בואו נדבר רגע על מטא-זכויות ועל זכויות. חופש הביטוי הוא זכות יסוד במשפט (בג"צ 7144/01 גוש שלום עמותה רשומה נ' רשות השידור, בג"צ 153/83 אלן לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, בג"צ 316/03 מוחמד בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות וכו'). אבל מה שווה חופש הביטוי הזה? כלומר, האם חופש הביטוי הוא זכות לכשעצמה או שהוא נועד להגשים משהו אחר? בית המשפט העליון הבהיר ש"חופש הביטוי הוא החופש של היחיד להגשים את עצמו; חופש הביטוי הוא החופש של היחיד והכלל להוציא את האמת לאור בדרך של התמודדות חופשית ובלתי פוסקת בין האמת לבין השקר" (בשפ 5934/05 שי מלכה נ' מדינת ישראל, מה שעומד בקנה אחד עם ג'ון סטיוארט מיל ב"על החירות") אבל הוא גם מדבר על "להגשים את חופש הביטוי" בלא מעט פסקי דין (בג"צ 10182/03 ח.ל.חינוך לשלום בע"מ נ' רשות השידור, עניין גוש שלום הנ"ל, בג"צ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, בגץ  360/09 ליטל רכס נ' שר הפנים); כלומר, בית המשפט רואה את חופש הביטוי הן כאמצעי והן כמטרה.

מרדכי קרמניצר מאמין שחופש הביטוי הוא בעיקר אמצעי (קרמניצר, צידוקי חופש הביטוי), וכך גם נראה בפועל: חופש הביטיו דרוש כדי לשנות את דעת הקהל (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים) וכדי להגן על זכויות עובדים באמצעות הביטוי, חופש הביטוי דרוש כדי לשמור על טוהר המידות השלטוני ודרוש כדי להגן על שמך הטוב. אבל מה קורה כאשר אין מטרה לביטוי? האם אז עדיין יש צידוק לחופש הביטוי?

מישאל חשין מאמין, ככל הנראה, ש"הכול יסכימו כי לא כל הרעדת מיתרי הקול, וכי לא כל קרקורים הבוקעים מחדיר בטן, זכאים לחסות תחת כנפי חופש הדיבור. ההגנה אינה ניתנת לוויבראציה שאדם יוצר באוויר, גם אם אותה ויבראציה קנתה לה פירוש במילון כבעלת תוכן מסוים" (בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור); כלומר, ההגנה צריכה לבחון האם הביטויים פוגעים באינטרס אחר. "כך, למשל, דין ביטויים שיבואו בתוך טקסט ספרותי או בהיותם חלק מביקורת על הרשיויות, לא בהכרח יחול על אותם ביטויים אם יעמדו לעצמם, או אם יהיו, למשל, חלק מפרסומת מסחרית" (שם).

אבל מה דינם של ביטויים שלא פוגעים באף אינטרס? ביטויים אומנותיים? פסקי הדין שדנים בחירות הביטוי דנים תמיד באיזונים בין חירות הביטוי לאינטרסים אחרים;אבל אני רוצה להציב היפותזה מעניינת: לחופש ביטוי אין משמעות אם הוא לא פוגע באף זכות אחרת.

חירות הביטוי דורשת את האינטרסים האחרים, אז הזכויות שבהן היא פוגעת, כדי לקבל משמעות. חירות הביטוי לא יכולה להתקיים בריק, שכן כאשר חירות זו כלל לא פוגעת בכלום היא חסרת משמעות.

לו עבודתו של מוחמד בכרי בסרט "ג'נין ג'נין" לא היתה פוגעת בשלום הציבור, אזי עבודתו היתה חסרת משמעות (עניין בכרי הנ"ל). לו אריה אבנרי לא היה פוגע בשמו הטוב של אברהם שפירא אזי לא היה משמעות לכתבה שפרסם (עא 214/89 אריה אבנרי נ' אברהם שפירא), לו ברוך מרזל היה צועד ללא התנגדות וללא פגיעה בסדר הציבורי באום אל-פאחם, אזי לצעדה שלו לא היתה משמעות (בג"צ 6802/08 איתמר בן גביר נ' מפקד המחוז הצפוני -ניצב שמעון קורן). כלומר, המשמעות לביטוי נוצקת רק כאשר הביטוי פוגע בזכות אחרת.

הגישה שאני מציג הפוכה לגמרי מגישת הנשיא אהרן ברק (בג"צ 2194/06 מפלגת שינוי מפלגת המרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית) שאומרת כי "חופש הביטוי [חל] על דעות מקובלות ועל דעות חריגות; על דעות שאוהבים לשמוע ועל דעות מרגיזות וסוטות. חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים שבקונסנסוס המקובל על הכל. חשיבותו היא בתחולתו על דעות מרגיזות ואף פוגעות" (כאשר מצטט כב' השופט ברק את פסק הדין בנושא קידום). לטענתי, חופש הביטוי כלל לא חל על ביטויים קונצנזואלים או על ביטויים שאינם מרגיזים ואינם פוגעים באינטרס אחר, על ביטויים אלה איש לא יערער ולא ינסה לפגוע (חופש הביטוי היא חירות במקרה הזה).

דווקא ביטויים לא שערוריתיים, ביטויים נוחים וביטויים שאינם פוגעים בזכויות אחרות (זכויות יוצרים, פרטיות, שם טוב, בטחון המדינה) הם ביטויים שאינם ראויים להגנה על חירות הביטוי; ביטויים מסוג זה הם ביטויים נחותים בחשיבותם, ומול ביטוי פוגעני הם לא יזכו לאותה הגנה.

כעת, אחרי שסיימנו את הדיון התיאורטי, אפשר לגשת לפרקטיקה.

[פורסם במקור]

הפוסט המובא כאן הועבר כהרצאה למתנדבי עמותת אשנ"ב בתאריך 31.12.2007.

האינטרנט משתרעת על גבי מרחבים וירטואליים רבים. היא יכולה לשמש אותנו לעבודה, להכיר את המשפחה הקרובה שלנו ולדבר איתה, לחלוק חוויות, להכיר אנשים חדשים ועוד. אולם, הרשת גם יכולה לשמש כדי לשנוא ולהפיץ שנאה. החלל הוירטואלי לא שונה בהרבה מהחלל האמיתי שלנו.

אין תופעות ייחודית לאינטרנט שלא היו יכולות לבוא לידי ביטוי גם בלעדיה, במקרה הרע התופעות מתקיימות בקלות יתרה בגלל הרשת. לדוגמא, אנונימיות תמיד הייתה קיימת; תמיד היו אנשים ששלחו מכתבי אהבה לאהובות בעילום שם ותמיד מכתבי כופר נכתבו באמצעות אותיות גזורות וללא זיהוי השולח. אנו עומדים, בהרצאה קצרה זו, לצאת לטיול קצר בו נדבר על דברים שחלקם לא נעימים, מפני שבני אדם הם יצורים אמוציונאליים מאוד.

בעיה ראשונה בתקשורת האינטרנטית היא אמון; כששולחים דואר אלקטרוני אין ודאות שהאדם שמקבל אותו הוא האדם שאתם שולחים אליו ואין ודאות שהשולח הוא מי שהוא טוען שהוא. אתם שולחים לכתובת, כתובת המייצגת איזשהו אדם שבחר לקחת לעצמו את הכתובת הזו. הוא בד"כ יושב עליה, אבל האם אתם בטוחים שזה באמת שלו? הרי לא בדקתם לו תעודת זהות.

שיחה בין בני אדם מבוססת על איזושהי מידה של אמון. אנחנו מאמינים שכשאנחנו מקבלים מייל מאדם מסוים הוא באמת שלח אותו. אנחנו מאמינים שכשאנחנו משוחחים עם מישהו בצ'ט זה אותו בן אדם שהוא טוען שהוא, בעיקר כי אין לנו יכולת לזהות אותו בצורה אחרת. אם אנחנו פותחים בלוג, לדוגמא, אף אחד לא דורש מכם להזדהות, וגם אם ידרשו מכם להזדהות, לאיש אין ערובה כי אתם אותם אנשים שאתם טוענים שאתם, בדיוק כמו שאיש לא ידרוש מכם תעודת זהות בדייט ראשון או בעת שאתם נפגשים בכנס מקצועי.

[בהערת אגב ניתן להזכיר כי לדוגמא, ניתןו לפתוח לא רק בלוגים בעילום שם, ולא רק בלוגים בשמך אלא גם בלוגים בהם אתה מתחזה לאדם אחר; לדוגמא, הבלוג של סטיב ג'ובס המזויף נפתח על ידי דניאל ליונס, עורך במגזין פורבס. ליונס יצא מהארון רק לאחר שהציעו לו לכתוב ספר תחת שמו הבדוי, תוך שדחו את כישורי הכתיבה שלו בשמו האמיתי]

אותנטיקציה, היכולת לזהות, קיימת באינטרנט כמו בחיים האמיתיים אולם אנשים בוחרים שלא להשתמש בה. חוק חתימה אלקטרונית חוקק בישראל עוד בשנת 2001, וקבע כי ניתן יהיה להשתמש במנגנוני הצפנה על מנת לאמת זהות משתמשים באמצעות הרשת ולבצע פעולות שדרשו אימות (ומאמר של עו"ד חיים רביה על העדר יישום החוק). אולם, הדרישות הרבות שהוטלו על גורמים מאושרים וריבוי קשיים גרמו לכך שלא יהיה ניתן ליישם את החוק בגלל עלויות גבוהות. הבעיה היא, שבעוד שאתם משלמים בסופרמרקט או בכל מקום אחר בלי שידרשו מכם להזדהות כלל, באינטרנט הנחת המוצא היא שאי הזדהותכם מובילה לסכנות.

כשהרשת היתה עוד בחיתוליה, הראשונים שהתחברו הוגדרו כחנונים של מחשבים ונפגשו דרך המסך בשעות הקטנות של הלילה, היו ברובם סטודנטים או כאלה שהיו להם אחים גדולים או חברים בעלי חשבון באוניברסיטה שסיפקה את הקישוריות לרשת. רוב הפעילות באינטרנט הייתה למטרות מחקר. הם לא הכירו אחד את השני, אלא רק באמצעות כינויים. בישראל עד שנת 95 היה צריך רשיון לאינטרנט. כשגלשתי בשנת 92, השתמשתי בכינוי וכך גם רוב חברי. ועד היום אנשים ממשיכים להשתמש בכינויים. יש להניח שלחלקכם יש בלוגים בהם כותבים בעילום שם, מזדהים בשם פרטי, או בשם משפחה בלבד. האנונימיות מאפשרת שיחות בין אחד לשני, מאפשרת חשיפה של שחיתויות, גילוי של מקרים איומים. אנונימיות מאפשרת בעצם הכול. כולנו מחוברים לאותה רשת, אף אחד מאתנו לא מזוהה. אם כך אז מה הבעיה? הבעיה היא, שבני אדם הם לא יצורים נחמדים.

[וכדאי לקרוא את הסקירה של שוקי גלילי על תור הזהב של תקופת הBBSים כהקדמה והסבר על התקופה, כמו גם את כתבתה של דנה פאר]

ג'ייק בייקר כתב סיפורי זימה קצרים והפיץ אותם בקבוצות דיון בשרתי Usenet [הסבר בעברית על Usenet משנות התשעים, קצת על האבולוציה הטכנולוגית של Usenet]. בייקר כתב סיפורים שכוללו אלימות ומין ומשחרר אותם בקבוצת הדיון sex.stories, קבוצה שנועדה לפרסום סיפורי סקס קצרים בסך הכל. מעשה זה לא היה משהו חריג במיוחד, אולם, בקצה אחר של העולם, במוסקבה ישבה נערה וקראה את הסיפורים. אותה נערה הרגישה מבוהלת ופנתה לאביה, שהיה במקרה פרופסור. במקרה אותו ג'ייק בייקר למד אצל פרופסור אחר, חבר של אבי הילדה. לפי כתובת המייל הצליחו להגיע אליו והחלו בהליכים משפטיים כנגדו על הטרדה. [מתוך Code של לורנס לסיג]

השאלה היתה בעצם מדוע ג'ייק בייקר עשה זאת, והתשובה או הלקח היא האנונימיות. כשיש יכולת לכתוב באנונימיות, אפשר לכתוב סיפורי זימה, דבר שלא היית עושה אם היית מזוהה בקרב חברייך [גל מור על חוק הטוקבקים, על פתרונות להשמצה ברשת ועל ה'סכנות' מאותן השמצות, כרמל ויסמן על תרבות הטוקבק ועל אנונימיות יחסית]. במציאות הלא-וירטואלית, קשה לאדם ללכת לשכנים ולהגיד להם את המילים הכי נועזות שהוא מכיר, אבל אם הוא יושב וכותב כשהקורא הכי קרוב אליו נמצא בצד השני של המדינה (ואולי אפילו בכל המרחב האינטרנטי לא היו מחוברים יותר מאלפיים אנשים כמו בתחילת שנות התשעים) אפשר להיות די בטוח שאף אחד לא יקרא את סיפור הזימה. האנונימיות קשורה לא רק לכך שאיש לא יודע מי אתה, היא גם קשורה לכמות האנשים שקוראים את הטקסט וזהותם. [שימו לב לדוגמא לבלוגרית שמסבירה את דעותיה על כך שמכרים קוראים את הבלוג שלה]

מדוע חשוב להבין שלאינטרנט מחוברים כל כך הרבה אנשים? כיוון שבני נוער, לדוגמא, לא מרגישים מחויבות כלפי טקסטים שהם כותבים [תוצאות המחקר בישראבלוג מתוך הסמינריונית שלי]. בני נוער לא מניחים שמישהו קורא אותם בכלל, ולכן הביטוי שלהם מוגזם ונטול גבולות (בצורה יחסית). אם צעיר חושב שאיש לא יקרא ולא יושפע מהטקסט שלו, הוא כותב בצורה חופשית יותר. לפעמים כותבים באינטרנט דברים לא נעימים. אבל אם לא תכתוב אותם, אולי אתה עלול לעשות משהו אחר. זה עלה ממחקר על מתאבדות. [למצוא הערת שוליים]

היתרון שלנו כישראלים, שרוב המחלוקות לא יהיו באנגלית ולא על סיפורי זימה באנגלית [על תופעת הזנב הארוך בעברית ומדוע בישראל אין זנב ארוך, ודעתו המלומדת של אורי ברוכין] אלא קשורות איכשהוא לשפת הקודש; המחלוקות בישראל יתרחשו בעברית, ויוגבלו לנזק שיכול להגרם לישראלים בעברית. בסך הכל, ביצת הגולשים בישראל היא קטנה יחסית ובמדינתנו הקטנטונת ניתן לפנות למשטרה או להגיע לכל גולש בשניים-שלושה צעדים. בניגוד לתופעות הבינמדינתיות של האינטרנט, דווקא בעברית יש לנו יתרון ענק: כל עוד המטריד הוא לא במקרה מארגנטינה אבל מטריד בעברית ניתן יהיה לקבל צו הטרדה מאיימת וניתן יהיה לפנות לערכאות משפטיות [ראו, לדוגמא, את בש"א 185147/03 ליבני אנת נ' ברק נעמה ואח']

ישראבלוג, לדוגמא, הוא אתר הבלוגים המוביל בישראל. חלק ניכר מהבלוגים שנכתבים בישראבלוג, כמו גם בתפוז נכתבים כשהמחבר שומר על אלמוניותו היחסית [עפרי אילני, "אמא עופי לי מהבלוג", 'מאזינה ברקע', "אנונימיות או הזדהות", אבינועם בן-זאב, "היש הפומבי שלה פוצע לו את האינטימיות"]; אולם, הדרך לטפל בבעיות של הטרדה, אפילו אם הן בבלוגים, אינה בהכרח דרך משפטית. הטרדה במרחב הוירטואלי לא שונה מהטרדה במרחב הרגיל והיא נוצרת מאותן סיבות ועשויה לגרום לאותם נזקים; לא משנה אם שולחים לאדם מיילים מאיימים, מפיצים קללות בפורום של הכתה שלו, בפורום הסגור של המסלול באוניברסיטה, או שסתם כותבים לו על הגב בשיעור – זו אותה בריונות [גל מור על מחקר שנערך על בריונות ברשת].

הדרך הטובה ביותר לנהוג נגד אותה בריונות היא כמו שאתם מסבירים לילדים שלכם איך להתמודד עם בריון בכיתה [יריב חבוט, "כנסו כנסו בו!"]. הפתרונות המשפטיים לא יעזרו לילד בסכנה אלא במקרה הטוב, פתרון משפטי יגרום לכך שנפגע יהיה זכאי לקבל איזשהו צו שאיתו הוא יוכל, אולי, לקבל את סיוע רשויות החוק להגן על עצמו. הצו הזה יהיה טוב ויפה על הנייר, אבל לא יעזור כאשר המבנה האינהרנטי של הרשת מוביל לאנונימיות: וזו נקודה חשובה שצריך להבין.

כל אחד יכול באינטרנט להיות דמות פיקטיבית ויכול להמציא לעצמו זהות [שרון גפן, "On The Internet, no one knows you're not a god"], . יש לכך יתרונות ויש גם חסרונות. בני אדם נותנים יותר ויותר פרטים אמיתיים ברשתות חברתיות ומוותרים על האנונימיות לטובת הנוחות [גל מור, "מתפשטים בקפה", ליאור הנר, "עצור! הזדהה", מעיין כהן, "לגלוש זה כמו לשבת בשירותים מזכוכית", ריקי כהן, "להתראות אנונימיות, שלום קידום עצמי"] . ב-Facebook מוחקים פרופילים שלא מכילים שמות אמיתיים ותמונות אמיתיות או שמיועדים לקדם מטרות מסחריות [גדי שמשון, "הסליחה משאול פרחים, בנותיו וכל גורמי השיווק של דפי זהב", עידו קינן, "מבזק: פייסבוק סגרו את הפרופיל של שאול ופרחיו", שרון גפן, "הגן נעול ואני בחוץ"] . אולם, פרופיל פיקטיבי יכול להפתח תחת כל שם; אותו פרופיל יכול להיות מאוד פעיל ברשת החברתית ומחוצה לה ולצור מוניטין, יכול להראות תמונות "שלו" שהופצו באינטרט, אותו פרופיל יכול "להתחיל" עם בחורה, לפתות אותה, לקחת הביתה ולאנוס אותה. כשהבחורה תתלונן, היא תתלונן על אותו שם פיקטיבי שמעולם לא היה קיים, והמשטרה תמצא את עצמה במבוי סתום.

[בהערת אגב, לפני זמן מה אישה הציעה את לגברים במכרז באינטרנט לקיים עמה יחסי מין, ולאחר שנכנסה להריון ככל הנראה מאחד מהם, ביקשה מבית המשפט לחשוף את פרטי הגולשים שזכו במכרז, כיוון שזו לא ידעה את זהותם, Dave Graham, "Internet Sex auction sparks paternity row"]

מיכאל בירנהק מציג תפיסה מעניינת של פרטיות ומגדיר את הפרטיות כשליטה של אדם בפרטים המופיעים עליו [מיכאל בירנהק, "שליטה והסכמה - הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות"]; המאמר המרתק של בירנהק טוען, בקצרה כי כל עוד לאדם יש שליטה על המידע שהוא מפיץ ושאנשים אחרים יפיצו עליו, נשמרת זכותו לפרטיות. כשמישהו אחר חושף פרטים על אותו אדם מבלי שהוא יסכים, אז פרטיותו נפגעת.

"ההצדקות – ובמיוחד אלה שבמעגל הראשון, שבמרכזו האדם – מסבירות באופן החזק ביותר את ההגדרה בדבר הפרטיות כשליטה. הפרטיות כשליטה היא ציר משותף לכל מעגלי ההצדקות. השליטה שונה מאדם לאדם ומהקשר להקשר. תחום השליטה של המרחב האוטונומי ועוצמתו אינם נתונו אובייקטיבי שיש לגלותו, אלא תוצר של קביעה נורמטיבית: מה אנו רוצים שהמתחם הזה יקיף." (שם, עמ' 73)

לדוגמא, אם פלונית מגלה כי מכר מחו"ל איתר את כל פרטיה, לרבות מספר הטלפון שלה כיוון שפרטיה פורסמו באתר של מכללה בה היא מלמדת, לאחר שפרטיה הושארו שם ללא הסכמתה וידיעתה, אזי פרטיותה נפגעה. זו לא ביקשה לחשוף את הפרטים שם ולא שלטה במידע. אולם, הפרת הפרטיות משנית בלבד; הבעיה האמיתית היא לא שאותו מכר מצא את הפרטים, אלא שמרגע שהפרטים הופיעו – גם אם ימחקו, לא ייעלמו הם מהרשת. מרגע שמידע 'דלף' לרשת, הוא לא ניתן להסרה כמעט.מישהו יכול לקחת אותו, לעבד אותו, לשמור אותו במחשב שלו.

אולם יש לזכור כי סיוע לנפגעים באמצעות אתרים ופורומי סיוע הוא דבר מוגבל יחסית; למנהלי אתרים ומנהלי פורומים ישנה גם חובת דיווח במקרים מסוימים. יש לזכור כי מנהל הפורום חייב בחובת סודיות כלפי הכותבים בפורום וכן אסור לו, במיוחד בפורומים סגורים הנוגעים לסוגיות מקצועיות, לספר על הנעשה באותם פורומים. אולם, במקרים מסוימים יהיה על מנהל הפורום חובה (או אחריות) להעביר את המידע לרשויות מוסמכות. אותה אחריות אמורה לקום מכח חוק לא תעמוד על דם רעך (חוק השומרוני הטוב) [וראו את דעתו של דר' מרדכי הלפרין]. החוק עצמו מכיר בפניה לרשויות המדינה (מגן דוד אדום, כיבוי אש, משטרת ישראל) כמתן סיוע, ובמקרים בהם ישנה סכנה מיידית לחיים, על מנהל הפורום עצמו לפנות, על אף הפרטיות, ולחשוף את הפרטים אצלו על מנת לסייע למי שנמצא באותה סכנת חיים. גם העברה כזו של מידע פרטי על אותו אדם (נניח, כתובת הIP שלו או כתובת המייל שלו) למשטרה צריכה להתבצע רק לאחר שנשאל אותו אדם אם הוא פנה כבר לקבלת עזרה.

יש סיכוי שיהיו לא מעט מקרים בהם פניה לרשויות המוסמכות תסתיים בכך שיתברר שזה היה לא יותר ממעשה קונדס [שרית פרקול, "מתאבדים"], לא מעט אנשים ישקרו, רובנו משקרים בצורה כלשהי בחיים. לכן צריך לשאול את המפרסם קודם כל אם פנו לרשויות: רווחה, משטרה. יש לשאול את המפרסם אם הוא לא מעוניין לפנות לגורמים שיכולים לעזור לו יותר מפורום של תמיכה. בפורומים רבים יכתבו אנשים שפרסמו תמונות עירום שלהם, הטיפול הוא לאו דווקא באמצעות המשטרה, אלא יש לערוך בקרת נזקים, כפי שמוסבר בטקסט קצר זה.

הדרך היחידה לשלוט בפרטיות, היא לחנך אנשים איזה מידע למסור ובעיקר איזה מידע לא למסור [אורי מיכאל, "40% מהילדים מוסרים פרטים ברשת", נמרוד צוק, "למי איכפת מפרטיות בפייסבוק?"]. כל אחד רשאי לבחור את המידע שהוא מוסר בעצמו. באינטרנט אין סודות; דבר ממה שמופיע במידע הדיגיטלי לא מוגן באמת במאה אחוז. אפשר להגיע לכל מקום בו מידע נשמר. לגנוב מהשרת, להוציא מה-hard disk, לגלות סיסמא, לשכנע למסור סיסמא. אנשים נותנים סיסמאות לקרובים להם. הבעיה העיקרית באבטחת מידע היא בני האדם [רוני שני, "מחקר: הסיסמה הנפוצה ביותר היא 123456"]. רובנו משתמשים באותה סיסמא לאותם אתרים: לאימייל, לחשבונות, לרשתות חברתיות, לגלובס. גם כשמשתמשים בסיסמאות שונות, רוב הסיכויים שהסיסמאות הן: שמות הילדים, תאריכי לידה, מספרי זהות ו/או טלפון. בדיוק מה שאסור [שי אדירם, "סיסמה בבקשה". רובנו עושים זאת כדי לא לשכוח את הסיסמאות. לזאת מודעים גם אנשים המיומנים בלדוג מידע.

כיום בני אדם כמעט ואינם מודעים לפרטיות שלהם; רוב בני האדם מאמינים שאם ילחשו פרט מה באמצע קהל אף אחד לא ישמע אותם ואפילו נוטים להאמין שאם יקיימו שיחת טלפון אינטימית במיוחד ברכבת או בכל מקום בישראבלוג, לדוגמא, יש קהילה של בלוגריות אנורקטיות שכותבות איך הן מקיאות בשירותים, כותבות את השם פרטי, לפעמים גם אות ראשונה של שם משפחה וגם תמונות. רוב הסיכויים שאלו עדיין יהנו מאנונימיות יחסית ולא ימצאו למרות כל הפרטים האלו. [אדר שלו, "2,000 גולשים קוראים לסגור בלוגים פרו-אנורקטיים", אילנה תמיר, "תגובה לחותמי העצומה בעד סגירת בלוגים של אנורקסיות"]

במקורותינו, אדם הולך לעיר זרה כדי שלא יגלו אותו כשהוא עושה מעשה מביש. אבל מה קורה כששני אנשים מאותה עיר הולכים לאותה עיר זרה? האם הם ידברו על זה אח"כ? לא. אותה תופעה מתרחשת באינטרנט: כשאם לילדה אנורקטית בת 16 תגלה את הבלוג שלה, זו תמיד תוכל לטעון שהבלוג נכתב בצחוק על מנת לקבל תשומת לב; השחרור של הרשת מאפשר אנונימיות והתחזות, ומי שמכיר את האדם שכותב לא בהכרח יחשוף אותו כדי לא להחשף בעצמו.

נכון שאנחנו בוחרים לחיות עם הסיכון לטובת הנוחות הקטנה כדי שנוכל לשלם חשבונות מדי פעם. אבל הבעיה מתחילה כאשר מידע דומה 'דולף' החוצה. [צ'יפ וולטר, "האם אפשר להגן על הפרטיות שלנו באמצעים טכנולוגיים?"] לרוב האנשים אין מה להסתיר, רוב האנשים לא בוגדים בבני הזוג ולא מנהלים חיים כפולים. אולם לכל אחד יש את הפרט הקטן שהוא לא היה רוצה שאחרים יידעו. מה קורה כשמתגלים פרטים לא באופן וולונטרי? נניח ופרצו למאגר המידע של קופת חולים שמכיל את כל התיק הרפואי שלנו, מתחילה השאלה איך עושים בקרת נזקים?

מסתבר שככל הנראה הטוב ביותר זה לעשות מרגע שמידע דלף לרשת הוא לא לקשר לשם, לא להראות את זה, והכי טוב – פשוט להתעלם. יותר מזה: לדאוג שיהיו 40 דברים נוספים, אוהדים יותר. כשיש כ"כ הרבה מידע באינטרנט, האפשרות שדווקא יגיעו לשם קטנה [Clickwise, "שימוש בSEO לניהול מוניטין"]

כיום מצלמות דיגיטליות הן דבר זמין להחריד; לכן עולה השאלה מה קורה כשמפרסמים תמונות של תלמיד במצב מביך ללא הסכמתו? כל עוד התמונה צולמה ברשות הרבים, פרסומה אינו עבירה על החוק [יהונתן קלינגר, "הזכות לפרטיות ציבורית: שאלות קשות ליובל שטייניץ", בש"א 7499/04 יגאל עמיר נ' ערוץ 10, א 50324/05 אמיתי יגאל נ' ynet]. הבעיה היא שתמונות מביכות רבות יכולות להמצא ברשות הרבים. אולם, גם אם צולמה תמונה בניגוד לחוק, מרגע שהיא הגיעה לאינטרנט, אין כמעט שליטה על ההמצאות שלה [שני מזרחי ואח', "צו איסור פירוורד"]. אם לדוגמא תחפשו ברשתות שיתוף הקבצים את המונח "חברה לשעבר" יצוצו לא מעט תמונות וסרטונים נקמניים [שרון רופא-אופיר, "נעצר לאחר שאיים להפיץ תמונות עירום של חברתו",קריות באינטרנט, "חשד: הפיץ תמונות עירום של חבחרתו לשעבר"].

אנשים רבים כותבים בשם בדוי וחלקם מאד לא רוצים להיחשף, בין היתר בגלל הנזקים שיגרם לשמם ולפרנסתם. ביום האחרון של שנת 2005 צצה דמות שקראה לעצמה Velvet Underground שכתבה על מאחורי הקלעים של עולם התקשורת. רבים ניסו לחשוף אותה, ניסו ולא הצליחו [גל מור, "בלוגרית חדשה מכה בעולם העיתונות", גיא ריילי, "תעלומה ושמה ולווט אנדרגראונד"]. הניסיון להתחקות אחרי אנשים שכותבים בשמות בדויים, לפגוע בפרטיות שלהם, תמיד קיים. גם גולשים שמתהדרים באנונימיות יחסית וכותבים תחת פסבדונים עשויים להחשף מתישהוא; זו התנהגות אנושית לנסות לחשוף את פרטי הכותבים תמיד. ולווט המשיכה לכתוב ולעקוץ עד שלבסוף אחרי חצי שנה, היא חשפה את עצמה, כי אף אחד לא הצליח [גל מור, "נחשפה הבלוגרית ולווט אנדרגראונד"] לא אחרי שNRG הכתירו אותה כאשת השנה באינטרנט [תומר ליכטש, "ולווט אחת ובלמים אין לה"].

היו, כמו ולווט, לא מעט דמויות שהיו מפורסמות דיו וניסו לכתוב בלוג תחת שם בדוי. בלוגר שקרא לעצמו "הרווק" וכתב בישראבלוג תיעד דייטים ומפגשים עם בחורות בצורה אובססיביות למחצה. הבלוגר תיעד עשרות מקרים בהם קיים יחסי מין עם בחורות; הוא שמר על הפרטיות, הפנים מוסתרות ומטושטשות, שלו וגם שלהן. אולם, אחת הבחורות שיצאה עמו רצתה להתנקם בו ואיימה כי אם לא יחדול לכתוב את הבלוג, זו. צילמה תמונה וחשפה את שמו. בלוג שהיה מאוד פעיל, נסגר רק בגלל החשיפה. הכיף שלו נעלם משנעלמה האנונימיות. [ראו גם: יהונתן קלינגר, "רווקים חשופים: האם ראוי להגן על אנונימיות?", דנה פאר "איומים בישראבלוג"]

תיאורטית, עם הכלי המשפטי הנכון ועילה ראויה נוכל לחשוף כל מי שנמצא ברשת; השאלה האם זה באמת עוזר לנו להשיג את מטרתנו. לדוגמה פ"ד פורן [א 7830/00 בורוכוב נ' פורן]. ארנון בורוכוב, בחור חרש שמתקשר באמצעות האינטרנט מסתובב בפורומים ומתקשר עם אנשים. פורן היה מנהל הפורום לחרשים באתר אורט; אחרי הרבה מאוד דיונים והרבה מאוד שיחות חמות, מישהו החליט לעשות לבורוכוב אאוטינג ובורוכוב החליט לתבוע את פורן כמנהל הפורום. ביהמ"ש דן בשאלה האם אאוטינג הוא פגיעה בפרטיות:

"השאלה היא, כלום יש בין הגולשים באינטרנט חובה חוזית מכללא לשמור על סודיותם של אלו שבוחרים להסתתר תחת זהות בדויה. בתיק זה שבפני לא הובאו כל ראיות לכל הסכם משתמע שכזה. סברתה של גולשת אלמונית, בדבר מה שראוי לדעתה, איננה ראיה להסכמה מכללא בין כלל הגולשים ברשת. אך לדידי, גם כענין שבמדיניות, אין זה ראוי לקבוע כל הסכמה מכללא לסודיות כאמור.
עולם האינטרנט מסמל, אולי יותר מכל, את החופש והאנרכיה. רבים מתחומיו כלל אינם בהישג ידו של המשפט – ולא כענין שבשפיטות, אלא כענין של קצב התקדמות המשפט. בלשונו של השופט חשין, בהקדמה לספרו של קוזלובסקי, על המחשב וההליך המשפטי: "צורות חיים חדשות אלו של המחשב והאינטרנט טרם ירדנו לחיקרן, טרם הגענו אל תחתית הבור… החילונו נעים במהירות האור בעוד שגופנו בכרכרה וזרימת מחשבתנו כמהירות הכרכרה". אך בה במידה, רבים מתחומיו של עולם האינטרנט פרוצים לכל עבר מבחינה מעשית – וזאת משום תכונת האנונימיות שלו. ראובן יכול לגלוש כשמעון, גבר יכול כאשה, מבוגר כילד." (שם)

פסק הדין בנושא פורן דן באחריות של מנהל פורום בלשון הרע; ביהמ"ש טען דווקא שהאינטרס הציבורי הוא לחשוף אנשים שכותבים בשמות בדויים, למנוע התחזות. למרות שבית המשפט קבע שאאוטינג אינו לשון הרע או פגיעה בפרטיות של בורוכוב, אני נוטה לחשוב שיש אפשרות אחרת לראות את פסק הדין. בקהילה הספציפית לפורן ובורוכוב אנשים נפגעו, פרסום זהותו של בורוכוב הסירה את מסכת האנונימיות שהוא ניסה להשיג, וככזה הוא איבד שליטה בזכותו.

לפסק הדין עצמו יש השלכה נוספת, והיא אחריותו של מנהל פורום לתכנים פוגעניים. אכן, חוק מסחר אלקטרוני שעתיד להחקק בישראל קובע הסדרים בנושא בצורה דומה מאוד להסדר המוצע בפסק הדין:

"המודל הראוי בעיני הוא זה המאזן בין חופש הביטוי לבין השם הטוב וכבוד האדם, זה שמביא בחשבון את המאפיינים המיוחדים של האינטרנט ואת תפקיד הספק במערכת הזו, וזה שנותן משקל גם לשיקולים מוסריים – שמי שיודע על דבר עוולה לא ישב מנגד, כשיש בידיו למנוע זאת מבלי להכנס לסיכונים מיוחדים. כן ראוי להשאיר אלמנט של גמישות ביישום המודל הזה, כדי לאפשר ליישם אותו גם על התפתחויות חדשות בתחום האינטרנט – והרי כאן קצב החדשנות הוא כמהירות האור.
לכן הייתי סבור, כי ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק – רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע ; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו ; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר.
זהו מבחן משולש ומצטבר – של ידיעה בפועל, ושל ודאות הפגיעה, ושל אפשרות מניעתה."

עניין זה מאוד חשוב, לנושא כתיבת תגובות פוגעניות בבלוג ובפורומים. נניח מישהו כתב תגובה המשמיצה פלוני בבלוג של אלמוני. הדבר הראשון שצריך לעשות לפנות לאלמוני ולבקש ממנו למחוק התגובה הפוגעת. אם החבר לא מחק את התגובה ולא העביר לי את הפרטים של הכותב, הוא ישא באחריות.

פגיעה בפרטיות, אולם, אינה הדרך היחידה להטריד ברשת. ישנה עוולה נוספת, הקרויה הטרדה מאיימת. הטרדה מאיימת, בניגוד לסתם הטרדה, מצאה את ביטויה חוק חדש יחסית, חוק מניעת הטרדה מאיימת, ומאפשרת לכל מי שנפגע ומרגיש איום לשלוות חייו, לפרטיותו, לחירותו ולגופו לפנות לבית המשפט ולקבל צו שיאסור על הצד השני להטריד. החוק אמנם נועד להגן במקרים של בעלים מכים וסוגיות של סכסוכי שכנים שגובלים באלימות, אך גם באינטרנט הוא מצא ביטוי.

אפריים הלפרין הוא אדם שכעס על שימושה של רוני אלוני-סדובניק בסמל המדינה במסמכים של עמותה שהקימה כדי לקדם חינוך חילוני. אלוני-סדובניק מתנגדת להכללת מוסדות תורניים במפעל ההזנה בשם עמותתה, "נציבות קבילות ילדים ונוער". הלפרין הרגיש מאוד פגוע ופנה לרשם העמותות בבקשה לחקור את העמותה. רשם העמותות מסר להלפרין כי אין לו מקום לחקירה, אבל הותיר אותו חופשי לפעול בדרכים אחרות. הלפרין כתב תגובה לטור של סדובניק. התגובה נחזית להיות בשם ילד מסכן מבית"ר עילית שלא מקבל אוכל בגלל בג"צ מפעל ההזנה [בג"צ 8133/05 עיריית בית"ר עילית נ' שרת החינוך והתרבות] שקבע כי על מנת להכנס לתחומי מפעל ההזנה יש לקיים יום חינוך ארוך. סדובניק פנתה לביהמ"ש ובקשה צו שיאסור על הלפרין להטרידה ולצור עמה קשר [בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין]. לאחר הגשת הבקשה נסגר אתר האינטרנט של סדובניק והדיון הפך לתיאורטי למחצה. למרות זאת, לא נתנו לסדובניק צו להרחקת הלפרין מהאינטרנט אלא נפסק כי אסור להלפרין להטריד את סדובניק באמצעי כלשהוא ואין עליו להכנס לאתר האינטרנט שלה.

צו הטרדה מאיימת הוא פתרון קל לשימוש על ידי האזרח ואינו דורש, בדרך כלל, שכירת עורך דין. כל שנדרש הוא למלא טופס קצר שניתן להשיג בבתי המשפט או להוריד לבד מהאינטרנט, ולאחר הגשת הבקשה בית המשפט דן מיידית ובודק אם להוציא צו. אם בית המשפט השתכנע, הוא נותן בו במקום צו שאוסר על הטרדה, צו שמחייב מרחק כלשהו בין המתלוננת למטריד ואפילו לאסור על המטריד להחזיק נשק.החוק נועד להגן על מתלוננים במקרים של אלימות במשפחה וסכסוכים בין שכנים; החשוב הוא שלא מדובר בדיון פלילי, אולם הפרת הצו גוררת סנקציה של מעצר.

אולם, הטרדה מאיימת יכולה להיות גם אם השכן שלך יושב בכניסה לבית עם פטיש וסתם מזמזם; לכן, כשמדובר על הטרדה מאיימת באינטרנט, המצב שונה מעט.

אם נחזור לבעייתיות בפסק הדין בנושא פורן, אזי בורוכוב, המתלונן, היה יכול לפנות לבית המשפט לבקש צו שיאסור על הטרדתו בפורום ולבקש מפלונים לעשות כן (כמו בבש"א 185147/03 ליבני אנת נ' ברק נעמה ואח'). בורכוב היה יכול לעשות זאת גם במקרה אחר בו תבע גולש [בש"א 64981/04 בורוכוב נ' נוימן] על השוואה בינו לבין דמות קומית אחרת, היה יכול לבקש צו למניעת ההטרדה (שעוצר את הבעיה) ולא לפנות לסעד כספי (שלא פותר את הבעיה, אלא רק ממתיק את הנזק).

מהטרדה מאיימת להטרדה באמצעי תקשורת: הטרדה באמצעי תקשורת היא שימוש במתקן בזק בצורה שיש בה להטריד את האזרח. מדובר בעבירה פלילית המעוגנת בחוק התקשורת; פסק הדין המנחה הוא רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל. הלינור הראר שלחה מספר פקסים מטרידים אשר מאיימים על מקבלם, וכן ביצעה מספר שיחות טלפון שהיה בהן כדי להטריד. כב' השופט אליקים רובינשטיין סקר את ההלכות המקבילות ואת פרשנות הסעיף בצורה מבריקה וקבע כי ההטרדה באמצעי תקשורת מורכבת משני נדבכים, התוכן המטריד והאופי המטריד של ההתקשרות יחדיו קובעים את מהות ההטרדה. לא עברה חצי שנה מהרשעתה של הראר, וזו פנתה לבית המשפט לתביעות קטנות כנגד חברת פלא-פון; לדבריה, משלוח בלתי פוסק של הודעות זבל בSMS היה בו כדי להטריד אותה. בית המשפט פסק, בדרך של פשרה, פסק בית המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב לטובתה [תק 8235/05 הראר נ' פלאפון תקשורת)]. כלומר, כאשר תוכן ההודעה עצמו מאיים, אז העבירה של איומים יכולה לקום לכשעצמה; אולם כאשר אין אלא שליחה חוזרת של מסרים אלקטרוניים, או התנשפות בטלפון, אז העבירה של "הטרדה באמצעי תקשורת" יכולה לקום בעצמה ללא כל תוכן במסר. לדוגמא, התנשפויות בטלפון או שיחת טלפון באמצע הלילה עשויים להחשב כהטרדה, כמו גם משלוח מסר אלקטרוני שאומר "אני יודע מה עשית בקיץ האחרון".

לגבי הטרדה של קטינים: חשוב להבין שרק חלק קטן מאוד מההטרדות המיניות שקטינים חווים אכן מתקיים ברשת [אהוד קינן, "דיון: מדוע לא תופסים פדופילים ברשת", אהוד קינן, "מעצר הפדופילים: האם האינטרנט כל כך מסוכן?"] ומתוך 4,600 תיקים על עבירות מין בקטינים, רק כ-29 היו קשורים לביצוע באינטרנט. כלומר, אפילו שרוב עבירות המין לא מדווחות, ההטרדה המינית באינטרנט, יש להבין, היא תופעה שולית יחסית. הפתרון הטוב ביותר הוא לחנך את הילדים לא למסור פרטים אישיים.

עוד דרך לטפל בביטויים פוגעניים היא באמצעות דיני לשון הרע. חוק איסור לשון הרע מטיל סנקציה כספית על פרסום דבר שעשוי להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לבוז או לעג מצדם (סעיף 1 לחוק). אכן, בית משפט רשאי גם לאסור על המשך פרסום לשון הרע וכן לחייב פרסום הכחשה, אך זה אינו רשאי לחייב את הנתבע לפרסם התנצלות [ולפסיקה, שלדעתי שגויה בעקבות חיוב של נתבעים לפרסם 'התנצלות', ראו את א' 3148/03 גולן נ' גולדשטיין ואח'] אולם, גם על מנת להשיג את הסעד הכספי הקבוע בחוק איסור לשון הרע, יש למצוא את זהות הגולש. כיוון שרוב הגולשים מצויים במצב של אנונימיות יחסית (אם לא כותבים תחת כינוי מלא), ישנו הליך "חשיפת פרטי גולשים" שנקבע במספר פסקי דין [הלכת יעקב סבו (הפ 541/97 סבו נ' ידיעות אינטרנט) והלכת רמי מור (בר"ע 850/06 מור נ' ידיעות אינטרנט]

אם נסתכל על פסק הדין בנושא סבו, אזי דובר על חבר מועצה בקריית אונו שראה עצמו מועמד לראשות העיר; סבו גלש בפורום קריית אונו באתר ynet. באותו פורום כתב גם גולש תחת הכינוי צחי200 והאשים את סבו בחריגות בניה, תוך שהוא קורא לסבו לבוא ולענות לטענות נגדו אולם סבו לא עשה כן אלא בחר בדרך המשפטית. סבו פנה לבית המשפט וביקש לקבל את פרטי הגולש מאתר ynet. בית המשפט דחה את בקשתו של סבו לאחר שביצע איזון חוקתי בין זכותו של צחי200 לאנונימיות לבין זכותו של סבו לשם טוב. הקביעה היתה כי כל עוד הביטוי אינו פלילי בצורה מובהקת, אין זכות לחשיפת פרטי הגולש.

כך אמרה כב' השופטת מיכל אגמון-גונן:

הכותב מעלה אמנם חשדות, אך במרבית המקרים (ומדובר, כזכור בשלושה או לכל היתר ארבעה פרסומים) מזכיר כי מדובר בחשדות ומעשים שבוצעו לכאורה. הכותב גם מזמין את המבקש, עו"ד סבו להגיב ולהפריך את הדברים. מה קל יותר היה מאשר להפנות את הכותב להיתר הבניה, אם היה כזה בידי עו"ד סבו לפני בניית הפרגולה. יש לציין כי עו"ד סבו, על אף שהצהיר בתצהירו (בסעיף 19) כי לא ביצע עבירות בניה, לא הצהיר ולא צירף כל ראיה לפיה היה לו היתר לבניית הפרגולה קודם שבנה אותה. יש לציין כי הכותב לא טען שעו"ד סבו ביצע עבירות בניה באופן כללי, אלא התייחס לבניית פרגולה. מה קל יותר מלהפריך טענה זו? לו כך היה מצהיר ומוכיח, היה ברור יותר כי אכן מדובר בלשון הרע.

בנוסף, כאמור, היה על המבקש לעשות ניסיון, קודם לפניה לבית המשפט, לפנות לגולש באותו פורום ולהעמידו על כוונתו להגיש נגדו תביעה ולבקש ממנו לחשוף את עצמו. יתכן וצחי200 היה אכן חושף את עצמו. עו"ד סבו לא טרח לעשות כן, על אף, שכאמור, בכל הפרסומים חוזר הגולש וקורא לעו"ד סבו להתייחס לטענותיו ולהשיב לשאלותיו, בין השאר בדבר בניית פרגולה בלתי חוקית.

באינטרנט תמיד יהיו אנשים כעוסים. לכל אדם יש את המקטרגים והמסנגרים שלו ולא משנה מה יקרה, תמיד ימצאו דברים שליליים על אדם; חשוב להבהיר שנקיטה בהליכים משפטיים עשויה רק להציף את אותם התכנים (איש לא ידע על קיומו של פורום קריית אונו, לדוגמא, לפני פסק הדין בנושא סבו). אולם, הפתרון הטוב ביותר כאשר נכתבים דברי לשון הרע ברשת הוא לנסות לבקש את ההסרה ממנהל האתר, אם זה לא הסכים (וכל עוד הדברים אינם פליליים בצורה מובהקת), ראוי להותיר תגובה במקום ולסיים את הדיון בצורה זו; הפתרון הטוב ביותר להתמודדות עם דברי שקר הוא הצפת האמת [וראו גם דעה אחרת מצד גל מור, "האחריות של קשת"].

אפקט מצנן: עד כה הסברתי את דעתי מדוע מתן צווים שיפוטיים לא יסייע תמיד לנפגע לטהר את שמו, אולם חשוב להבין כי לביטול האנונימיות מצד אחד, ולהסרת פרסומים שעשויים להיות מוגנים על ידי חופש הביטוי, יש גם משמעות אחרת [מיכאל בירנהק, "אנונימיות גורלית", יהונתן קלינגר, "המדרון החלקלק של חשיפת גולשים"]. המשמעות הנוספת היא כי אם אתרי אינטרנט יסירו תכנים רבים בנקל ישר לאחר קבלת בקשות ואיומים בתביעה בלשון הרע, אז אותו חופש ביטוי שמאפשר הן לנפגע והן לפוגע להתבטא נפגם [ראו גם יהונתן קלינגר, "תחילה ויקיפדיה תתבע"]. כלומר, נקיטת איומים בתביעת לשון הרע כאסטרטגיה לניקוי המוניטין ברשת יכולה לפגוע בחופש הביטוי וכן לפגוע במאיים כיוון שעצם האיום בתביעת לשון הרע יתפרסם גם כן.

בקשת צו למניעת חופש ביטוי של אדם מסוים או להסרת תכנים בצורה של התערבות מדינתית (ולא בקשה, ולא איום, מאותו אדם להסיר את התכנים) היא מוצא אחרון כאשר כלו כל הקיצים להסדרת הנושא וכן לא ניתן לאתר את אותו האדם על מנת להשיג פיצוי כספי.

חשוב לזכור שכל בעיה ש"מתרחשת באינטרנט" נובעת מהחיים האמיתיים. לפני ההטרדה באינטרנט יכלה להתרחש איזושהי שיחה/בעיה בביה"ס, מתיחות בין שני תלמידים. כדי לשמור על כבודם של אנשים, להגן עליהם, לשמור על הפרטיות שלהם, יש להפעיל שיקול דעת. האינטרנט אינה ייחודית: אינטרנט, טלפון, עיתון, נייר, פתק ברחוב, כולם מאפיינים של החיים האנושיים.

לפני שנה פחות יומיים, החליט בית המשפט בפנסילבניה (במסגרת הליך ביניים, כלומר לא החלטה סופית) כי כתובת IP לבד אינה עילה מספקת לקבלת תביעה על פניה. לדבריו "הדבר אפשרי שהנתבעת לא היתה המשתמשת המפרה [של זכויות יוצרים - י.י.ק]. בעת בחינת האפשרות לקבלת התביעה בצורה מהירה, בית המשפט חייב לקבל את המידע [לגבי כתובת הIP - י.י.ק] בצורה המטיבה עם הנתבעת. בעשותו כן, ביחד עם הכחשתה החוזרת של הנתבעת שהיא הורידה או הפיצה את ההקלטות במחלוקת במקרה זה, נוצרת מחלוקת עובדתית אמיתית. אם הנתבע יוכל להציג הוכחה שהוא לא היה המשתמש שזוהה על ידי הנתבעים, חבר מושבעים סביר יוכל למצוא שהוא לא אחראי להפרת זכויות היוצרים" (04-CV-2246 Motown v. DePietro, ההדגשות אינן במקור, י.י.ק). (תודה לריי בקרמן על השמירה העיקשת של מסמכים בקורא הרסס שלי)

אותה החלטת בית משפט מגלמת את בסיס ההתדיינות במשפטים אזרחיים (ולא פליליים, בהם אולי נדון בהזדמנות אחרת): הצדדים משחקים משחק של פינג פונג בנושא הראיות, התובע מציג ראיות שלכאורה אמורות לשכנע את בית המשפט שהנתבע עשה את שעשה, בית המשפט מקשיב ושואל את הנתבע מה עמדתו, הנתבע מציג את עדויותיו וראיותיו, ולאחר שזה עשה כן, השופט מחליט מי מהגרסאות נשמעת הגיונית. לתובע יש זכות, כמובן, לחקור את הנתבע על עדויותיו וראיותיו ולאחר מכן יכול להציג טענות שמפריכות את גרסת הנתבע.

לכן, אני חושב שהטענות שהובאו על ידי גל מור בכל הנוגע לתיק א 7667/03 נבות נ' גור הן לא בהכרח נכונות. עובדות המקרה בקצרה, לנוחיות מי שאין לו כח לקרוא (למרות שיש גם כתבה בדה-מרקר): יוסף נבות חשד כי מספר פרסומים בפורומים של אתר חבר'ה מהווים לשון הרע כנגדו. הוא הגיש תביעה נגד אילן גור בבקשה לחייב אותו ב150,000 ש"ח פיצויים על לשון הרע. במסגרת הדיון טען גור כי הוא לא כתב את הפרסומים המפרים ונבות ביקש מחבר'ה את כתובת הIP של המפרסם ולאחר שקיבל את כתובת הIP פנה לספקית האינטרנט לבקש את פרטי המשתמש שהחזיק בכתובת הIP. ספקית האינטרנט נתנה פרטי גולש מבלי שזו ערערה כלל על הסמכות ומבלי שנתבקש בית המשפט לדון בסוגיה (שימו לב שלשון הרע בפסק הדין עצמו היה גבולי ביותר וניתן על סמך ההחלטה הבאה של כב' השופטת:

מהביטוי לו היה מנהל בלי כתמים, משתמע כי לתובע כתמים בעברו. ביטוי זה יש בו כדי להשפיל ולבזות את התובע ולכן יש בו משום לשון הרע. לא כך הוא לגבי הביטוי "לו היה מנהל עם ביצים". ביטוי זה, אשר מתייחס לאומץ הניהולי של התובע, מהווה אמירת ביקורת על התובע ועל תפקודו כמנהל בעמותה ובהתחשב במעמדו של התובע כמנהל העמותה ובכך שמדובר בביקורת, אין לראות בדברים משום לשון הרע.

בהחלטה עצמה, למרות שלא נראה כך, יש פגיעה רצינית בגלל שלא התבקשו קודם חשיפת פרטי גולשים אלא הוגשה התביעה נגד אדם ורק אז התבקש הצו לברר האם זה האדם: העובדה שקודם כל הגיש נבות תביעה נגד גור וייחס לו את הפרסום כלל אינה רלוונטית לעובדה שהתבקשו כאן צווים לחשיפת פרטי גולשים במסגרת ההליך האזרחי שעשויים לפגוע בצדדים אחרים ולא ניתנה לאותם צדדים הודעה על כך, כמו גם להנתן בסטנדרט אחר לגמרי. האם אני יכול, כעת, לתבוע סתם פלוני-אלמוני שאני אבחר בתור זה שאני חושב שכתב עליי את הדברים המיוחסים ברשת ורק לאחר מכן לבקש את פרטי הגולש, כאשר זה מכחיש זאת? ואולי הלכת רמי מור (בר"ע 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט) בעצם ייושמה בצורה רעה כאן? בהלכת מור קבע בית המשפט שבכדי לקבל צו לחשיפת זהות גולשים יש להתבקש לסעד עיקרי (כלומר, יש להגיש גם תביעת לשון הרע או להצהיר כי זו עומדת להיות מוגשת), אולם, השאלה כנגד מי היא מוגשת היא שאלה מהותית.

דמיינו מצב תיאורטי לחלוטין בו ייתבע אדם ספציפי, נניח אותו גור, על פרסום מסוים שברור שלא הוא עשה; לאחר הגשת התביעה וכל המסמכים ולאחר שגור יכחיש (למרות שלנבות היתה את היכולת לדעת שזה לא גור בוודאות גבוהה), יתבקשו צווים לחשיפת הגולש שכן עשה זאת. גור לא יתנגד, וינתן צו כמו במקרה של אורן פרסיקו (בש"א 173154/07 אורן פרסיקו נ' שידורי קשת) ללא התנגדות הצדדים.

הדברים הלכאוריים שמיוחסים לגור לא היו מזכים את נבות בצו לחשיפת פרטי גולשים לפי המסננת המחמירה שנקבעה בהלכת סבו (הפ 541/07 יעקב סבו נ' ידיעות אינטרנט. באותו מקרה, למרות שיוחסה לתובע שחיתות ציבורית, נקבע כי היתה לו ההזדמנות לענות על כך וכן היה בדברים ביקורת ציבורית מותרת. במקרה של נבות נ' גור, מדובר במקרה שלא היה עובר אפילו את המסננת של הלכת פלונית (בש"א 4995/05 פלונית נ' בזק בינלאומי) שדרש כי "כדי לא לפגוע יתר על המידה בשימוש ברשת האינטרנט, יאפשר גילוי [של פרטי גולשים - י.י.ק] שעשויים להקים אחריות פלילית בגין לשון הרע". כלומר, בית המשפט שגה כאשר חייב את אתר האינטרנט חבר'ה ואת ספקית האינטרנט בגילוי המסמכים.

בית המשפט היה צריך, בטרם החליט לגלות את כתובת הIP ממנה פורסמה ההודעה כלל, לבחון האם מתקיימת העילה לחשיפת פרטי גולשים, מכשהיה רואה כי לא התקיימה אותה עילה, היה עליו לפסול את אותה בקשה ולדחות את כלל התביעה כיוון שלא הוכיח התובע אפילו ראשית עילה. בית המשפט, אם היה נדרש לשאלה זו (כמובן), היה מוצא כי טעות בידו. טוב יעשה בית המשפט אם בפעמים הבאות לכשידרש לצווים דומים במסגרת הליך גילוי מסמכים יבחן את ההלכות הנוגעות לחשיפת פרטים ויוודא שאותה תביעה אינה סתם תביעת מעטפת על מנת להשיג את צו הגילוי בצורה שלא עוברת דרך הסטנדרטים שנקבעו בפסיקה.

כב' השופט אורן שוורץ הורה שלשום על חשיפת פרטי הIP של הבלוגר הכותב את הבלוג "מה מתרחש בשערי תקווה" (בש"א 4470/07 ברלומנפלד נ' גוגל); לכאורה, כותב הבלוג האנונימי הוציא דיבתם של מספר אזרחים בשערי תקווה. אותם אזרחים, חברי ועד שערי תקווה (מקביל למועצת עיר) פנו לבית המשפט בכוונה לתבוע את הבלוגר אולם כיוון שזה מזוהה רק בכינויו היו צריכים את פרטיו.

לאחר דין ודברים עם גוגל, הגיעו הצדדים להסדר לפיו גוגל, המחזיקה בפרטים רבים אודות בעל החשבון (לרבות כתובת המייל שלו) תפנה לבעל החשבון ותבקש ממנו את תגובתו לעניין חשיפתו. בעל החשבון לא טרח להגיב, ובית המשפט החליט את שהחליט.

חשוב לציין שהחלטת בית המשפט, בדומה להחלטה בבש"א 173154/07 פריסקו נ' קשת, החליט לחשוף את פרטי הIP של הגולש בלבד. בניגוד להחלטות רבות, לרבות בתיק הפ 541/07 סבו נ' ידיעות אינטרנט, לא נחשפה זהותו האמיתית של אותו גולש אלא ההחלטה רק מהווה שלב מקדים.

לאחר קבלת כתובת הIP של הגולש, יוכלו ספקיות האינטרנט להתנגד לבקשה (אם בכלל כתובת הIP היא מישראל) ולשקול את אותם שיקולים חוקתיים שכב' השופט שוורץ לא שקל כאשר נתן את אותו סעד שהתבקש בתיק מבלי לדון בטענות רבות לגבי זכותו של הכותב לאנונימיות וההגנות האחרות אלא רק להזכירן.

מיותר לציין כי בית המשפט כנראה כלל אינו מוסמך ליתן צו לחשיפת גולשים בכל מקרה (א 44885/06 פלוני נ' אקרמן) ויכול להיות שכלל לא יורה בית המשפט על החשיפה בסופו של דבר.

בסופו של דבר, למרות שההחלטה להערכתי שגויה, אין כאן מקום להכנס לפאניקה : בלוגרים עדיין מוגנים, ובלוגר שמעוניין להשאר אנונימי יכול להשאר כזה.

אנחנו נוטים לחשוב, לעיתים, שמערכת המשפט אינה משפיעה כלל על החברה וכל שהיא עושה הוא להטוות את המדיניות הראויה. לעיתים אנחנו חושבים שחוק צודק או פעולה מסוימת של הרשות המחוקקת יכולה לשנות את כל התפיסה של החברה וראוי להעביר את החוק כדי לשנות את החברה. במקרים אחרים, אבל, אנחנו חושבים שהחוק אינו יכול לכפות על אדם מחשבות אלא רק מעשים. כלומר, מטרת המשפט האזרחי היא לדאוג לאכיפתן של התחייבויות בין אדם לחברו ולפצות אדם על הנזק שנגרם לו כתוצאה מאי עמידה בהתחייבויות של אחר.

בין התחייבויות אלו יש את חובות הזהירות הכלליות בין בני האדם. כלומר, הזכות שלי לשלמות הגוף כוללת חובה של כלל בני האדם (והתחייבות) שלא לפגוע בשלמות הגוף שלי. הפרה של התחייבות זו שגוררת נזק תביא לכך שאני אפוצה על הנזק שנגרם לי ועל כן המצב ישוב להיות כשם שהיה בטרם נעשה המעשה.

אחת הבעיות בכאלו מקרים, של הפרת אותה התחייבות, היא כי לא תמיד ניתן לקבוע מהו הנזק, למדוד אותו בכסף ולפצות על גרימתו. במקרים כאלו המחוקק קבע הסדר של פיצוי ללא הוכחת נזק. המקרים בהם ניתן פיצוי ללא הוכחת נזק הם מועטים, והם כוללים בין היתר הפרת זכות יוצרים, עוולות מסחריות, הטרדה מינית ולשון הרע. פיצוי ללא הוכחת נזק עשוי להיות פיצוי ענשי-למחצה כיוון שהוא מרתיע לעיתים יתר על המידה מלעבור על חובת הזהירות במקרים מסוימים, אולם לא כאן הבעיה.

כמו שאמרנו, מטרת החוק היא להשיב את המצב לקדמותו ולפצות את הנפגע. על כן, ישנם מקרים בהם הסעדים שנפסקים בבית המשפט עשויים להראות מוזרים לחברה דמוקרטית וככל הנראה אינם מידתיים.

בשנת 2003 הגיש מתי גולן תביעה בבית המשפט השלום בהרצליה כנגד שי גולדשטיין ודרור רפאל בעילת לשון הרע. הרקע לתביעה היה סדרת מערכונים של שי ודרור המציגים את גולן באור שלילי. בין היתר, הוצג מערכון בו זה ראיין קרבן פיגוע מספר שניות לאחר הפיגוע, ברגע בו לא נודע האם אשתו של הקרבן נפטרה או לא, בו דמותו של גולן שואלת את הקרבן לדעתו על הסאטירה של שי ודרור. שי ודרור ענו לכתב התביעה בטענה כי מדובר בביקורת ראויה וסאטירה (ועוד שלל טענות שאינן רלוונטיות).

בבית המשפט (א’ 3148/03 גולן נ’ גולדשטיין ואח’, זהירות, מערכת אוליב לקריאת מסמכים לא ידידותית) דחה כב’ השופט צבי דותן את טענות ההגנה של שי ודרור ופסק לגולן פיצויים ללא הוכחת נזק, תוך שהוא מנתח את האיזון בין חופש הביטוי והסאטירה לבין זכותו של גולן לשם טוב. בין היתר, קבע לגבי המערכון הראשון ש: (ההדגשות אינן במקור)

“אכן יש כאן ביקורת עניינית של הנתבעים כלפי התובע, המהווה תגובה ומשקל נגד לביקורתו של התובע כלפי הנתבעים, יום קודם לכן. הביקורת כלפיהם בתכנית דוקומדיה נסבה על הזלזול וחוסר הרגישות שהם מפגינים (לדעת התובע) כלפי נפגעי הטרור והמשפחות השכולות, ועל כך שהם הופכים את נושא הפיגועים לעניין של שחוק, היתול וחילופי “צחוקים”, וזאת יומיים לאחר שילדה נרצחה בפיגוע. תגובתם של הנתבעים נוגעת באותו נושא שלגביו נמתחה הביקורת עליהם […] בתכנית שי ודרור 1 ישנה ביקורת על כך שאנשי התקשורת, והתובע כלל זה, עטים על נפגעי הטרור ומראיינים אותם סמוך מאד לאחר הפיגוע תוך פגיעה וזלזול מוחלט ברגשותיהם: ביקורת על התובע, שעימת את האם השכולה, ימים אחדים אחרי הפיגועע, עם התכנית “שי ודרור” שעסקה בהירצחה של בתה; ביקורת על התנהלותו העיתונאית הלא אתית (לדעתם) בכך שנמנע מלהקריא באותו מעמד את תגובתם והתנצלותם.” (עמ’ 13)

אולם, לאחר שקבע ששאר מעשיהם של שי ודרור מהווים לשון הרע וחייב אותם לפצות את גולן בסכום של 60,000 ש”ח, קבע גם השופט דותן כי יש לחייב את שי ודרור להתנצל באופן פומבי על מעשיהם. הצווי מסתמך, ככל הנראה, בצורה חלקית על סעיף 9 לחוק איסור לשון הרע, שקובע שניתן לחייב פרסום תיקון או הכחשה של לשון הרע על חשבון הנתבע. במקרה הנדון, אולם, מדובר בפרסום שחורג מסמכות בית משפט השלום (לבית משפט המחוזי אולי היה מותר לתת את הסעד המדובר מתוך סמכותו לתת “צווי עשה”). צו שמחייב את שי ודרור להתנצל על מעשיהם הוא צו לא מוסרי ולא חוקי.

המקרה היחיד המוכר לי בו ניתן סעד דומה, של חיוב להתנצל, היה כאשר הדבר נעשה במסגרת הסכם פשרה; תדי כ”ץ חויב בזמנו על ידי בית המשפט במסגרת הסכם פשרה לפרסם התנצלות על מעשיו ודבריו שנאמרו כנגד לוחמי חטיבת אלכסנדרוני. במעשה מוזר יחסית, ערער כ”ץ על החלטה שהתקבלה במסגרת פשרה וקיבלה תוקף של פסק דין (ע”א 456/01 כ”ץ נ’ עמותת אלכסנדרוני, הערעור נדחה) ולבסוף חויב בהוצאות הפרסום של ההתנצלות. אולם, יש להבדיל בין פשרה (אשר יכולה לצאת מגדר הסעדים שבית המשפט מוסמך ליתן) לבין תביעה.

כידוע, זכותו של אדם לחירות המחשבה, וכל אדם יכול להצטער או לא להצטער על מעשיו אך לחוק אין כל סמכות לחייב אדם להצטער על מעשיו. הדרך שבה החוק מנסה להטוות את אותה חרטה היא באמצעות ענישה. ככל שהענישה חמורה יותר כך סביר יותר שהאדם שנתבע יבין כי מעשיו היו חמורים לחברה. כמו כן, התנצלות פירושה כי אתה לא עומד מאחורי דברייך יותר וכי אתה לא מאמין שהם נאמרו בצדק. לפי דבריהם של שי ודרור המצוטטים בפסק הדין, לא נראה כי אלו אינם עומדים מאחורי דבריהם.

אם כב’ השופט דותן היה מחייב את שי ודרור לומר כי “בחודשים יוני ויולי הוצאנו את לשונו של מתי גולן רעה, הדברים שנאמרו באותם השידורים אינם נכונים, מתי גולן לא הומו, מתי גולן לא שייך לעולם התחתון, מתי גולן לא כלב ומתי גולן לא מדמם מזקנה” אזי החיוב היה בסמכותו של החוק, אולם לחייב אדם בהתנצלות על דבריו או מעשיו אינו מסוג הדברים שנמצאים בסמכות המחוקק.

ברור כי למחוקק אין כל סמכות להורות על שי ודרור להתחרט על דבריהם, וכאשר אין הוא יכול להורות להם להתחרט, כל התנצלות תהיה שקרית לא פחות מאשר החרטה המזויפת שתעשה על פי חוק. לכן, המחוקק קבע הסדר בו הנתבעים יחויבו לפרסם כי הדברים שפורסמו אינם נכונים, אך לא יתנצלו על כך. התנצלותם תבוא באמצעות הממון שינתן לתובע.

כשאנו אומרים שהמשפט אינו יכול לשנות את החברה או את טבע האדם אנו מתכוונים לכך שהמשפט לא יכול לגרום לאדם לחשוב שמעשה שעשה ראוי שלא יעשה אלא באמצעות הענישה. אין המשפט יכול לצוות על אדם להתחרט, אין המשפט יכול לצוות על אדם להתנצל ואין הוא יכול לצוות על אדם לחשוב אחרת.

האנאלוגיה הטובה ביותר תהיה במקרה מסוים, בו אדם כלשהו יפרסם דברי שטנה וגזענות כנגד בני עדה מסוימת ויחויב על ידי בית המשפט להתנצל על דבריו; לא רק בחיוב כספי אלא גם להפסיק לחשוב כי בני אותה עדה נחותים ממנו. בית המשפט לא יוכל לחייב אותו ודומה שחיוב כזה של בית המשפט רק יגביר את טינתו כלפי מערכת המשפט וכלפי אותה עדה.

אכן, יש דברים שעדיף שלא יאמרו, וכאשר הם נאמרים ראוי לפצות את הנפגע (אף אם זה לא הוכיח כי נגרם לו כל נזק) אולם אנו לא רוצים להגיע למדינה בה משטרת מחשבות תאכוף את המחשבה הנורמטיבית, בה אסור אפילו לחשוב מדונות על אדם.