הרוחב של פסק הדין בנושא שמואל ציילר הן דווקא מצויינות. ציילר, עובד במס הכנסה, "הועסק כמפקח שומת מקרקעין באגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר", והואשם בשליפת מידע ממחשבי רשויות המס על מנת לחקור נישומים שאינם בתחום סמכותו. "לטענתו, הוא שלף מידע ממאגרי המחשב של רשות המס לצורך חשיפת שחיתויות, וכאמצעי להגיע לגביית מס אמת, מתוך דאגתו הכנה לקופת המדינה. כאשר התעורר חשדו לגבי עסקאות מסויימות שבוצעו או ביחס לנישומים מסויימים שנתוניהם העלו סימני שאלה, נהג לערוך בכוחות עצמו בירור פנימי מקדים תוך שימוש במאגרי המחשב" (הציטוטים מתוך פסק הדין, ההדגשות אינן במקור – י.ק)

הייחוד בפסק הדין ציילר הוא ההבנה של בית המשפט בנושא רגישות המידע נמצא במאגרי מידע. בית המשפט מסביר שהשימוש במידע אינו יכול להעשות תוך כדי פגיעה בפרטיות, גם אם המטרה היא ראויה: "עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו לחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם ענין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי".

אולם, הבעיה בפסק הדין ציילר היא התוצאה שלו; על פניו, הפר ציילר זכויות חוקתיות, פגע במידע רגיש והפר כללי משפט, הפך לאדון ולקח את סמכויות המדינה לידיו. ומה ענשו של ציילר? "בגזר הדין הוטלו עליו, על-פי הסדר בין הצדדים, אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, וכן הוחלט כי המערער יעזוב מיוזמתו את שירות המדינה ויצא לקצבה עם מלוא זכויותיו. פרישה זו, כך נקבע, תיכנס לתוקף תוך חודש לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון על הכרעת הדין, אם יידחה הערעור."

כעת צריך להבין את ההליך המשמעתי: ההליך המשמעתי אכן חמור ואותו עובד סיים את עבודתו במדינה, אך זה לא נענש בסנקציות הפליליות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות (וראו תוצאה זהה בעשמ 7797/07 צוריאל מימון נ' נציבות שירות המדינה בו עובד מדינה השתמש לצרכים פרטיים במאגר מידע ולא הוכנס לכלא). הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מבהירות כי הליכים משמעתיים אינם מונעים הליכים פליליים, אולם נדמה כי במקרים אלו, חרף ההרשעה בהליך המשמעתי, הנוהג הוא לא להעמיד להליכים פליליים (וראו בג"צ 15/57 יעקב צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, עשם 4193/06 משה חי כהן נ' נציבות שירות המדינה). בפועל, הכלל הוא שכל עוד ישנו הליך פלילי, ההליך המשמעתי מוקפא. אולם, כאשר לא נפתח הליך פלילי, יכול להווצר נוהג בו לא יועמדו לדין העבריינים.

כלומר, בפועל מדובר בעובד מדינה מושחת שעשה שימוש במידע שלא כחוק (או במקרה מימון לצרכיו הפרטיים) אך לא יענש במישור הפלילי. למרות שהעונש יכול להגיע למאסר בפועל, מעדיפה המדינה לטאטא את העבירות מתחת לשולחן ולולא היו בוחרים הנאשמים בכלל לערער, אף אדם לא היה מודע לעבירות הפרטיות המתרחשות במדינה.

בפועל, למרות המילים היפות של בית המשפט העליון בנושא ציילר, שעשויים להשליך על הליכי הגנת פרטיות כיום בבתי המשפט, העונש שהוטל על ציילר הינו בדיחה שלא הולמת את חומרת מעשיו, והמדינה יוצאת נשכרת פעמיים: הן בעקבות יכולתה לגבות כספים נוספים ב"זכות" עברתו של ציילר (והשוו רע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים) והן ציילר, ששומר על זכויותיו הפנסיוניות ולא נפגע כמעט. אכן, לשופטת פרוקצ'יה לא היתה היכולת להחמיר בענשו של ציילר, אך טוב היה לו היתה מבהירה שראוי כי משטרת ישראל תפתח גם כן בחקירה לאור ההרשעה.

[פורסם במקור]

בית המשפט בקנטאקי הורה השבוע, בהחלטה שגויה למדי, לחלט מאה ארבעים ואחת דומיינים אשר היו מעורבים בהימורים לטובת מדינת קנטקי. בהחלטה, שניתנה על ידי שופטים בCircuit של קנטקי, נקבע כי עקב היות הדומיינים זמינים לגישה על ידי אזרחי קנטקי, ניתן לראות אותם כמי שמפעילים הימורים לא חוקיים בשטח השיפוט ועל כן ניתן לחלטם כחלק מההליך לעצירת התופעה. (81-CI-1409 Commonwealth of the State of Kentucky v. 141 Internet Domain Names) (והשוו בש 90861/07 מיכאל-גארי קרלטון נ' יאח"ה וכן מ 1106/07 משטרת ישראל נ' קרלטון מיכאל)

על מנת להבין את ההחלטה, השגויה מיסודה, צריך להבין מראש מהו הליך החילוט (ולכך מוקדש פרק ארוך בפסק הדין). הליך החילוט הוא הליך אזרחי-למחצה בו נתפס רכוש שהיה מעורב בעבירה מסוימת כיוון שאותו רכוש נתפס כחלק מהעבירה עצמה. חילוט אינן הליך עונשי בלבד, הוא נועד לתת משקל הרתעתי ומשקל מניעתי לרווחי עבירה. כמו כן, אין לחלט רכוש אלא אם יש ראיות כבדות (ואף מעבר לכל ספק סביר) שנעברה בו עבירה (ע"פ 4496/04 מחג'נה נ' מדינת ישראל, עפ 7155/01 צמרת מועדוני ביליארד בע"מ נ' מדינת ישראל).

לאחר סקירת בית המשפט בהלכות הרלוונטיות מגיע הוא למסקנה כי לא רק שדומיין הינו חפץ (ועל כך יש המערערים) (וראו כיצד בארץ ניתן לעקל דומיינים, גילוי נאות: כתבתי עבור עו"ד עידן למדן חלקים מהבקשה לעיקול הדומיין) אלא שאותו חפץ הוא לא פחות מחלק מעבירה.

כאן מתחילות השגותי על פסק הדין. ראשית, המשיבים וההליך הנאות; שימו לב לזהות הצדדים בפסק הדין: מדינת קנטקי נגד מאה ארבעים ואחד דומיינים (ולא נגד מאה ארבעים ואחד בעלי דומיינים). כל דומיין הוא יישות משפטית בפני עצמה שמחולטת. לעולם לא תראו תיק חילוט של "מדינת ישראל נגד ארגז כסף שננטש על ידי הומלס שמכר סמים ברחוב". לכן, עצם היות ההליך המשפטי מתנהל נגד בעל דומיין (בידיעתו או שלא בידיעתו) כשהוא לא צד להליך אלא רק מי שמחזיק את הדומיין הוא פגיעה בזכות הטיעון. אין שוני רב בין הדיון הזה לבין הדיון שנערך בזמנו על גירוש 415 השבויים ללבנון (ופסק הדין שאינו חתום על ידי שופט, אלא על ידי הרכב בצורה מצחיקה, בגצ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון)

שנית, לא ברור שכלל התקיימו עבירות כלשהן (והשוו עניין ה"Making Available" בערעור שהוגש על ידי ג'יימי ת'ומאס, 06-1497 Capitol v. Thomas, תודה!). כעקרון, מדינת קנטקי לא הוכיחה שאפילו אדם אחד הימר, לא טרחה לבדוק להיכן עוברים הכספים ושניתן להמר, אלא רק הגישה את בקשתה בצורה רשלנית. כלומר, אם נשווה את חילוט הדומיינים לחילוט כספים שהולבנו, אז כלל לא הוכח (ובמיוחד לא בסטנדרט הפלילי, של מעבר לכל ספק סביר) שהדומיינים היו מעורבים בהימורים. כפי שטענו חלק מידידי בית המשפט, חלק ניכר מהדומיינים לא היו יותר מחוות לינקים, שברור שאינן אסורות על פי חוק.

שלישית, השופט הפגין בורות רבתי בכל מה שנוגע להבנה שלו של משחק הפוקר כאשר קבע בצורה גורפת כי "in the end, no matter how skillful or cunning the player, who wins and who loses is determined by the hands the players hold". ההחלטה הזו שגויה במיוחד בכל שהעניין נוגע לפוקר כיוון שהיא מפספסת את ההנחה היסודית של הפסיכולוגיה של הפוקר. החוכמה היא לשחק כנגד הצד השני כאילו יש לך יד גם כאשר אין לך.

כאלגוריה לעולם המשפט, אז כשם שרוב תיקי בית המשפט מסתיימים בפשרה או הסדר כלשהו ולא הולכים "עד הסוף" לפסק דין, כך גם משחקי פוקר; שחקני פוקר ברוב המקרים לא נדרשים לחשוף את קלפיהם ולכן אין כל משמעות לקלפיהם. לכן – כמו עורכי דין, שחקני הפוקר משחקים עם המצב שניתן להם. עורך דין ששומע לקוח יכול להחליט האם הוא מעוניין לקחת את התיק או לא בהתאם לתוחלת; זו מקבילה לא מעט ליד שהוא מחזיק בפוקט (Pocket Hand). לאחר מכן, יפתחו בהליכים של החלפת מכתבים והאשמות הדדיות (הימורי pre-flop) בהם עורך הדין יוכל להחליט אם הוא מוותר או ממשיך, וכמה נזק יגרם, בהמשך יתחיל המשחק והליך גילוי המסמכים (הflop) בו כל צד ינסה להראות לצד השני כמה הוא יפסיד בסוף וכמה כדאי שיפרוש עכשיו, יתפשר ויוותר על כל ההליך בהמשך; אחרי שלא הצליחו, ורק אם לא הצליחו, יגיעו להליך המשפט עצמו (turn וriver), אבל אפילו אז, ואולי גם בשלב הסיכומים (ההימורים על הRiver) יוכל בכל רגע עורך הדין לפרוש או להציע סכום כה גדול על מנת שלצד השני לא יהיה כדאי להראות את קלפיו, והכל כדאי לא לשלם יותר לכשיגיע הצעד הבא או כשיפתחו קלפים. (ודעתה החולקת של כב' השופטת רחל גרינברג בפ 3814/07 מדינת ישראל נ' רוק ערן).

כעת, במקרים מסוימים, מה לעשות, להיות עורך דין טוב לא ממש עוזר. לעיתים, פשוט, הלקוח שלך רוצח, אונס, גונב או סתם עושה דברים לא לגיטימיים בתביעה אזרחית. האם זה אומר שאתה עורך דין פחות טוב? לא, זה אומר שהלקוח שלך לא היה טוב מספיק. אם כן, האם עבודת עריכת הדין היא הימור? לאו דווקא, אבל אלו החיים.

אם נצא לשניה מהשאלה הצדדית על פוקר, שאני עדיין חושב שראויה לדיון (אחרת אין הבדל בינו לבין מסחר במניות), הסוגיה של Due Process, הליך הוגן, ראויה כאן לדיון משמעותי. לא ייתכן שמדינת קנטקי תחלט (תעקל, תתפוס) את כל מאה ארבעים ואחד הדומיינים מבלי שאלו יהיו תחת מרותה. הבינלאומיות של האינטרנט אומרת שיש לתפוס כל דומיין במחוז שיפוטו, שאם לא כן, מחר יעקלו את הדומיין שלי כיוון שאני מטיף לחילוניות או לשינוי בדיני הקניין הרוחני ומציג מדי פעם פטמה אקראית. החוק כאן הוא לא יותר מאשר כלי משחת בידה של מדינה שמאמינה בבריאתנות ומצנזרת את הרשת של עובדיה.

[פורסם במקור ב2jk.org]

בבשא (ת"א) 17537/07 ארתור פרנק נ' אולסייל. קום בע"מ נתן בית המשפט צו האוסר על אתרי אינטרנט מסוים לערוך שינויים הנוגעים למכירות פומביות שנערכו על ידיהם. הרקע לאותו צו היה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה שאתרי המכירות הפומביות בישראל מעוותים את תוצאות המכירות בצורה שיטתית. באותו המקרה, לתובעים הייצוגיים לא היתה כל דרך להוכיח אחרת אלא על ידי עיון ברשומות ממוחשבות אצל שלל הנתבעות. התובעים הציגו ראיות דיות כדי לקבל את התביעה כייצוגית ובית המשפט נעתר לבקשתם.

אולם, התובעים לא ביקשו "צו אנטון פילר". אותו צו הוא צו הרסני שמשמש כנשק יום הדין ומאפשר לתובע לתפוס את הנכסים שנמצאים אצל הנתבע לפני תחילת ההליך על מנת לבדוק אותם ולמנוע אפשרות שהראיות יועלמו. במידה והיה מתבקש צו כזה, היה על בית המשפט לשקול לא מעט שיקולים חוקתיים כגון זכותם של אתרי המכירות לקניין, סודותיהם המסחריים והאפשרות לפגיעה בחופש העיסוק (בשא (ת"א) 3792/06 ברונו אינטרנשיונל בע"מ נ' יצחק גור) כאשר "צו מעין זה הוא פולשני במהותו, ויש בו משום פגיעה רבה בפרטיותו של אדם. בית הדין ישקול בזהירות רבה אם להיעתר לבקשה למתן צו מסוג זה, והוא יעשה כן רק לאחר שיווכח כי ישנן בפניו ראיות לכך שבחזקת המשיב מצויים מסמכים או חפצים מרשיעים, שיושמדו או ייעלמו לפני שיתקיים דיון במעמד שני הצדדים."

לא רק שצו זה ניתן מבלי שלצד הנפגע ישנה זכות להביא את דבריו בפני בית המשפט, אלא שאותו צו דורש ראיות חזקות על מנת לאפשר לבית המשפט לתת צווים רק במקרים בהם הוא כמעט משוכנע שהנזק שיגרם מאי תפיסת המסמכים גדול מהנזק שיגרם מתפיסתם.

למרות שאני בטוח שכך היה גם בברע (ארצי) 210/08 פלונית נ' פלונית שניתן לפני שלושה חודשים והותר לפרסום כעת, ואני בספק אם ההשלכות של פסק הדין מתירות פסיקה כל כך נרחבת. התובעת בעניין זה היתה אשה בהריון שלא התקבלה לעבודה באחת מחברות כח האדם הגדולות בארץ, ככל הנראה עקב הריונה. התובעת אספה פיסות ראיה רבות, לרבות תכתובות פנימיות של אותה חברת כח אדם, בהן נכתב כי כיוון שהיא בהריון אין להציע לה עבודה. התובעת ביקשה להגיש תביעה ייצוגית כנגד אותה חברת כח אדם, וביקשה לתפוס את מערכות המחשב של הנתבעת על מנת לקבל את המידע ממחשביה לפני שזו תעלימו (כאשר היא תגלה על קיומם של הליכים משפטיים).

בית הדין האזורי לעבודה דחה את בקשתה, אולם בערעור שהגישה לבית הדין הארצי זה נאות לתת לה צו לתפוס את החומר כיוון שזו הציגה ראיות רבות לכאורה לכך שהתקיימה הפליה (ולכן סיכויי התביעה גדולים) וכיוון שרוב הסיכויים שמרגע שיוודע לנתבעת על ההליך, זו תעשה יד אחת על מנת להעלים את המידע. כב' השופטת נילי ארד פוסקת, בצורה מוצדקת לחלוטין כי:

בענייננו, ההפליה הנטענת בקבלת נשים לעבודה מחמת הריון, נוגדת את ערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל, ומהווה פגיעה חמורה באינטרס הציבורי, בהיותה מנוגדת לתפיסות יסוד של החברה הישראלית. האינטרס הציבורי של הגנה על נשים בעבודה ועידוד שילובן במעגל העבודה מחייב מיגור התופעה של הפליית נשים בהריון בקבלה לעבודה. שלילת אופציה לעבודה מנשים הרות, כנטען בתביעה, הינה הפליה אסורה ופסולה, מנוגדת לעקרון השוויון ופוגעת בכבוד האדם של אותן הנשים אשר פנו בבקשת עבודה לחברה, והמערערת בכללן.

אולם תוצאה צודקת מצד אחד, והשלכות רוחב מצד שני. לכל החלטה טובה יש אח רע מאוד, האח שמאפשר שימוש באותו פסק דין למטרות פסולות. במקרה שלנו, דווקא להחלטה הזו יכולות להיות השפעה לא קטנה על עב 10126/06 טלי איסקוב נ' הממונה על עבודת נשים. באותו מקרה, כזכור (שנמצא כעת בערעור בפני בית הדין הארצי לעבודה), התיר בית המשפט לחדור לחשבון הדואר האלקטרוני של איסקוב על מנת להצדיק את פיטוריה. החלטה זו, והחלטות דומות עשויות לקבוע כי למרות שתיבות דואר אלקטרוני של עובדים הן אינן נקראות על ידי המעביד ואין לו זכות לחדור גם לתיבות פרטיות, לזה יהיה זכות לתפוס אותן במקרה שהוא חושד כי העובד פועל שלא כשורה.

(חשוב לציין שההחלטה נוגעת לצו אנטון פילר לפי תקנות סדר הדין האזרחי, ולא לפי חוק עוולות מסחריות כמו בפ"ד ברונו אינטרנשיונל, אולם יש להבין את הבעייתיות כאן).

הבעיה היא לא רק במקרים של דיני עבודה כמובן, אלא גם בסכסוכים אזרחיים הקשורים לקניין רוחני או מסחר יום יומי. כאשר כל סכסוך סטנדרטי ילווה בתפיסת המחשבים של צד מסוים (על מנת להוכיח שזה שלח מייל בתאריך ספציפי, לדוגמא, או שהוא לא שלח מייל באותו תאריך), עשויות להגרם פגיעות משמעותיות בפרטיות האזרחים עקב קדושת ההליך המשפטי.

אכן, צו אנטון פילר נועד לסייע לתובע במקום בו לנתבע יש את רוב המידע והוא יכול להעלימו במסגרת ההליך, אולם כפי שראינו כבר בפרשת אילן גור (א 7667/03 נבות נ' גור), הליך גילוי המסמכים בהליך האזרחי יכול להיות קטלני דיו.

במקרה של פלונית, בפני בית המשפט היו די ראיות כדי לנהל תובענה ולא היה צורך במחשבי הנתבעת על מנת להוכיח זאת. המידע שהתבקש נועד כדי לאפשר תובענה ייצוגית, כלומר להגן על אינטרס ראוי אחר מאשר זה של התובעת עצמה. טוב היה עושה בית הדין הארצי לעבודה אם היה מגביל את הצו דיו כדי לאפשר לתובעת לקבל את המידע, אך למנוע מצב בו העניין היה פוגע בקניינה של הנתבעת; במקרה הזה, כיוון שאפליה מסוג זה לעבודה היא גם עבירה פלילית, ראוי היה שמשטרת ישראל (על אגף עבירות המחשב המפואר שלה) היתה עושה נאמנה את עבודת התפיסה, במסגרת הליך פלילי, כשהתובענה הייצוגית נלוות אליה.

0.
בית המשפט העליון פסק לאחרונה בבג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה כי הוראות רשות השידור והרשות השניה האוסרות על פרסומות פוליטיות שאינן עומדות בקנה אחד עם הקונצנזוס הן חוקתיות וכי אין לקדם דעות פוליטיות באמצעות "פרסומות" שכן הדבר עשוי לגרום להשפעה פסולה על דעת הקהל באמצעות הון (ולפגוע בשוויון הרעיונות). למרות שעל פנניו ובקריאה ראשונה נראה כי החלטה זו עשויה להיות נהדרת עבור הציבור בעת שבה בעלי הון מנסים להשתלט על השיח הציבורי, להחלטה זו עשויה להיות השפעה רוחבית על לא מעט נושאים הקשורים לחופש הביטוי, לזכות לגשת לקהל באינטרנט ולאפשרות של לא מעט אזרחים לקבל את הפה היחיד לו הם רשאים.

1.
בבג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל קבע בית המשפט העליון כי הזכות להפגין (חופש הביטוי) כוללת גם את חובתה של המדינה לאפשר את אותה הפגנה, כב' הנשיא (בדימ') אהרן ברק פסק כי "חובתה של המדינה בהיבט ה"חיובי" של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה משמיעה, בין השאר, את חובתה לאפשר את מימושה של הזכות להפגנה על-ידי אבטחתה ושמירת הסדר הציבורי במהלכה. משטרת ישראל היא הגוף המופקד על היבט זה. משימת השמירה על הסדר הציבורי במהלך הפגנה, וההגנה על אפשרות מימושה של הזכות החוקתית לחופש ביטוי, תהלוכה והפגנה, הינן מתפקידיה המרכזיים, המובהקים, והגרעיניים של משטרת ישראל."

כב' השופטת מרים נאור שכתבה את פסק הדין בנושא "המפקד הלאומי" חושבת כי: "ההשוואה בין הבמה הציבורית שבכיכר העיר בה נוטל אדם ארגז, עומד עליו ומשמיע את דעותיו לבין הפרסומת הפוליטית באמצעי התקשורת אינה מלאה. המבקש להביע את דעותיו בכיכר העיר אינו זקוק אלא לרמקול, ואולי לארגז, הניתנים לשימוש שוב ושוב ועלותם נמוכה. גם המקום בכיכר העיר רחב הוא ויש, בדרך כלל, מקום לכל המבקש לשאת את דברו. לא כך בשידורים בעניינים פוליטיים במסגרת תשדירי הפרסומת בערוצי התקשורת האלקטרוניים. כאן יש צורך במימון, ובלשון אחרת – אין המדובר, באופן אמיתי, בערוץ הפתוח לכל."

נאור מסבירה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי, בעצם, כי "בעוד שלעיתים קרובות יושג השוויון על ידי הסרת חסמים בפני ביטויים בפורומים בהם הנגישות לקהל הביטוי היא גדולה והביטוי בהם הוא אפקטיבי (…), לעיתים, באופן פרדוקסלי לכאורה, תידרש דווקא פעולה מגבילה על מנת להבטיח את השוויון המהותי בין הביטויים הפוליטיים."

2.
התעלמותה של כב' השופטת נאור מהדרישות ה"חיוביות" (כדברי הנשיא בפסק הדין מטה הרוב) באלמנט של ההפגנה בכיכר העיר אינה מקרית. השאלה האם על המדינה להתערב בצורה חיובית לזכותם של מתבטאים שזורה לעומק החלטתה של כב' השופטת אילה פרוקצ'יה. פרוקצ'יה קובעת נרחצות, בפסיקה שמכירה יותר מכל בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר יומם, כי "אין מקום, לטעמי, לניתוח חוקתי של הכללים האוסרים ביטוי פוליטי בשידורי פרסומת בתשלום "במשקפיה" של פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. הנושא שבמחלוקת כאן מצוי מחוץ למגרש החוקתי, ולכן אינו כורך עמו את ניתוח יסודותיה של פיסקת ההגבלה, הנדרש רק ביחס לענין הנכלל בתחומי היקפה של זכות היסוד, וכאשר מתרחשת פגיעה בזכות היסוד. במקרה הנדון לפנינו, הזכות החוקתית לחופש ביטוי פוליטי, שהיא רחבה ביותר, איננה מקיפה את הזכות לממש חופש זה במסגרת המדיום של תשדירי פרסומת בתשלום. (…) כך, למשל, כשם שלא תקום לאדם זכות לדרוש כי בערוץ המוסיקה ברשות השידור יושמע ביטוי פוליטי, כך הוא הדין בערוץ הספורט או התרבות. על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר מדובר בערוץ פרסומת בתשלום, שמלכתחילה אינו מהווה חלק ממערך השידורים הכללי, ונועד כל כולו לשמש כלי למטרה מימונית, ולא במה לביטוי כזה או אחר, ואף הצריך הסמכה מיוחדת בחוק כדי לאפשר את הפעלתו."

כלומר, פרוקצ'יה לא רק מכירה בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר היום אלא טוענת שעצם הדרישה להתערבות בשיקול הדעת (קניין) של אמצעי התקשורת אינה עניין חוקתי, אלא של המשפט הפרטי (והשוו). דעתה של פרוקצ'יה עומדת בניגוד ללא מעט מלומדים (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chdler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008)מכאן ועד קביעה כי בפועל אין מרחב ציבורי, המרחק קטן מאוד.

2.
בתי המשפט הלכו באופן עקבי לטובתן של קבוצות שביקשו להשמיע דעות לא מקובלות בחברה; כב' הנשיאה דורית ביניש הסבירה בבג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל: "בית-משפט זה פסק כבר בעבר כי חופש הביטוי וההפגנה אינם רק החופש לבטא דברים מוסכמים או ערבים לאוזן, אלא תכליתם להגן גם על דעות העשויות להיות מקוממות או מכעיסות. (…) העדר יכולתה של המשטרה להבטיח באופן מוחלט את הסדר הציבורי, אין משמעותה כי יש לאסור על מימושה של הזכות לחופש ביטוי והפגנה; כך במיוחד כאשר הסיכון הצפוי אינו ממשתתפי האירוע אלא מהקהל העוין המתנגד לעריכת המצעד" (ראו גם בג"צ 806/88 Universal נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). אולם, כשדעת הרוב נגשה לבחון את חוקתיות ההוראה שאוסרת על הצגת פרסומות פוליטיות, הסבירה כב' השופטת נאור כי "הטעם לכך הוא, שרצועת השידור הייחודית לפרסומות (…) כלל לא נועדה לשמש במה להשמעת דעות פוליטיות שנויות במחלוקת. מסגרת תשדירי הפרסומת אינה חלק מתפקידיה של רשות השידור. היא מהווה סמכות עזר בלבד, שנועדה לאפשר לרשות השידור לגייס מקור מימון נוסף לשידורים."

3.
אותה "סמכות עזר בלבד" היתה "סמכות העזר" שבזכותה אסייתית היתה "חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה) ובזכותה היה ניתן ללכת להצטיין (בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור). כלומר, אם נסתכל על המצב באספקלריה ברורה: כב' השופטת נאור אומרת שאמצעי תקשורת עובד כעסק מסחרי בעת שהוא מוכר פרסומות, וכאמצעי ציבורי (דו-מהותי) כאשר הוא מספק ידיעות לציבור; החלטה שאינה סבירה ואינה הגיונית על פי כל קנה מידה.

3.1.
עוד נושא שאולי ראוי להתייחסות הוא הביטוי הפוליטי כביטוי בכלל. מתי מסתיים ביטוי פוליטי ומתחיל ביטוי עסקי? האם כשבנק מדבר על זכויות עובדים ועל קליטת עובדים לאחר חוק עובדי חברות כח אדם, זהו ביטוי פוליטי או ביטוי עסקי? ומה כאשר חברה מזהמת מעוניינת להבהיר לציבור כמה חשוב לרכוש את מוצריה (כדי שהיא תוכל לממן לוביסטים)? האם יש משמעות לביטוי פוליטי בכלל במאה העשרים ואחת או שמא הביטוי הפוליטי הפך להיות דרך אחרת לומר "ביטוי שאינו עומד בקנה אחד עם הביטוי המקובל כאן באמצעי התקשורת" (קרי: ביטוי שאינו קפיטליסטי).

4.
ואולי אפשר להסתכל על כל הנושא בצורה שונה: החשש של כלל השופטים, כפי שבא לידי ביטוי בפסק דינו של כב' השופט אדמונד לוי, היתה מהשתלטות של בעלי ההון על המדיה: "פתיחתו של תחום הפרסומת לתכנים פוליטיים תשנה עמוקות את מאפייני השיח המוכרים לנו. בפרט מוטרד אני מן היסוד האינדוקטרינרי העלול להתלוות למדיה הפרסומית. שיווקן של השקפות אידיאולוגיות משל היו הן נקניקיות על מדף המרכול, כשמספר הפעמים בהן מושמע במחזוריות הזמריר (ג'ינגל) המדבר בשבחן ישפיע על מידת הנכונות לאמצן, טומנת בחובה סכנה מהותית לאיכותו של השיח הפוליטי בישראל, שגם כך אינו נטול פגמים. אפשר, שבמקרה הפרטני שבפנינו אין לדבָר ביטוי קיצוני, אולם נקל לשער עד כמה חלקלק הוא המדרון ומה מהר עלולים אנו למצוא עצמנו בתחתיתו".

אולם, גם החלטתו של כב' השופט לוי אינה עומדת בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור: "חופש הביטוי פנים רבות לו והוא מגשים עצמו בתחומים שונים של חיינו החל בחופש להביע דיעות ועמדות בתחומים ציבוריים ופוליטיים וכלה בחופש להביע רעיונות כלכליים ולשווק מוצרים מסחריים. על מנת שיתקיים "שוק רעיונות" חופשי המשקף באופן ראוי ושלם את מגוון הדיעות בנושא העומד לדיון מחויבים גורמי התקשורת ב"דוקטרינת ההגינות", שעיקרה החובה להציג את הדיעה הנוגדת מקום שבו ניתנה במה לביטוי השקפה מסוימת."

5.
אכן, הדרך של בית המשפט ליישם את "דוקטרינת ההגינות" היתה להציג מנגד לדעה מסוימת את הדעה המנוגדת לה כדי לקדם את השוק החופשי של הרעיונות; אך לא תמיד כך העניין. לעיתים, הדעות אינן מנוגדות (ולא חותרות תחת המשטר) אלא מנסות לקדם שיח דמוקרטי שמאפשר לכל אדם להביא את ענייניו בפני הרשות (בג"צ 399/85 כהנא נ' רשות השידור). לא רק זאת, אלא שכאשר רשות השידור (או הרשות השניה) עוסקת במכירת פרסומות כעסק מסחרי, הן כפופות לעקרונות המשפט הציבורי גם כן (ע"א 3414/93 און נ' בורסת היהלומים) וכגוף דו-מהותי, על הרשות לשקול שיקולים זהים לאותם שיקולים ששוקל מפקד המשטרה כאשר נדרש להכריע האם לאפשר הפגנה או לאו.

6.
אם עד היום נהנו מי שסיפקו במה לדעות חריגות להגנה כיוון שהיו בסך הכל מביאי הדברים בשם אמרים, פסיקת בית המשפט בנושא "המפקד הלאומי" לא רק שמסוכנת לאזרח שמנסה להביע דעות פוליטות חריגות וסוללת את הדרך לבלום אותו אלא גם את הדרך לסלול הצדקות שונות למניעת ביטויים פוליטיים חריגים מסיבות שונות. דווקא פסיקתה של כב' הנשיאה היא הדרך בה היה צריך לבחור בית המשפט. הנשיאה מסבירה שמניעת הביטוי הפוליטי אומרת כי "ניתנת עדיפות מלאה לביטויים מסחריים על-פני ביטויים פוליטיים במסגרת המימונית של פרסומות תמורת תשלום" וכי "אל מול חופש הביטוי הפוליטי של המבקשים לפרסם פרסומות פוליטיות, לא ניצבת זכות של פרט או של קבוצה מוגדרת של פרטים בציבור, אלא אינטרס ציבורי-כללי של בני החברה לקבלת מידע אמין ומאוזן מכלי התקשורת."

7.
כיום, בפני פרט שמעוניין להביא את דעותיו, חריגות ככל שיהיו, בפני קהל עומדות שתי אפשרויות: רכישת מדיה או יצירת עניין ציבורי. בעוד שאמצעי תקשורת עשויים להתנות את יצירת העניין ברכישת מדיה, האיסור על גוף ציבורי (עשיר ככל שיהיה) לרכוש מדיה בולמת את האפשרות להציג דעות שאינן עומדות בקנה אחד עם בעלי אמצעי התקשורת, תהיה זו המדינה, משפחה אמידה או בנק.

"לכל כניסה לתיבת דואר אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, נדרשת הסכמה מפורשת מצד העובד, ואם ביקש זאת העובד, יעשה הדבר בנוכחותו." זה הסעיף מתוך ההסכם הקיבוצי הנוגע לזכויות העובד לפרטיות במקום העבודה שנחתם בשבוע שעבר בין ההסתדרות לארגוני המעסיקים; מטרת ההסכם היתה להסדיר את הדיסוננס המשפטי שנוצר מאז פסק הדין עב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשים ו‫עב’ 1158/06 רני פישר נ’ אפיקי מים. המחלוקת היתה האם ניתן לאפשר למעביד לעיין בהודעות הדואר האלקטרוני של עובדיו.

בעוד שניתן לחשוב כי ההסכם שנחתם מדבר על כניסה לתיבות דואר פרטיות שאינן קשורות לעבודה (קרי: הוטמייל, ג'ימייל וכו'), הפרשנות הנכונה היא תיבת דואר אישית תחת הדומיין של מקום העבודה ולא כניסה לתיבות דואר פרטיות.

הסכם זה מעגן את זכותו של המעסיק, לאחר קבלת הסכמה מפורשת מהעובד (כלומר, לכל חיפוש ולא הסכמה שבהסכם ההעסקה) לבצע חיפוש בתיבת דואר ספציפית המיועדת לעובד ונושאת את שמו (כלומר avi@company.com לעומת accounting@company.com שמיועדת לבעלי פונקציה ספציפית בחברה). בהסכם כלל לא מדובר על כתובות דואר רשת.

עו"ד אביב אילון מסביר לynet מה דעתו על הנושא ומוצא את הפתרון הטכנולוגי (הוא גורס שעל העובד להצפין את התקשורת מהמעסיק):

בנוסף ההסכם מאפשר לעובד להיות נוכח בעת כניסת המעביד למידע הפרטי של העובד. משמעותה האופרטיבית של האבחנה ברורה למדי – על העובד להקים מתחם פרטי במחשבו הכולל תיבת דואר פרטית וספריות המכילות רק את קבציו הפרטיים. בעניין זה הייתי אף אומר כי לעובדים בעלי גישה לאינטרנט אין כל צורך בהקמת מתחם פרטי במחשבם. קיימים ברשת מספר רב של שירותים מקוונים המספקים את כל צרכי העובד לשמירת המידע הפרטי שלו מחוץ להישג יד המעביד.

אני חולק על קביעתו של עו"ד אילון; לדידי, כלל אין למעביד זכות לגשת לתיבת הדואר הפרטית של העובד אלא רק לתיבת הדואר האישית שלו; ואסביר: יש להבדיל בין תיבת דואר אישית לפרטית. בעוד שתיבת דואר אישית היא תיבה שהמעביד נותן לעובד תחת שמו שמטרתה עבודה (כמו טלפון אישי שניתן מהמעביד בדיוק), ולכן למעביד הזכות הקניינית לקרוא אותה (כיוון שהיא רכושו האישי, כמו שנפסק בעב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשים); לעומת זאת, תיבת דואר פרטית היא תיבה שאינה קשורה למעביד היא קניינו של העובד ולה אסור להכנס כלל וכלל (ואסור למעביד לבקש את הססמא, ראו Boucher v. State); ההבדל הוא בין Personal mailbox לPrivate mailbox וראוי שיהיה ברור.

ההבדל בין תיבת דואר אישית לפרטית נהיה ברור יותר כאשר ישנו חוק ספציפי שאוסר על חדירה לחומר המחשב (לפי הוראות חוק המחשבים), כיוון שלמעביד אין זכות חוקית בדין לחדור לתיבת הדואר של הפרטית של העובד [והסכם בשוק הפרטי אינו יכול להפר את הוראות החוק]. במקרה הזה ראוי להקיש מטלפונים שניתנים לעובד: בעוד שלטלפון הניתן ממקום העבודה [טלפון אישי] מותר למעביד לקבל את פירוט השיחות בתור מי שמשלם על אותן שיחות (ובמקרים חריגים, במיוחד לאור ההסכם, גם לשמור את תוכן השיחה), לטלפון הפרטי של העובד [זה שנמצא בביתו או זה שנרכש בכספו של העובד] אסור למעביד לצותת ואסור לו לבקש פירוט שיחות.

נותרת רק השאלה של "הסכמה במפורש" של העובד לחדור לתיבה האישית שלו במסגרת חוזה העבודה (שכן לפרטית אסור בכל מקרה), במקרה זה ברור שלא מדובר על תנאי שניתן ליישם במסגרת הסכם ההעסקה כאשר כתוב כי "לכל כניסה לתיבת דואר אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, נדרשת הסכמה מפורשת מצד העובד, ואם ביקש זאת העובד, יעשה הדבר בנוכחותו."

כלומר, דרושה הסכמה לכל כניסה ולא מדובר על מצב בו ניתן לחייב עובד מראש להסכים לכניסה גורפת.

לכן, ההסכם עצמו, למרות שנראה לאחרים אחרת בקריאה ראשונה, עושה חסד עם העובדים ועשוי להניב לנו מציאות חדשה, בה הפרטיות במקום העבודה מוכרת.

לפני שנה פחות יומיים, החליט בית המשפט בפנסילבניה (במסגרת הליך ביניים, כלומר לא החלטה סופית) כי כתובת IP לבד אינה עילה מספקת לקבלת תביעה על פניה. לדבריו "הדבר אפשרי שהנתבעת לא היתה המשתמשת המפרה [של זכויות יוצרים - י.י.ק]. בעת בחינת האפשרות לקבלת התביעה בצורה מהירה, בית המשפט חייב לקבל את המידע [לגבי כתובת הIP - י.י.ק] בצורה המטיבה עם הנתבעת. בעשותו כן, ביחד עם הכחשתה החוזרת של הנתבעת שהיא הורידה או הפיצה את ההקלטות במחלוקת במקרה זה, נוצרת מחלוקת עובדתית אמיתית. אם הנתבע יוכל להציג הוכחה שהוא לא היה המשתמש שזוהה על ידי הנתבעים, חבר מושבעים סביר יוכל למצוא שהוא לא אחראי להפרת זכויות היוצרים" (04-CV-2246 Motown v. DePietro, ההדגשות אינן במקור, י.י.ק). (תודה לריי בקרמן על השמירה העיקשת של מסמכים בקורא הרסס שלי)

אותה החלטת בית משפט מגלמת את בסיס ההתדיינות במשפטים אזרחיים (ולא פליליים, בהם אולי נדון בהזדמנות אחרת): הצדדים משחקים משחק של פינג פונג בנושא הראיות, התובע מציג ראיות שלכאורה אמורות לשכנע את בית המשפט שהנתבע עשה את שעשה, בית המשפט מקשיב ושואל את הנתבע מה עמדתו, הנתבע מציג את עדויותיו וראיותיו, ולאחר שזה עשה כן, השופט מחליט מי מהגרסאות נשמעת הגיונית. לתובע יש זכות, כמובן, לחקור את הנתבע על עדויותיו וראיותיו ולאחר מכן יכול להציג טענות שמפריכות את גרסת הנתבע.

לכן, אני חושב שהטענות שהובאו על ידי גל מור בכל הנוגע לתיק א 7667/03 נבות נ' גור הן לא בהכרח נכונות. עובדות המקרה בקצרה, לנוחיות מי שאין לו כח לקרוא (למרות שיש גם כתבה בדה-מרקר): יוסף נבות חשד כי מספר פרסומים בפורומים של אתר חבר'ה מהווים לשון הרע כנגדו. הוא הגיש תביעה נגד אילן גור בבקשה לחייב אותו ב150,000 ש"ח פיצויים על לשון הרע. במסגרת הדיון טען גור כי הוא לא כתב את הפרסומים המפרים ונבות ביקש מחבר'ה את כתובת הIP של המפרסם ולאחר שקיבל את כתובת הIP פנה לספקית האינטרנט לבקש את פרטי המשתמש שהחזיק בכתובת הIP. ספקית האינטרנט נתנה פרטי גולש מבלי שזו ערערה כלל על הסמכות ומבלי שנתבקש בית המשפט לדון בסוגיה (שימו לב שלשון הרע בפסק הדין עצמו היה גבולי ביותר וניתן על סמך ההחלטה הבאה של כב' השופטת:

מהביטוי לו היה מנהל בלי כתמים, משתמע כי לתובע כתמים בעברו. ביטוי זה יש בו כדי להשפיל ולבזות את התובע ולכן יש בו משום לשון הרע. לא כך הוא לגבי הביטוי "לו היה מנהל עם ביצים". ביטוי זה, אשר מתייחס לאומץ הניהולי של התובע, מהווה אמירת ביקורת על התובע ועל תפקודו כמנהל בעמותה ובהתחשב במעמדו של התובע כמנהל העמותה ובכך שמדובר בביקורת, אין לראות בדברים משום לשון הרע.

בהחלטה עצמה, למרות שלא נראה כך, יש פגיעה רצינית בגלל שלא התבקשו קודם חשיפת פרטי גולשים אלא הוגשה התביעה נגד אדם ורק אז התבקש הצו לברר האם זה האדם: העובדה שקודם כל הגיש נבות תביעה נגד גור וייחס לו את הפרסום כלל אינה רלוונטית לעובדה שהתבקשו כאן צווים לחשיפת פרטי גולשים במסגרת ההליך האזרחי שעשויים לפגוע בצדדים אחרים ולא ניתנה לאותם צדדים הודעה על כך, כמו גם להנתן בסטנדרט אחר לגמרי. האם אני יכול, כעת, לתבוע סתם פלוני-אלמוני שאני אבחר בתור זה שאני חושב שכתב עליי את הדברים המיוחסים ברשת ורק לאחר מכן לבקש את פרטי הגולש, כאשר זה מכחיש זאת? ואולי הלכת רמי מור (בר"ע 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט) בעצם ייושמה בצורה רעה כאן? בהלכת מור קבע בית המשפט שבכדי לקבל צו לחשיפת זהות גולשים יש להתבקש לסעד עיקרי (כלומר, יש להגיש גם תביעת לשון הרע או להצהיר כי זו עומדת להיות מוגשת), אולם, השאלה כנגד מי היא מוגשת היא שאלה מהותית.

דמיינו מצב תיאורטי לחלוטין בו ייתבע אדם ספציפי, נניח אותו גור, על פרסום מסוים שברור שלא הוא עשה; לאחר הגשת התביעה וכל המסמכים ולאחר שגור יכחיש (למרות שלנבות היתה את היכולת לדעת שזה לא גור בוודאות גבוהה), יתבקשו צווים לחשיפת הגולש שכן עשה זאת. גור לא יתנגד, וינתן צו כמו במקרה של אורן פרסיקו (בש"א 173154/07 אורן פרסיקו נ' שידורי קשת) ללא התנגדות הצדדים.

הדברים הלכאוריים שמיוחסים לגור לא היו מזכים את נבות בצו לחשיפת פרטי גולשים לפי המסננת המחמירה שנקבעה בהלכת סבו (הפ 541/07 יעקב סבו נ' ידיעות אינטרנט. באותו מקרה, למרות שיוחסה לתובע שחיתות ציבורית, נקבע כי היתה לו ההזדמנות לענות על כך וכן היה בדברים ביקורת ציבורית מותרת. במקרה של נבות נ' גור, מדובר במקרה שלא היה עובר אפילו את המסננת של הלכת פלונית (בש"א 4995/05 פלונית נ' בזק בינלאומי) שדרש כי "כדי לא לפגוע יתר על המידה בשימוש ברשת האינטרנט, יאפשר גילוי [של פרטי גולשים - י.י.ק] שעשויים להקים אחריות פלילית בגין לשון הרע". כלומר, בית המשפט שגה כאשר חייב את אתר האינטרנט חבר'ה ואת ספקית האינטרנט בגילוי המסמכים.

בית המשפט היה צריך, בטרם החליט לגלות את כתובת הIP ממנה פורסמה ההודעה כלל, לבחון האם מתקיימת העילה לחשיפת פרטי גולשים, מכשהיה רואה כי לא התקיימה אותה עילה, היה עליו לפסול את אותה בקשה ולדחות את כלל התביעה כיוון שלא הוכיח התובע אפילו ראשית עילה. בית המשפט, אם היה נדרש לשאלה זו (כמובן), היה מוצא כי טעות בידו. טוב יעשה בית המשפט אם בפעמים הבאות לכשידרש לצווים דומים במסגרת הליך גילוי מסמכים יבחן את ההלכות הנוגעות לחשיפת פרטים ויוודא שאותה תביעה אינה סתם תביעת מעטפת על מנת להשיג את צו הגילוי בצורה שלא עוברת דרך הסטנדרטים שנקבעו בפסיקה.