אחד מהסעיפים הנשכחים מלימודי המשפטים הוא סעיף 10 לפקודת הנזיקין. סעיף זה, קצר וממצה, קובע כי "תאגיד לא ייפרע פיצויים בשל עוולה אלא אם גרמה לו נזק". משמעות סעיף זה היא ברורה: תאגיד, כלומר חברה בערבון מוגבל, עמותה, אגודה שיתופית או שותפות, לא יהיו זכאיים לקבלת פיצוי, גם אם הפרו חובה חוקית כלשהיא כנגדם, אלא אם נגרם להם נזק; הטקסט הפשוט והקריא בסעיף שולל את הפיצויים ללא הוכחת נזק שנקבעו בשלל חוקים, החל מחוק איסור לשון הרע, חוק זכויות יוצרים, חוק עוולות מסחריות וחוק הגנת הפרטיות (לחוק הגנת הפרטיות נשוב עוד רגע קט).

אלא שחוק בצד אחד והלכה פסוקה בצד השני; במספר מקרים החליטו בתי המשפט לסטות מהכלל הקבוע בסעיף 10. במקרה אחד קבע בית המשפט כי "לדעתי, סעיף 7א. לחוק איסור לשון הרע קובע הוראה מיוחדת (lex specialis) אשר גברה על ההוראה הכללית שבסעיף 10 לפקודת הנזיקין. כשם שאדם איננו צריך להוכיח נזק בשל פגיעה בשמו הטוב, כך גם תאגיד לא צריך להוכיח נזק בגין פגיעה במוניטין העסקי שלו" (תא (ת"א) 2556-04 Burbank Animation Studios Pty Ltd נ' קלסיקלטת בע"מ, וכן בתא (חי') 7150-08 עיריית עכו נ' שמואל כהן, תא (י-ם) 5950/06 או.קיי קורסים נ' האוניברסיטה העברית בירושלים, תא (ת"א) 169967/02 סל קליניק בע"מ נ' אטרקט סחר בע"מ בו נפסק פיצוי הרתעתי, בשא (ת"א) 188946/04 הוצאת עיתון מעריב בע"מ נ' עיריית רמלה, תא (ת"א) 188534/02 אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ נ' ניידרמן-פינקלשטיין, תא (ת"א) 70402/00 גלוב קונטרקטינג אינק ח.ז. – בפירוק נ' בנק לאומי לישראל בע"מ. לדוגמא, בתא (ת"א) 27479/06 פילי שמואל נ' ב.ידי.אי. ביזנס דאטה ישראל בע"מ נקטה השופטת בגישה מעניינת, שאומצה בעוד מספר פסקי דין, וקבעה כי פגיעה בשם הטוב היא נזק לכשעצמה, וככזו זכאית לפיצוי.

מנגד, יש לא מעט החלטות שקבעו כי שאלה זו עדיין לא הוכרעה ויש לעיין בה בעתיד, או בשלב הוכחת הנזק (תא (י-ם) 2376-08 הוועידה לתביעות חומריות של יהודים גרמניה נ' גיא מרוז, תא (ת"א) 62744/04 פרופ' יורם בוקר נ' העולם הזה, תא (י-ם) 1452/96 הארגון למימוש האמנה לבטחון סוציאלי נ' ידיעות אחרונות בע"מ), בתא (ת"א) 31416-04-10 כלב מאיירס, עו"ד נ' ארגון "יד לאחים" קבע בית המשפט הסדר יפה וקבע כי ידרש על התובע להוכיח את נזקו בטרם יהיה זכאי לפיצוי, כלומר: שלל את היכולת להפרע ללא הוכחת נזק ובמספר מקרים (תא (י-ם) 10780/06 בנה קינך בע"מ נ' חן (גרייס) פרין, שהטענה עלתה בסיכומי הנתבעים וגם בתא (חד') 5741/04 המטען שירותי מידע מקוון בע"מ נ' שאול רותם) דחה בית המשפט את התביעה מסיבות אחרות וכך לא נדרש לדון בשאלה.

מנגד, במיעוט של החלטות דחה בית המשפט תביעות אך ורק על סמך סעיף זה (תא (פ"ת) 10967-02-09 לב העיר הרשת המקומית בע"מ נ' עיריית פתח תקוה, תא (י-ם) 8069/06 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' אריה גור, תא (נצ') 643/97 חברת ארמון ההגמון [קסר אלמוטראן] בע"מ נ' מועין ח'ורי (שניתן בלא התייחסות לפיצוי ללא הוכחת נזק), תא (י-ם) 12089/03 אליאס מוזס נ' טכ תב דוקיומנטיישן בע"מ, תא (י-ם) 21639/00 בית הג'ונגל בע"מ נ' עוז – עמק החיות הקסום בע"מ).

כלומר, ניתן היה, מקריאה ראשונה, לחשוב כי הוראות סעיף 10 לפקודת הנזיקין לא חלה במקרים של פיצוי ללא הוכחת נזק; אלא שלצורך כך יש להדרש לשתי בעיות קלות: הראשונה היא פשוטה, והיא ששלל התביעות כאן מתבססות רק בעילה של לשון הרע, וגם אז טוענת כי עצם הפגיעה בשם הטוב היא הנזק שמזכה לפיצוי; כלומר, נוצר מבחן דו שלבי שאומר: ראשית, הוכח נא כי נגרם לך נזק לשמך הטוב, ולאחר מכן, תהא זכאי כתאגיד לפיצוי. זוהי גישה שמוציאה את המבחן המקורי מהקשרו, כאשר זה דרש כי יוכח נזק לשם הטוב, ועצם הוכחת הנזק דורשת ראיה חיצונית כלשהיא (עא 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ).

הבעיה השניה היא שמלוא ההלכות הללו אין השפעה על עוולות שאינן לשון הרע: כלמר, הן התיקון לחוק לשון הרע שהוסיף את סעיף 7א המאפשר פיצוי בלשון הרע ללא הוכחת נזק והן חוק עוולות מסחריות הוחקו בשנת 1999; שניהם קובעים כי הפרת החוק היא עוולה בנזיקין וכי הוראות פקודת הנזיקין תחול עליהן (סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות). למרות זאת, לא הועלתה הטענה לגבי סעיף 10 באף אחד מפסקי הדין הנמצאים במאגר נבו, למרות שרוב התביעות לפי חוק עוולות מסחריות הן על ידי חברות בערבון מוגבל (ורק לדוגמא: תא (ת"א) 2051-04 ש. אנגל מהנדסים בע"מ נ' ירון קרני, תא (ת"א) 2960-00 Gianni Versace S.p.A נ' ורסצ'ה 83 בע"מ) וכך גם בענייני זכויות יוצרים (תא (ת"א) 2556-04 Burbank Animation Studios Pty Ltd נ' קלסיקלטת בע"מ, לדוגמא).

בחוק הגנת הפרטיות, מנגד, ישנה קביעה פוזיטיבית בסעיף 3 כי החוק לא חל על תאגידים. קביעה זו הביאה להלכות ברורות (רע"א 2940/10 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלג ואח', ע"א 7151-10-09 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלד) שקבעו כי החוק ברור דיו כדי לא לחול על תאגיד ולא נדרשו להתפלפלות כמו בעוולות לשון הרע. השבוע ניתנה החלטה נוספת, בת"א 17024-09-09 גל-על מוצרי שתיה בע"מ ואח' נ' תנה תעשיות (1991) בע"מ ואח' שלא רק הרחיבה את הסוגיה, אלא קבעה כי עוולות לפי חוק המחשבים שנספחות לחדירה לפרטיות גם הן אינן מזכות בפיצוי, ודחתה את היכולת של חברה שמחשביה נפרצו במסגרת פרשת הסוס הטרויאני לקבל פיצויים.

כך, ניתן לראות כי דווקא במקרים בהם אין הוראה ספציפית הקובעת כי החוק מוחרג, כמו בחוק זכויות יוצרים וחוק עוולות מסחריות, לא הועלתה הטענה כי לתאגיד אין יכולת לתבוע ללא הוכחת נזק; כאן דווקא קיימים סיכויים טובים יותר. אם בפרשת ביזנס דאטה נקבע כי נזק כולל גם פגיעה בשם הטוב כיוון שסעיף 2 לפקודה קובע פגיעה בשם הטוב כנזק, הרי שבמקרים בהם הופרה זכות יוצרים אין קביעה קונסטרוקטיבית כזו. לכן, היה נכון לראות כי בעשרות תובענות בזכויות יוצרים בהן התובעת היא תאגיד תועלה הטענה; אולם, לא כך.

ראוי שבית המשפט יתן את הדעת בנוגע לסעיף זה, ככל שהוא ברור, פעם אחת ויקבע הלכה ברורה לגבי מה נכנס בכנפי סעיף 10 ומה לא; אלא שהשאלה הופכת להיות מסובכת ככל שהסעיף פשוט: מהי מטרת הפיצוי ללא הוכחת נזק והאם מדובר בסעיף הרתעתי, עונשי או בסעיף שנועד לפצות על פגיעה שאינה ממונית.

[פורסם במקור]

לעיתים, השינוי בפרקטיקה של יצירת תוכן ושיתופו מחלחלים עד לבית המשפט ומצליחים לייצר שינוי אמיתי בתפיסה. כך היה בהחלטה שניתנה לאחרונה, שקבעה כי העתקה של מספר משפטים מתוך מאמר אינה בהכרח הפרת זכויות יוצרים כיוון שלא מדובר ביצירה הזכאית להגנה.

החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע ברע"א 39695-05-10 שלומי נהון נ' רותי נוריאל ממשיכה מגמה הקיימת בפסיקה להצר את זכויות היוצרים למען חירות הביטוי; קדמה לה ההחלטה בת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ וע"א (ת"א) 178/79 הלינגר נ' אסתרון, פ"מ תש"ם (ב) 52. המקרה בעניין נהון היה פשוט: התובע טען כי הנתבעת העתיקה קטעים ממאמר מאתר האינטרנט שלו בנושא איטום לאתר האינטרנט שלה. בית המשפט לתביעות קטנות פסק כי (ת"ק 2437/08 שלומי נהון נ' רותי נוריאל) למרות שמדובר בהעתקה, הרי שבמקרה הנדון אין מדובר בקטע הראוי להגנת זכויות יוצרים. בית המשפט המחוזי, בערעור, אישר את ההחלטה ופסק כי "לא מצאתי כל מקוריות בדרך הצגת המידע, שנדמה כי הוא טריוויאלי למדי, ואינו מבטא ייחודיות או ביטוי אישי. לפיכך, משכנקע כי אין מדובר ביצירה מקורית ומוגנת, אין צורך לדון בשאלת הפרת זכות היוצרים או בנגזרותיה".

הפעם לא החליט בית המשפט ליישם את הוראות סעיף 4 לפקודת הנזיקין ולקבוע כי לא כל הצגה של מידע ראויה להגנה, אלא יש עניינים אשר "אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך"; אלא קבע כי אין זכויות יוצרים בטקסט קצר ופונקציונאלי. בעצם, בית המשפט הרחיב את הגישה הפונקציונאלית שהגדירה כב' השופטת דרורה פלפל בא 2469/02 Hasbro נ' לי-דן (אושרר חלקית, לנושא הנזק בעליון: ע"א 4740/08 לי-דן נ' Hasbro) שקובעת כי אם ישנה דרך להציג רעיון או דיעה מסוימת ביותר מדרך אחת, תחול עליו הגנת המקוריות. החלטת בית המשפט חשובה לא כיוון שהיא מצמצמת את המקוריות אלא כיוון שהיא מרחיבה את היקף ההגנות על שימוש ביצירות של אחרים.

אם עד כה, ההגנה העיקרית בזכותה יכל משתמש לחסות היא שימוש הוגן (וראו, לדוגמא, ת"א 7648-09-08 סמדר כץ נ' בן ציון רוטמן) הרי שכעת ניתן באמת לטעון כי כמו שלא כל הרעדת מיתרי הקול, וכי "לא כל קרקורים הבוקעים מחדיר בטן, זכאים לחסות תחת הגנת זכויות יוצרים" (בהסתמך על בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור) וכי לא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון). ההנחה היא כי על היוצר להוכיח כי היצירה שהוא מנסה להגן עליה ראויה להגנת זכויות היוצרים.

הגבלת ההגנה היא צורך מתחייב מהשינוי באופי היצירה (Elkin-Koren, Niva, Tailoring Copyright to Social Production (August 20, 2010). Theoretical Inquiries in Law, Vol. 12, 2011) ובהתחשב בכמות התוכן הנוצר. הרי לא כל תמונה של פקצה בפייסבוק תהא זכאית להגנת זכויות היוצרים ולא בטוח שכל שימוש בכל יצירה יהיה חייב לעבור דרך המסכת המייגעת של זכויות היוצרים.

לקריאה נוספת: (1) זכויות יוצרים על גיבוב [תיאוריה בלי ביקורת]; (2) כץ נ' רוטמן: על שובו של השימוש ההוגן התרבותי.

[פורסם במקור]

החלטת בית הדין לעבודה בנושא ס"ע 233-07-10 וואן מוצרי תוכנה בע"מ נ' יהב ואח' היא מעניינת במיוחד לאור מסקנתו הסופית של בית הדין. צור יהב היה עובד בחברת One אשר עסק בשיווק של מערכות מחשוב מסוימות מאוד, בחודש יוני 2010 הודיע יהב כי הוא מתפטר ועובר לעבוד אצל SmartX, מתחרה של One, אשר התחילה באותה העת לשווק את המוצרים המתחרים. ביום 17.06.2010 שלח צור, ככל הנראה בטעות, הודעת מייל שהיתה אמורה להגיע למעסיקתו החדשה וכותבה למעסיקה הישנה וכללה מצגת ורשימת לקוחות. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 20.06.2010, שהיה יום ראשון, התבקש יהב למסור את מחשבו האישי לבדיקה.

בית הדין נדרש לשאלה האם מותר היה לחפש במחשבו האישי של העובד; לצורך כך הוא אזכר שתי החלטות שניתנו על ידי בית הדין לעבודה ונמצאות בערעור (עב 010121/06 טלי איסקוב נ' הממונה על חוק עבודת נשים ו‫עב' 1158/06 רני פישר נ' אפיקי מים) וכן את ההחלטה בנושא של עמר"מ 13028/09 בנימין אליהו נ' עיריית טבריה בה נדונה שאלת החיפוש במחשבו של עובד עירייה; אולם, בית הדין לא אזכר את ההחלטה בה"פ 1529/09 חן בת שבע ואח' נ' יוני בן זאב. חשיבות האזכורים, אולם, לא היתה משמעותית כאשר נכנסים לעומק המקרה. השאלה האם לאפשר חיפוש במחשבו של העובד עלתה, ולהערכתי הוחלטה, בצורה שגויה.

בית המשפט פסק כי יש לאפשר למעסיק לחפש בקבצי המחשב של העובד מסיבה ברורה מאוד: העובד מבין במחשבים. בפסיקתו קבע בית הדין כי כיוון שהעובד נועץ עם עורך דין בטרם מסירת המחשב, ובעקבות מומחיות העובד במחשבים, יש לאפשר את העיון בחומר:

בפרק הזמן בין יום חמישי, שבו התגלה המייל שנשלח לסמרט-איקס, לבין יום א' שבו התקיימה הפגישה עם גולדשטיין, וכן מיום א' בצהריים, מועד הפגישה ועד להחזרת המחשב, היה ליהב די זמן על מנת למחוק קבצים אישיים שלו מהמחשב של וואן. יהב הוא איש מחשבים מנוסה. יש להניח שידע כי החזרת המחשב לוואן משמעה בהכרח שוואן תחדור למחשב על מנת לדעת אילו עוד מסמכים ניסח יהב עבור סמרט-איקס וכן אילו מסמכים נמצאים במחשבו ושייכים לוואן. על פי עדותו של יהב, נפגש לפני מסירת המחשב עם עורך דין. לא מן הנמנע שדנו גם בדרישת וואן להחזיר אליה את המחשב מיידית ובמשמעות הנובעת מכך, לרבות האפשרות שוואן תעיין בקבצים המצויים בו ובאלה שנמחקו.

לו היה מעוניין למנוע מוואן לעיין במחשבו, יש להניח שהיה מוצא את הדרך להודיע זאת לוואן, בין בעת מסירת המחשב ובין בפניה ליפתח קליימן או לארז גולדשטיין. יהב לא עשה כן אלא מסר את המחשב ותו לא. המקרה שבפנינו שונה בתכלית השינוי מזה שנדון בבית המשפט המחוזי [פרשת בנימין אליהו - י.ק]. שם נעשה חיפוש במחשב של העובד, בהסתר, ללא שהעובד ידע שמישהו בודק את המחשב שלו. כאן נמסר המחשב לוואן ביודעין, לאחר היוועצות של יהב עם עורך דין ולאחר שהיתה ליהב שהות למחוק ממנו קבצים אישיים ואף מחק.
הובהר בדיעבד שהיתה הצדקה לבדוק את המחשב, שכן התברר שיהב מחק ממנו גם מסמכים שהיו דרושים לוואן, במסגרת המשא ומתן שלה עם ג'טרו (הדברים יפורטו בהמשך).

כלומר, בית הדין לעבודה פוסק כי ניתן לחפש במחשבו של העובד כיוון שניתנה לעובד ההזדמנות להשמיד נתונים ומידע, וכיוון שהיה יכול לפעול על מנת לא למסור את המחשב. במחשב, לפחות לפי עדותו של יהב, היו נתונים אישיים, תמונות ומידע אישי יקר; כלומר, לא מדובר בקריאת דואר אלקטרוני על ידי המעביד או נסיון אחר לחפש במידע, אלא בהחזקה של מידע אישי שלא בהסכמת העובד.

החלטת בית הדין, כאילו בהבנתו, בפנייתו לייעוץ מקצועי ובמחיקת חומר אישי מהמחשב ניתן לעקוף את דיני הגנת הפרטיות ודיני הקניין, עד כדי כך שניתן לאפשר חיפוש במחשב אישי של אדם אינה עומדת בקנה אחד עם עקרונות חוקתיים. ההחלטה יוצרת גם מדרג נורמטיבי שונה: מי שאינו מנוסה במחשבים, אינו מקבל ייעוץ משפטי ואינו מוחק מידע, יהיה זכאי להגנה. בכך יש כדי להרתיע את ציבור העובדים מלקבל ייעוץ בנוגע לזכויותיהם.

כיוון שמדובר בבקשה לצו זמני, אני רוצה להאמין שבית הדין עוד ישנה את החלטתו ויפסוק בצורה שונה, אולם יש להזהר במקרים מסוג זה מלאפשר לשנות את ההלכה הקיימת על ידי אבחון מיותר. מעבר לכך, בית הדין היה יכול להגיע לתוצאה הזהה על ידי אי מתן החיפוש, כיוון שהוא בעצמו פסק כי המידע היחיד הרלוונטי נשלח כבר בטעות לOne.

לכן, אין אלא לחכות להחלטה בנושא טלי איסקוב בבית הדין הארצי.

[פורסם במקור]

לכבוד:
מר מרדכי מרדכי, מנכ"ל משרד התקשורת.
מר ניצן חן, יו"ר מועצת הכבלים והלווין.
בדואר.

הנדון: הסדרת שידורי וידאו באינטרנט, הזמנה להצגת עמדות.

מכובדי,
בהמשך לפנייתכם לציבור מיום 23.03.2009 הקוראת לציבור להציג עמדות בנושא הסדרה של שידורי וידאו באינטרנט, אני מתכבד להציג בפניכם את עמדתי. למען הסר ספק, נייר עמדה זה מוגש כאדם פרטי הבקי בתחום המשפט ולא מייצג את דעותיהם של מי מלקוחותי.

ראשית דבר, עליי להבהיר כי, לעמדתי, אין זה ממקומה של מועצת הכבלים והלווין או של משרד התקשורת להסדיר שידורים על רשתות תקשורת פרטיות: התפישה כי מקומו של הרגולטור הוא להסדיר את התכנים ולא את ערוצי התקשורת שגויה שכן רגולציה על שידורי טלויזיה לא נועדה לחנך את הציבור, אלא לשלוט בתדרים המוגבלים שהוקצו על ידי המדינה.

בעבר, תקופה בה היו תדרים מוגבלים, היה ראוי לראות כי אותו ספקטרום של גלי רדיו ימצא בשליטתה הבלעדית של המדינה וזו תדאג לניצול ראוי של הספקטרום שעומד בקנה אחד עם הקצאת המשאב המדינתי לטובת אותו ערוץ: המדינה יכלה לדרוש, כתמורה לכך שאדם פרטי מקבל רשות לעשות שימוש בנכסי הציבור, תשלום עבור השימוש, הגבלות על שידורים כך שיעמדו בקנה אחד עם אינטרסים ציבוריים ועוד. (וראו, Lawrence Lessig, Code v.2, Chap 12, וכן בג"צ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, תפ (י-ם) 4830/98 מדינת ישראל נ' יעקב כץ (פורסם בנבו))

לעניין זה פסק כב' השופט תאודור אור בעניין אורון כי "היות הספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל יוצר צורך לדאוג לכך כי מרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעותו וכן שיימנע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת. רואים אנו, כי תפקידו של הרגולטור בהקשר זה אינו טכני בלבד אלא מוטל עליו גם לדאוג למימוש עקרונות מהותיים".

בהערת אגב, יאמר כי אם לרשות שלטונית כלשהיא היתה אמורה לקום סמכות, היתה זו למועצה לביקורת סרטים ומחזות. לפי פקודת סרטי הראינוע – 1927, לה הסמכות להתיר הצגת סרטים וכן "אסור להציג כל סרט ראינוע אלא אם כן נתאשר להצגה וסומן ע"י המועצה" כאשר "רואים סרט כאילו הוא מוצג כשמציגים אותו לראוה לשני בני אדם או יותר, לרבות המכונן של מכונות ההצגה, בכל שעשוע ציבורי" (סעיף 4 לפקודה). אשר על כן, אם לרגולטור כלשהוא ישנה סמכות בתחום זה, הרי שמדובר בסמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, ואין זה ממקומה של המועצה לשידורי כבלים ולווין להתערב בסמכות זו.

באינטרנט, רשת בה בה אין הגבלת תדרים, אין כל צורך בהגבלות מסוג זה. הנושא העומד לדיון, רגולציה של שידורי וידאו ברשת, אינו עניין של הקצאת תדר בספקטרום שהוא רכוש הציבור אלא התערבות נטו בחירות הביטוי. האינטרנט היא נחלת הכלל בצורה הרחבה: של שימוש לא מוגבל ומבלי לפגוע באחר בעקבות שימוש זה (כאשר הקמת אתר אינטרנט על ידי אחד אינה מפריעה להקמתו על ידי אחר). לכן אין בעיה הדומה ל'רדיו פיראטי' ברשת, בה נתפסים תדרים או חסרה השמעת הדעה האחרת, ולא אמורה להתקיים בעיית רגולציה. כל התערבות בביטוי עשויה לצור הגבלה על הפלורליזם, הקיים ונובע מאופיה הדמוקרטי של האינטרנט; לעניין זה ניתן להתייחס לפסיקת בית המשפט בעניין אורון: "בריח התיכון של חופש העיסוק הוא עקרון השוויון בין מתחרים. התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר אינו מוענק לאחר או המצרה את צעדיו של אחד באופן שאינו מוטל על מתחרהו, מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק" (עניין אורון, פסקה 26).

לרגולטור בעניין זה שני כובעים: שמירה על התחרות החופשית (והפלורליזם) ושמירה על הסדר הציבורי, כדבריו של כב' השופט נועם סולברג בעניין כץ הנ"ל. כב' השופט סולברג הבהיר כי הסמכות נובעת מהכח של תחנות פיראטיות לבצע "הפצת מסרים לציבור הרחב, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק הרשות השנייה והמכרזים שיצאו מכוחו, וללא כל מגבלה בכללי אתיקה ביחס לתוכניות ולפרסום".

כלומר, לאחר שהסקנו כי הסמכות להגבלת תדרים והגבלת שירותים אינה יכולה להיות בסמכות המועצה לשידורי כבלים ולווין מהבחינה המהותית, ניתן (למען ההסבר) להבהיר גם כי אין מקום להדרש להגבלות מבוססות תוכן.

כל זאת בטרם בכלל נדון בעניין הסמכות הטריטוריאלית: חלק נרחב מהשידורים אינם קשורים כלל לישראל ואינם נובעים מישראל, וההסדרה של ביטוי של מי שאינו כלל ישראלי היא חמורה לא פחות. לא רק שיכולת הפיקוח על השידורים תהיה מוגבלת וחסרת שיניים, אלא שעשויה להטיל חסמי סחר על ישראל ולמנוע מעבר חופשי של שירותים ומידע.

הרציונאל השני ברגולציה הוא שמירה על פלורליזם ומניעת חשיפה לתכנים אשר עשויים להיות פוגעניים, מטעים או פרסומיים היא בעייתית בין היתר כיוון שמדובר בהגבלות מבוססות תוכן. הגבלות מבוססות תוכן הן הגבלות על חירות הביטוי שנובעות מתוכנו של הביטוי ולא מצורתו (כאשר צורתו היא שידורו על ספקטרום ציבורי, ותוכנו עשוי להיות פוגעני לילדים). בעוד שבתי המשפט בישראל נדרשו להחלטה בנושא הגבלות מבוססות תוכן במרחב הציבורי המוגבל בתדרים (בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו), בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה (פורסם בנבו) בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור (פורסם בנבו)) כאשר מדובר היה על מרחב לא מוגבל, ציבורי מלא, נטו בתי המשפט לא להתערב בתכנים שאותם מנסים להעביר אותם גורמים אשר, לו היו מבקשים להתבטא באמצעות הספקטרום המוגבל, לא היו יכולים (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו), ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מ"ג(3), 840, בג"צ 5317/08 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (פורסם בנבו), וראו גם Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chandler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008).

ככל שהספקטרום יהיה מוגבל יותר, כך חובה על הרגולטור (או הקואזי-רגולטור) להתערב יתרה ולהבטיח את ההגינות בציבור. לדוגמא, כאשר מדובר בבטאון מקצועי של גוף המחזיק מונופולין על עיסוק מסוים, יטה הרגולטור להבטיח הגינות ואתיקה (וראו בג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מ"ט(2) 529), כאשר מדובר בספקטרום מוגבל לו ניתנים רשיונות, יטה המחוקק להתערבות, אך מועטה יותר (בג"צ אורון, בג"צ נטו, בג"צ קידום, וכן פסיקת בית המשפט של הסירקיט התשיעי ב07-16620 Video Software Dealers Ass'n v. Schwarzenegger) וכאשר מדובר בביטוי במרחב הציבורי הבלתי מוגבל, כמו הפגנה, יעדיף הן המחוקק והן בית המשפט לא להגביל את חירות הביטוי אלא בצורה הדרושה על מנת לשמור על  שלום הציבור (בג"צ 5317/08 הנ"ל) עד כדי כך שיורה על המדינה להבטיח את קיומה של חירות הביטוי אף באמצעים פוזיטיביים ויורה למדינה להוציא הוצאות על מנת לשמור על חירות זו (בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, וכן אייל גרוס, בג"צ מאחל רפואה שלמה, 26.12.2006, "המשתה")

האינטרנט אינה ספקטרום מוגבל; החירות של כל אדם להקים ברשת אתר ולשדר ממנו תכני וידאו היא חירות שלא ניתנת למדידה או להגבלה, במיוחד בעידן בו אין כל הבדל בין שידורי וידאו, אודיו, אנימציה וטקסט. היכולת של המועצה לשידורי כבלים ולווין להבחין בין שידורי וידאו לבין מה שאינם שידורי וידאו הינה מוגבלת ביותר: לשם דוגמא, האם באנר פרסומי המציג אנימציה של 10 שניות הינו שידור וידאו ברשת? האם 30 שניות הופכות לשידור ברשת? האם קובץ הנפשה בגודל של 200 פיקסלים הינו וידאו? אכן, למתוח את הגבול על "מהו וידאו" אינו העניין; במיוחד כאשר הדין הכללי קובע איסורים על פרסומים לפי תוכן, ולא לפי צורה.

הטלה של פיקוח או חובת רישוי על שידורי וידאו יטילו גם עלויות וחסמי כניסה על ביטוי מותר וחוקי כאשר אין כל צורך בפיקוח עליו, ולהגביל את חירות הביטוי של בעלי אתרים שלא לצורך.

לכן, אין מקום להגביל את השידורים ברשת על פי צורתם, אלא על פי תוכנם; כל תוכן שיופץ שנוגד את חוקי המדינה כפוף לדין הכללי: איסורים על פרסומי לשון הרע, איסורים על הטעיית צרכנים, איסורים על פגיעה בפרטיות ואיסורים על פרסומי תועבה, כולם מצויים כיום בדין ונאכפים כאשר ישנה עבירה על החוק. אין כל מקום לקחת איסורים אלו ולהטילם על אזרחים שמעוניינים לקחת את חירות הביטוי ולהשתמש בה לקדם את שאיפותיהם הפוליטיות, עסקיהם או מאבקיהם הציבוריים.

בתקווה לכך שאפול על אזנים קשובות,

יהונתן י. קלינגר, עו"ד.

[פורסם במקור]

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

"מימד הפגיעה בפרטיות הכרוכה בשליפה שלא כדין של פרטים ונתונים אישיים ממאגר מידע ממוחשב בשירות המדינה מעצים את הפגיעה הנובעת מהפרת כללי המשמעת, ומשווה לה מימד של הפרת ערך חוקתי. יתר על כן, בהקשר שלפנינו, הפגיעה בפרטיות אינה מסתכמת בפגיעה באותם פרטים שנעשה שימוש בנתוניהם. היא מגלמת נזק רחב יותר לאינטרס הציבורי בפגיעתה באמון הציבור ברשויות המדינה, האמורות לשמש נאמן הציבור בקבלת מידע ונתונים שחלה עליהם חובת סודיות, ולעשות בהם שימוש אך ורק על-פי המותר מכוח הדין. הפרת חובת הסודיות כאמור, מעבר לפגיעתה בפרטיות האדם שנעשה שימוש בנתוניו האישיים שלא כדין, מערערת את אמינותה של הרשות הציבורית בעיני הציבור, ועלולה לפגוע ביכולתה של הרשות לקבל ולרכז בידיה בעתיד נתונים חיוניים הדרושים לביצוע תפקידה. נזקי ההפרה משתרעים, אפוא, על הפרט ועל הכלל כאחד, וחומרתם רבה". (כב' השופטת אילה פרוקצ'יה, עשמ 3275/07 שמואל ציילר נ' נציבות שירות המדינה)

השלכות הרוחב של פסק הדין בנושא שמואל ציילר הן דווקא מצויינות. ציילר, עובד במס הכנסה, "הועסק כמפקח שומת מקרקעין באגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר", והואשם בשליפת מידע ממחשבי רשויות המס על מנת לחקור נישומים שאינם בתחום סמכותו. "לטענתו, הוא שלף מידע ממאגרי המחשב של רשות המס לצורך חשיפת שחיתויות, וכאמצעי להגיע לגביית מס אמת, מתוך דאגתו הכנה לקופת המדינה. כאשר התעורר חשדו לגבי עסקאות מסויימות שבוצעו או ביחס לנישומים מסויימים שנתוניהם העלו סימני שאלה, נהג לערוך בכוחות עצמו בירור פנימי מקדים תוך שימוש במאגרי המחשב" (הציטוטים מתוך פסק הדין, ההדגשות אינן במקור – י.ק)

הייחוד בפסק הדין ציילר הוא ההבנה של בית המשפט בנושא רגישות המידע נמצא במאגרי מידע. בית המשפט מסביר שהשימוש במידע אינו יכול להעשות תוך כדי פגיעה בפרטיות, גם אם המטרה היא ראויה: "עובד ציבור הנתון למערכת כללי משמעת מחייבים אינו אדון לעצמו לחרוג מהם ולהפר אותם, בין אם תכלית ההפרה נועדה לקדם ענין פרטי, ובין אם היא נועדה לקדם אינטרס ציבורי כזה או אחר הנראה בעיני העובד חשוב וראוי".

אולם, הבעיה בפסק הדין ציילר היא התוצאה שלו; על פניו, הפר ציילר זכויות חוקתיות, פגע במידע רגיש והפר כללי משפט, הפך לאדון ולקח את סמכויות המדינה לידיו. ומה ענשו של ציילר? "בגזר הדין הוטלו עליו, על-פי הסדר בין הצדדים, אמצעי משמעת של נזיפה חמורה, וכן הוחלט כי המערער יעזוב מיוזמתו את שירות המדינה ויצא לקצבה עם מלוא זכויותיו. פרישה זו, כך נקבע, תיכנס לתוקף תוך חודש לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון על הכרעת הדין, אם יידחה הערעור."

כעת צריך להבין את ההליך המשמעתי: ההליך המשמעתי אכן חמור ואותו עובד סיים את עבודתו במדינה, אך זה לא נענש בסנקציות הפליליות הקבועות בחוק הגנת הפרטיות (וראו תוצאה זהה בעשמ 7797/07 צוריאל מימון נ' נציבות שירות המדינה בו עובד מדינה השתמש לצרכים פרטיים במאגר מידע ולא הוכנס לכלא). הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מבהירות כי הליכים משמעתיים אינם מונעים הליכים פליליים, אולם נדמה כי במקרים אלו, חרף ההרשעה בהליך המשמעתי, הנוהג הוא לא להעמיד להליכים פליליים (וראו בג"צ 15/57 יעקב צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, עשם 4193/06 משה חי כהן נ' נציבות שירות המדינה). בפועל, הכלל הוא שכל עוד ישנו הליך פלילי, ההליך המשמעתי מוקפא. אולם, כאשר לא נפתח הליך פלילי, יכול להווצר נוהג בו לא יועמדו לדין העבריינים.

כלומר, בפועל מדובר בעובד מדינה מושחת שעשה שימוש במידע שלא כחוק (או במקרה מימון לצרכיו הפרטיים) אך לא יענש במישור הפלילי. למרות שהעונש יכול להגיע למאסר בפועל, מעדיפה המדינה לטאטא את העבירות מתחת לשולחן ולולא היו בוחרים הנאשמים בכלל לערער, אף אדם לא היה מודע לעבירות הפרטיות המתרחשות במדינה.

בפועל, למרות המילים היפות של בית המשפט העליון בנושא ציילר, שעשויים להשליך על הליכי הגנת פרטיות כיום בבתי המשפט, העונש שהוטל על ציילר הינו בדיחה שלא הולמת את חומרת מעשיו, והמדינה יוצאת נשכרת פעמיים: הן בעקבות יכולתה לגבות כספים נוספים ב"זכות" עברתו של ציילר (והשוו רע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים) והן ציילר, ששומר על זכויותיו הפנסיוניות ולא נפגע כמעט. אכן, לשופטת פרוקצ'יה לא היתה היכולת להחמיר בענשו של ציילר, אך טוב היה לו היתה מבהירה שראוי כי משטרת ישראל תפתח גם כן בחקירה לאור ההרשעה.

[פורסם במקור]

בבשא (ת"א) 17537/07 ארתור פרנק נ' אולסייל. קום בע"מ נתן בית המשפט צו האוסר על אתרי אינטרנט מסוים לערוך שינויים הנוגעים למכירות פומביות שנערכו על ידיהם. הרקע לאותו צו היה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה שאתרי המכירות הפומביות בישראל מעוותים את תוצאות המכירות בצורה שיטתית. באותו המקרה, לתובעים הייצוגיים לא היתה כל דרך להוכיח אחרת אלא על ידי עיון ברשומות ממוחשבות אצל שלל הנתבעות. התובעים הציגו ראיות דיות כדי לקבל את התביעה כייצוגית ובית המשפט נעתר לבקשתם.

אולם, התובעים לא ביקשו "צו אנטון פילר". אותו צו הוא צו הרסני שמשמש כנשק יום הדין ומאפשר לתובע לתפוס את הנכסים שנמצאים אצל הנתבע לפני תחילת ההליך על מנת לבדוק אותם ולמנוע אפשרות שהראיות יועלמו. במידה והיה מתבקש צו כזה, היה על בית המשפט לשקול לא מעט שיקולים חוקתיים כגון זכותם של אתרי המכירות לקניין, סודותיהם המסחריים והאפשרות לפגיעה בחופש העיסוק (בשא (ת"א) 3792/06 ברונו אינטרנשיונל בע"מ נ' יצחק גור) כאשר "צו מעין זה הוא פולשני במהותו, ויש בו משום פגיעה רבה בפרטיותו של אדם. בית הדין ישקול בזהירות רבה אם להיעתר לבקשה למתן צו מסוג זה, והוא יעשה כן רק לאחר שיווכח כי ישנן בפניו ראיות לכך שבחזקת המשיב מצויים מסמכים או חפצים מרשיעים, שיושמדו או ייעלמו לפני שיתקיים דיון במעמד שני הצדדים."

לא רק שצו זה ניתן מבלי שלצד הנפגע ישנה זכות להביא את דבריו בפני בית המשפט, אלא שאותו צו דורש ראיות חזקות על מנת לאפשר לבית המשפט לתת צווים רק במקרים בהם הוא כמעט משוכנע שהנזק שיגרם מאי תפיסת המסמכים גדול מהנזק שיגרם מתפיסתם.

למרות שאני בטוח שכך היה גם בברע (ארצי) 210/08 פלונית נ' פלונית שניתן לפני שלושה חודשים והותר לפרסום כעת, ואני בספק אם ההשלכות של פסק הדין מתירות פסיקה כל כך נרחבת. התובעת בעניין זה היתה אשה בהריון שלא התקבלה לעבודה באחת מחברות כח האדם הגדולות בארץ, ככל הנראה עקב הריונה. התובעת אספה פיסות ראיה רבות, לרבות תכתובות פנימיות של אותה חברת כח אדם, בהן נכתב כי כיוון שהיא בהריון אין להציע לה עבודה. התובעת ביקשה להגיש תביעה ייצוגית כנגד אותה חברת כח אדם, וביקשה לתפוס את מערכות המחשב של הנתבעת על מנת לקבל את המידע ממחשביה לפני שזו תעלימו (כאשר היא תגלה על קיומם של הליכים משפטיים).

בית הדין האזורי לעבודה דחה את בקשתה, אולם בערעור שהגישה לבית הדין הארצי זה נאות לתת לה צו לתפוס את החומר כיוון שזו הציגה ראיות רבות לכאורה לכך שהתקיימה הפליה (ולכן סיכויי התביעה גדולים) וכיוון שרוב הסיכויים שמרגע שיוודע לנתבעת על ההליך, זו תעשה יד אחת על מנת להעלים את המידע. כב' השופטת נילי ארד פוסקת, בצורה מוצדקת לחלוטין כי:

בענייננו, ההפליה הנטענת בקבלת נשים לעבודה מחמת הריון, נוגדת את ערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל, ומהווה פגיעה חמורה באינטרס הציבורי, בהיותה מנוגדת לתפיסות יסוד של החברה הישראלית. האינטרס הציבורי של הגנה על נשים בעבודה ועידוד שילובן במעגל העבודה מחייב מיגור התופעה של הפליית נשים בהריון בקבלה לעבודה. שלילת אופציה לעבודה מנשים הרות, כנטען בתביעה, הינה הפליה אסורה ופסולה, מנוגדת לעקרון השוויון ופוגעת בכבוד האדם של אותן הנשים אשר פנו בבקשת עבודה לחברה, והמערערת בכללן.

אולם תוצאה צודקת מצד אחד, והשלכות רוחב מצד שני. לכל החלטה טובה יש אח רע מאוד, האח שמאפשר שימוש באותו פסק דין למטרות פסולות. במקרה שלנו, דווקא להחלטה הזו יכולות להיות השפעה לא קטנה על עב 10126/06 טלי איסקוב נ' הממונה על עבודת נשים. באותו מקרה, כזכור (שנמצא כעת בערעור בפני בית הדין הארצי לעבודה), התיר בית המשפט לחדור לחשבון הדואר האלקטרוני של איסקוב על מנת להצדיק את פיטוריה. החלטה זו, והחלטות דומות עשויות לקבוע כי למרות שתיבות דואר אלקטרוני של עובדים הן אינן נקראות על ידי המעביד ואין לו זכות לחדור גם לתיבות פרטיות, לזה יהיה זכות לתפוס אותן במקרה שהוא חושד כי העובד פועל שלא כשורה.

(חשוב לציין שההחלטה נוגעת לצו אנטון פילר לפי תקנות סדר הדין האזרחי, ולא לפי חוק עוולות מסחריות כמו בפ"ד ברונו אינטרנשיונל, אולם יש להבין את הבעייתיות כאן).

הבעיה היא לא רק במקרים של דיני עבודה כמובן, אלא גם בסכסוכים אזרחיים הקשורים לקניין רוחני או מסחר יום יומי. כאשר כל סכסוך סטנדרטי ילווה בתפיסת המחשבים של צד מסוים (על מנת להוכיח שזה שלח מייל בתאריך ספציפי, לדוגמא, או שהוא לא שלח מייל באותו תאריך), עשויות להגרם פגיעות משמעותיות בפרטיות האזרחים עקב קדושת ההליך המשפטי.

אכן, צו אנטון פילר נועד לסייע לתובע במקום בו לנתבע יש את רוב המידע והוא יכול להעלימו במסגרת ההליך, אולם כפי שראינו כבר בפרשת אילן גור (א 7667/03 נבות נ' גור), הליך גילוי המסמכים בהליך האזרחי יכול להיות קטלני דיו.

במקרה של פלונית, בפני בית המשפט היו די ראיות כדי לנהל תובענה ולא היה צורך במחשבי הנתבעת על מנת להוכיח זאת. המידע שהתבקש נועד כדי לאפשר תובענה ייצוגית, כלומר להגן על אינטרס ראוי אחר מאשר זה של התובעת עצמה. טוב היה עושה בית הדין הארצי לעבודה אם היה מגביל את הצו דיו כדי לאפשר לתובעת לקבל את המידע, אך למנוע מצב בו העניין היה פוגע בקניינה של הנתבעת; במקרה הזה, כיוון שאפליה מסוג זה לעבודה היא גם עבירה פלילית, ראוי היה שמשטרת ישראל (על אגף עבירות המחשב המפואר שלה) היתה עושה נאמנה את עבודת התפיסה, במסגרת הליך פלילי, כשהתובענה הייצוגית נלוות אליה.