זה מתחיל בצורה אקראית לחלוטין, זוג ילדים, בחטיבת הביניים, הוא בכיתה ט', היא בכיתה ז'. הם מקיימים יחסי מין, כנראה מוקדם מהרגיל, אבל לחלוטין בהסכמה (ובערך כחוק). הם מצלמים את זה בסלולרי שלו והוא שומר את זה. עוברת שנה, עוברות שנתיים והסלולרי נגנב, בטעות. הילד מדווח לחברה על הגניבה ולא נורא. אלא שהסרט, ככל הנראה, יוצר לעצמו עותק ברשת ועצם קיום יחסי המין של הקטינים נמצא שם. אלא מה, יקומו המלעיזים מכאן ולכאן, חלק יטענו שצריך לצנזר את האינטרנט מתכנים "פדופיליים" (ונגיע לכך בהמשך) וחלק יזעקו שצריך לחנך את הנוער וללמד אותו מה ההשלכות. אבל אף אחד לא ידון בבעיה האמיתית שיש לנו כאן: הנער-ילד ביצע, לפחות לאורך תקופה מסוימת, אחזקה של פורנוגרפיית קטינים.

לאחרונה הוכרע הערעור בע"פ 7493/09 מדינת ישראל נ' פלוני, בו הפך בית המשפט את החלטת כב' השופט דן מור בפ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני בה נפסק כי צפיה בפורנוגרפיית קטינים באמצעות סטרימינג אינה אחזקת פורונגרפיית קטינים. אלא מאי? בית המשפט קבע שאחזקת התועבה היא חמורה. סעיף 214(ב3) לחוק העונשין קובע כי "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו – מאסר שנה".

אין יכולת למחוקק, או לרשויות השלטון להבדיל בין אחזקה של פורונגרפיית קטינים על ידי אותו פלוני, בגיר, לבין אותו נער-ילד שהחזיק את הסרטון שלו ושל חברתו. פורנוגרפיית קטינים היא פורונגרפיית קטינים. כמובן, למחוקק יש בעיה עם להגדיר אחזקה ותועבה. הבעיה היא שהמחוקק לא יודע מהי תועבה, ולא יודע מהי פורנוגפריה. אבל המחוקק בטוח יודע שכשילדים מקיימים יחסי מין (כחוק) אחד עם השני אין בעיה שהם ישמרו תיעוד. לכן, אולי המקום לשנות את "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין".

טול מקרה בו קטין יצלם עצמו בעירום וישמור על הסלולרי שלו את הצילומים. האם כאן יש מקום להרשיע אותו על עצם האחזקה? אחזקה לא מתקיימת במקרה כזה, שהרי אותו קטין כלל לא נפגע: כשבית המשפט אומר כי "באשר לטענתו של הסנגור, לפיה גם אם עבר פלוני את העבירה, לא נגרם כל נזק ואין מי שנפגע ממנה, שהרי מדובר בצפיה בסתדר חדרו מבלי שאיש רואה וממילא אין נפגעים, הרי שאיננו מקבלים טענה זו, והיא אינה מתיישבת עם הפסיקה ועם תכליתן ומטרתן של ההוראות העוסקות בהחזקה ובפרסום דברי תועבה", הוא מתעלם ממצב זה.

סוגיות קשות מביאות למצבים קשים, אבל אי אפשר להזדעזע מהאחזקה של פורנוגרפיית קטינים (ולקרוא לזה פדופיליה) כשזה common practice בקרב בני נוער.

[פורסם במקור]

"ססמא, כמו צירוף מספרים, נמצאת בתודעתו (mind) של החשוד ולכן היא עדות הנמצאת מעבר לאפשרות החקירה של חבר המושבים במשפט" (Boucher v. State, United States District Court for the District of Vermont, 2007 WL 4246473)

לפני מספר חודשים, עת דנתי בחוקתיות של חוק נתוני תקשורת, הבאתי בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מסמך המסביר מדוע מסירת נתוני תקשורת (שהם זרועו הארוכה על שיחו של אדם) מהווים חלק ממחשבותיו ועל כן מוגנים על ידי חסיון ההפללה העצמית. הועדה חלקה על דעתי ומסיבותיה בחרה לקדם את החוק כמו שהוא.

לאחרונה, כפי שפורסם בבלוג Volokh Conspiracy, בית משפט בארצות הברית נטה לקבל גישה יחסית דומה לגישתי ופסק כי אדם אינו מחויב למסור את ססמאותיו לשלטונות בעת חיפוש במחשבו שכן ססמא, כמו מחשבה, מוגנת מפני חדירה שלא כחוק לראשו של אדם.

סבסטיאן בושר חצה את הגבול בין קנדה לארצות הברית בחודש דצמבר 2006 עם מחשבו הנייד. מידע מודיעיני כלשהוא הביא את משטרת הגבולות לחשוד כי במחשבו של בושר מוחזקת תועבת קטינים, שאחזקתה והצפיה בה אסורה על פי חוק. בושר נעצר, ולאחר שהובהר לו כי זכותו לא לשתף פעולה עם הרשויות החוקרות פתח את מחשבו והזין ססמא על מנת לגשת לכונן קשיח שהכיל תועבת קטינים. לאחר שסגר את מחשבו, פג המועד בו הססמא היתה זמינה ולכשנדרשו רשויות החקירה לבחון את מחשבו לא היו מסוגלים לגשת לכונן הקשיח שהכיל את המידע.

רשויות החקירה פנו לבית המשפט, במסגרת החקירה, בכדי לחייב את בושר למסור את הססמא למחשב ולהציג בפני חבר המושבעים את התמונות שאוחסנו על המחשב (ונצפו כבר על ידי החוקרים) אולם זה טען כי זכותו למניעת הפללה עצמית חוסה על פרטים אלו ועל כן לא הסכים למסור את הססמא. בית המשפט (בערכאה נמוכה) פסק כי מסירת פרטים אלו תהיה פגיעה בזכותו להפללה עצמית ועל כן הכיר בזכותו לא למסור פרטים אלו.

חשיבותו של פסק הדין שנראה פשטני לכשעצמו היא עצומה. פסק הדין קובע, בעצם, מבלי לשים לב אולי, כי הצפנה היא זכות חוקתית ושבפועל כל מידע מוצפן יהיה חסוי תחת הגנה זו. המשמעות עשויה להיות רחבה יותר כאשר ההצפנה מגנה, לדוגמא, על כל נתוני התקשורת שלך או אפילו על כלל המידע השמור באתר אינטרנט שבחזקת אדם אחר. כל עוד לאף אדם מלבדך אין גישה לאותו המידע, המצב המשפטי הינו כי אינך מחויב למסור אותו אם זה מוגן בססמא.

מצב זה עשוי להיות הפוך, אולי, למצב בו עמד גלעד שרון כאשר נדרש לחשוף פרטים באותו מקרה ( ע"פ 1761/04 גלעד שרון נ' מדינת ישראל) בו נחשד בהונאה ובית המשפט פסק כי:

כך למשל, מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם, דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה, מנויים בני אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות סיסמא, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית

הרעיון בו הגנת מידע בססמא הופך את אותו מידע לחלק מהמידע המוחזק בידך הוא לוגי מכל כיוון. השימוש בטכנולוגיה על מנת להרחיב את יריעתו של אדם הוא שימוש טבעי כמו חיפוש, אחסנה ושמירה של מידע. התפישה לפיה המידע הוא לא רק קניינו של אדם אלא גם המשך של מוחו, ומוגן מפני חדירה למחשבה, היא תפישה נכונה וצודקת יותר מכל.

בחודש ינואר 2006, אחרי דיון מפרך בבית המשפט, בריאן לי היל (תיק מלא) הורשע באחזקת חומר פדופילי על ידי בית המשפט לערעורים של מישיגן (פוסט המפרט מדוע פסק הדין טוב למשתפי הקבצים דווקא). בית המשפט העליון של מישיגן לא מצא כי מקרהו של לי-היל מכיל שאלות משפטיות סבוכות ולכן דחה את בקשתו לערעור נוסף. 13546 State v. Hill. במקרה של 246361 State v. Hill, השאלה היתה האם צריבת דיסקים עם תועבת ילדים עליה היא 'פרסום' תחת החוק במישיגן או לא.בית המשפט אישר את הרשעתו של היל וקבע כי:

בהתחשב במסובכות של מחשבים וטכנולוגית האינטרנט, אנו חושבים שזה יהיה מסייע ליתן אנלוגיה, לראות את התרחיש בצורה פשוטה יותר כאשר אדם משיג מגזין המכיל תמונות של ילדים בפעילות מינית מאדם אחר או מקור כלשהו. קבלה ושמירה של המגזין יהיו בסך הכל ראיה לאחזקה, שעשויה לחייב את הנאשם בארבע שנים תחת MCL 750.145(c)(4). במקרה זהה, כמות פורנוגרפיית הילדים בחברתנו לא גוברת על ידי העברה של המגזין לאחר ועל ידי האחזקה של הרוכש. אולם, אם האדם המחזיק את המגזין יצור העתקים ועותקים של החומר הפורנוגרפי, האדם הגדיל את כמות פורנוגרפית הילדים, או בניסוח שונה, הגדיל את המעשים המובילים להגדלה מובהקת של פורנוגרפית ילדים בחברתנו.

היום, בית המשפט הרשיע וגזר את דינו של ולדימיר מיל (פ 5174/06 מדינת ישראל נ' מיל) ב'אחזקת' פורנוגרפיית ילדים. בניגוד לפרסום של תועבה פדופילית, אחזקה דורשת רק את שמירת הקבצים על הכונן הקשיח של אדם, ולמרות שסעיף 214(ג) לחוק העונשין דורש את הסכמת פרקליט המחוז לניהול תביעה כנגד נאשם, עדין ישנה בעיה אחת עם הרשעתם של עבריינים על סעיף זה.

הבה נניח, לרגע, שג'ולי אמרו צצה, ג'ולי הולכת למחשבה וסוג מסוים של סוס טרויאני קופץ עם חומר פדופילי בצורה אוטומאטית; האם גברת אמרו השניה תואשם באחזקת תועבת ילדים? למיטב ידיעתי, אין כל הבדל בין המצאותם של קבצים בתיקית הCache (תיקיה זמנית) לבין המצאותם במקום אחר על הכונן הקשיח לדיות הראיה; וכיוון שהרשעתה של אמרו כלל לא היתה מבוססת על הכונן הקשיח אלא דווקא על יומני ספק האינטרנט שלה, יומנים אלו יכול שישמשו להרשעות אוטומאטיות, או בפועל לאוטומציה של האכיפה.

האוטומציה של הצדק עשויה להיות בלתי נמנעת במצב כזה, למרות שהCaching של הקבצים היה מבלי שבפועל התבקשו עשוי לצור בעיות. אם נבחן כל פיסת קוד מכונה, עדיין, נהיה חייבים להודות שקאשינג לא יכול להחשב כאחזקה. קאשינג הוא תהליך אוטומאטי שמוחק את הקבצים לאחר שתם השימוש בהם ורוב המשתמשים כלל לא יודעים כיצד לגשת לקבצים האלו ונדמה שחסרים גם את היכולת למחקם.

אולם, העלויות החוקתיות במאבק נגד פורנוגרפית ילדים גבוהות במיוחד. במאבק נגד פורנוגרפיה וירטואלית ( ראו גם) אנו צריכים למצוא את המפרסמים המקוריים והאנסים שמבצעים את הפשעים האלו, ולא את האנשים שמחזיקים אותם. ניטור של חשבון האינטרנט של כל אדם רק כדי לדעת האם הוא מתכנן פשע היא עבירה לא פחותה מאשר פורנוגרפיית ילדים.

זה אמנם בעייתי להבין מהכרעת הדין האם חיבור האינטרנט של מיל הוא זה שהוביל בסופו של דבר לתפיסתו או שמא הוא מדבר על פגיעה בפרטיות בסגנון אחר, כיוון שהשופט לא ציין בדיוק מה היתה הפגיעה בפרטיות בגזר הדין בעת שהוא דן בחוקתיות ההסדר, אולם, אם קו האינטרנט שלו אכן צותת, זהו יום שחור לאינטרנט הישראלי.

פורסם במקור ב2jk.org