לכבוד:
מר מרדכי מרדכי, מנכ"ל משרד התקשורת.
מר ניצן חן, יו"ר מועצת הכבלים והלווין.
בדואר.

הנדון: הסדרת שידורי וידאו באינטרנט, הזמנה להצגת עמדות.

מכובדי,
בהמשך לפנייתכם לציבור מיום 23.03.2009 הקוראת לציבור להציג עמדות בנושא הסדרה של שידורי וידאו באינטרנט, אני מתכבד להציג בפניכם את עמדתי. למען הסר ספק, נייר עמדה זה מוגש כאדם פרטי הבקי בתחום המשפט ולא מייצג את דעותיהם של מי מלקוחותי.

ראשית דבר, עליי להבהיר כי, לעמדתי, אין זה ממקומה של מועצת הכבלים והלווין או של משרד התקשורת להסדיר שידורים על רשתות תקשורת פרטיות: התפישה כי מקומו של הרגולטור הוא להסדיר את התכנים ולא את ערוצי התקשורת שגויה שכן רגולציה על שידורי טלויזיה לא נועדה לחנך את הציבור, אלא לשלוט בתדרים המוגבלים שהוקצו על ידי המדינה.

בעבר, תקופה בה היו תדרים מוגבלים, היה ראוי לראות כי אותו ספקטרום של גלי רדיו ימצא בשליטתה הבלעדית של המדינה וזו תדאג לניצול ראוי של הספקטרום שעומד בקנה אחד עם הקצאת המשאב המדינתי לטובת אותו ערוץ: המדינה יכלה לדרוש, כתמורה לכך שאדם פרטי מקבל רשות לעשות שימוש בנכסי הציבור, תשלום עבור השימוש, הגבלות על שידורים כך שיעמדו בקנה אחד עם אינטרסים ציבוריים ועוד. (וראו, Lawrence Lessig, Code v.2, Chap 12, וכן בג"צ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, תפ (י-ם) 4830/98 מדינת ישראל נ' יעקב כץ (פורסם בנבו))

לעניין זה פסק כב' השופט תאודור אור בעניין אורון כי "היות הספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל יוצר צורך לדאוג לכך כי מרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעותו וכן שיימנע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת. רואים אנו, כי תפקידו של הרגולטור בהקשר זה אינו טכני בלבד אלא מוטל עליו גם לדאוג למימוש עקרונות מהותיים".

בהערת אגב, יאמר כי אם לרשות שלטונית כלשהיא היתה אמורה לקום סמכות, היתה זו למועצה לביקורת סרטים ומחזות. לפי פקודת סרטי הראינוע – 1927, לה הסמכות להתיר הצגת סרטים וכן "אסור להציג כל סרט ראינוע אלא אם כן נתאשר להצגה וסומן ע"י המועצה" כאשר "רואים סרט כאילו הוא מוצג כשמציגים אותו לראוה לשני בני אדם או יותר, לרבות המכונן של מכונות ההצגה, בכל שעשוע ציבורי" (סעיף 4 לפקודה). אשר על כן, אם לרגולטור כלשהוא ישנה סמכות בתחום זה, הרי שמדובר בסמכותה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות, ואין זה ממקומה של המועצה לשידורי כבלים ולווין להתערב בסמכות זו.

באינטרנט, רשת בה בה אין הגבלת תדרים, אין כל צורך בהגבלות מסוג זה. הנושא העומד לדיון, רגולציה של שידורי וידאו ברשת, אינו עניין של הקצאת תדר בספקטרום שהוא רכוש הציבור אלא התערבות נטו בחירות הביטוי. האינטרנט היא נחלת הכלל בצורה הרחבה: של שימוש לא מוגבל ומבלי לפגוע באחר בעקבות שימוש זה (כאשר הקמת אתר אינטרנט על ידי אחד אינה מפריעה להקמתו על ידי אחר). לכן אין בעיה הדומה ל'רדיו פיראטי' ברשת, בה נתפסים תדרים או חסרה השמעת הדעה האחרת, ולא אמורה להתקיים בעיית רגולציה. כל התערבות בביטוי עשויה לצור הגבלה על הפלורליזם, הקיים ונובע מאופיה הדמוקרטי של האינטרנט; לעניין זה ניתן להתייחס לפסיקת בית המשפט בעניין אורון: "בריח התיכון של חופש העיסוק הוא עקרון השוויון בין מתחרים. התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר אינו מוענק לאחר או המצרה את צעדיו של אחד באופן שאינו מוטל על מתחרהו, מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק" (עניין אורון, פסקה 26).

לרגולטור בעניין זה שני כובעים: שמירה על התחרות החופשית (והפלורליזם) ושמירה על הסדר הציבורי, כדבריו של כב' השופט נועם סולברג בעניין כץ הנ"ל. כב' השופט סולברג הבהיר כי הסמכות נובעת מהכח של תחנות פיראטיות לבצע "הפצת מסרים לציבור הרחב, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק הרשות השנייה והמכרזים שיצאו מכוחו, וללא כל מגבלה בכללי אתיקה ביחס לתוכניות ולפרסום".

כלומר, לאחר שהסקנו כי הסמכות להגבלת תדרים והגבלת שירותים אינה יכולה להיות בסמכות המועצה לשידורי כבלים ולווין מהבחינה המהותית, ניתן (למען ההסבר) להבהיר גם כי אין מקום להדרש להגבלות מבוססות תוכן.

כל זאת בטרם בכלל נדון בעניין הסמכות הטריטוריאלית: חלק נרחב מהשידורים אינם קשורים כלל לישראל ואינם נובעים מישראל, וההסדרה של ביטוי של מי שאינו כלל ישראלי היא חמורה לא פחות. לא רק שיכולת הפיקוח על השידורים תהיה מוגבלת וחסרת שיניים, אלא שעשויה להטיל חסמי סחר על ישראל ולמנוע מעבר חופשי של שירותים ומידע.

הרציונאל השני ברגולציה הוא שמירה על פלורליזם ומניעת חשיפה לתכנים אשר עשויים להיות פוגעניים, מטעים או פרסומיים היא בעייתית בין היתר כיוון שמדובר בהגבלות מבוססות תוכן. הגבלות מבוססות תוכן הן הגבלות על חירות הביטוי שנובעות מתוכנו של הביטוי ולא מצורתו (כאשר צורתו היא שידורו על ספקטרום ציבורי, ותוכנו עשוי להיות פוגעני לילדים). בעוד שבתי המשפט בישראל נדרשו להחלטה בנושא הגבלות מבוססות תוכן במרחב הציבורי המוגבל בתדרים (בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו), בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה (פורסם בנבו) בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור (פורסם בנבו)) כאשר מדובר היה על מרחב לא מוגבל, ציבורי מלא, נטו בתי המשפט לא להתערב בתכנים שאותם מנסים להעביר אותם גורמים אשר, לו היו מבקשים להתבטא באמצעות הספקטרום המוגבל, לא היו יכולים (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו), ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מ"ג(3), 840, בג"צ 5317/08 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (פורסם בנבו), וראו גם Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chandler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008).

ככל שהספקטרום יהיה מוגבל יותר, כך חובה על הרגולטור (או הקואזי-רגולטור) להתערב יתרה ולהבטיח את ההגינות בציבור. לדוגמא, כאשר מדובר בבטאון מקצועי של גוף המחזיק מונופולין על עיסוק מסוים, יטה הרגולטור להבטיח הגינות ואתיקה (וראו בג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מ"ט(2) 529), כאשר מדובר בספקטרום מוגבל לו ניתנים רשיונות, יטה המחוקק להתערבות, אך מועטה יותר (בג"צ אורון, בג"צ נטו, בג"צ קידום, וכן פסיקת בית המשפט של הסירקיט התשיעי ב07-16620 Video Software Dealers Ass'n v. Schwarzenegger) וכאשר מדובר בביטוי במרחב הציבורי הבלתי מוגבל, כמו הפגנה, יעדיף הן המחוקק והן בית המשפט לא להגביל את חירות הביטוי אלא בצורה הדרושה על מנת לשמור על  שלום הציבור (בג"צ 5317/08 הנ"ל) עד כדי כך שיורה על המדינה להבטיח את קיומה של חירות הביטוי אף באמצעים פוזיטיביים ויורה למדינה להוציא הוצאות על מנת לשמור על חירות זו (בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, וכן אייל גרוס, בג"צ מאחל רפואה שלמה, 26.12.2006, "המשתה")

האינטרנט אינה ספקטרום מוגבל; החירות של כל אדם להקים ברשת אתר ולשדר ממנו תכני וידאו היא חירות שלא ניתנת למדידה או להגבלה, במיוחד בעידן בו אין כל הבדל בין שידורי וידאו, אודיו, אנימציה וטקסט. היכולת של המועצה לשידורי כבלים ולווין להבחין בין שידורי וידאו לבין מה שאינם שידורי וידאו הינה מוגבלת ביותר: לשם דוגמא, האם באנר פרסומי המציג אנימציה של 10 שניות הינו שידור וידאו ברשת? האם 30 שניות הופכות לשידור ברשת? האם קובץ הנפשה בגודל של 200 פיקסלים הינו וידאו? אכן, למתוח את הגבול על "מהו וידאו" אינו העניין; במיוחד כאשר הדין הכללי קובע איסורים על פרסומים לפי תוכן, ולא לפי צורה.

הטלה של פיקוח או חובת רישוי על שידורי וידאו יטילו גם עלויות וחסמי כניסה על ביטוי מותר וחוקי כאשר אין כל צורך בפיקוח עליו, ולהגביל את חירות הביטוי של בעלי אתרים שלא לצורך.

לכן, אין מקום להגביל את השידורים ברשת על פי צורתם, אלא על פי תוכנם; כל תוכן שיופץ שנוגד את חוקי המדינה כפוף לדין הכללי: איסורים על פרסומי לשון הרע, איסורים על הטעיית צרכנים, איסורים על פגיעה בפרטיות ואיסורים על פרסומי תועבה, כולם מצויים כיום בדין ונאכפים כאשר ישנה עבירה על החוק. אין כל מקום לקחת איסורים אלו ולהטילם על אזרחים שמעוניינים לקחת את חירות הביטוי ולהשתמש בה לקדם את שאיפותיהם הפוליטיות, עסקיהם או מאבקיהם הציבוריים.

בתקווה לכך שאפול על אזנים קשובות,

יהונתן י. קלינגר, עו"ד.

[פורסם במקור]

בע"פ 3027/90 מודיעים נ' מדינת ישראל נדונה שאלה מעניינת מאוד. מכונית עברה ברמזור אדום וצולמה על ידי מצלמה אלקטרונית. לא היתה מחלוקת שהמכונית עברה באור אדום, ולא היתה מחלוקת שהמכונית היתה בבעלות חברת מודיעים. הבעיה היתה כאשר לא היה ברור מי בן האנוש שנהג באותה מכונית. בית המשפט דן בשאלה האם ניתן להטיל אחריות פלילית על החברה שבבעלותה הרכב וקבע לבסוף:

כאשר לבעל הרכב מספר ניכר של כלי רכב, יש הנחה כי בעל הרכב יודע מיהו הנוהג וצריך לדעת לזהותו. עליו לשמור על זהות הנוהג, ואם הוא נמנע מכך, רואים אותו עצמו, כאילו נהג ברכב. אחריות זו היא אחריות פלילית-אישית-מוחלטת. היא אישית, שכן הבעלים נמצא אחראי בגין מחדליו באי-ידיעה על דבר זהותו של הנוהג ובאי-שמירת רישומים בעניין זה. אכן, הבעלים משתחרר מאחריותו דווקא כאשר בידו לזהות את הנוהג בפועל, גם אם נוהג זה הוא עובד או שלוח. האחריות אינה מבוססת – כפי שהאחריות השילוחית מבוססת – על יחס משפטי, הנראה למשפט כרלבנטי, בין הבעלים לבין מי שנוהג בפועל.

אבל כידוע לכולנו, הבלוג הזה לא מדבר בהכרח על דיני תעבורה, אלא על סוג אחר של תעבורה. אפי פוקס מציע, במסגרת ביקורת על חוק הטוקבקים של ישראל חסון ליישם את הליך תביעות ג'ון דו בישראל. תביעות ג'ון דו הן תביעות בהן הנתבע אינו מזוהה אלא עוטה מסכה, בתביעות ג'ון דו ניתן לפתוח בהליך משפטי גם כאשר הנתבע אינו ידוע, ולנהל את אותו הליך כשבסופו של ההליך יחשפו את זהותו של האלמוני.

הבעיה עם הליך כזה היא שהוא חריג לכלל ההמצאה, שקובע כי הליך משפטי מתחיל מהיום בו הנתבע קיבל בפועל את מסמכי התביעה וקיבל את הזכות להגיש את מסמכי ההגנה שלו. (וראו את החריג ברע"א 1415/04 סרביאן נ' סרביאן). עוד בעיה עם אימוץ התהליך היא מציאת כתובת הIP.

לא מעט פעמים תגובות שמכילות לשון הרע נכתבות מכתובות IP של ארגונים גדולים או גופים שמאפשרים גישה לאינטרנט ממקומות שונים. כך לדוגמא, כל סטודנט באוניבריטת ת"א יכול לכתוב תגובה בכל בלוג ולגרום לכך שצו חשיפת פרטים שינתן לפי הלכת יעקב סבו (הפ 541/97 סבו נ' ידיעות אינטרנט) או הלכת רמי מור (בר"ע 850/06 מור נ' ידיעות אינטרנט) יגיע אל אותו מוסד. והמוסד? האם הוא יכול ללכת אל הכותבים?

לא תמיד ניתן להשיג את פרטי הגולש הספציפי; ובמקרים רבים הגעה אל אותו מוסד עשויה להציב את התובע בפני שוקת שבורה שעשויה לשכנע תובעים פלונים לאמץ גישה דומה מאוד לגישה בהלכת מודיעים. גישה כזו, כמובן, עשויה להיות הרסנית כלפי שיתופיות ברשת וניהול הרשאות. עסקים רבים בהם מחוברים שלושה-ארבעה עובדים שונים יאלצו לרכוש מערכות ונתבים מתוחכמים רק כדי לנטר אחרי עובדיהם, וכתוצאה מכך להטיל עלויות על המערכת במקום בו אותן עלויות הן משמעותיות ביח לנזק המינורי שנגרם.

כדי להגיע למצב בו בלוגרים לא ימצאו את עצמם מאויימים בתביעות חדשות לבקרים וכן למנוע מצב בו בעלי שררה וגישה לאמצעים משפטיים יפעילו את אותה שררה על מנת לדכא את אלו שיוצאים נגדם, צריך להגיע להסכמה אחת, ברורה וקיימת לגבי אחריות תכנים ברשת. אותה הסכמה צריכה לצאת מנקודת הנחה שמי שמעוניין לכתוב תכנים אנונימיים ברשת תמיד ימצא את הדרך לעשות זאת.

בהרצאה שנשאתי לפני מספר שבועות הסברתי לאורחים כי למרות שהציגו אותי בתור יהונתן קלינגר מעולם לא ביקשו ממני להזדהות באמצעות תעודת זהות בכדי להעביר את ההרצאה, מעולם לא וידאו כי אני אכן אותו קלינגר נטען ומעולם לא נבדק כי אותו קלינגר הוא אכן עורך דין. באינטרנט, כולנו יודעים, מדיניות ואמינות של גולשים נבנת על סמך התנהגות ארוכת ימים. לכן, אמינות של מגיב רנדומאלי כזה או אחר אינה רלוונטית ולא יקרה שום דבר אם אותה תגובה פשוט תמחק, בהנחה שהיא נמחקה בהזדמנות הראשונה שאמרו שהיא פוגענית.

פורסם במקור בבלוג 2jk.org

שמואל בר-זיו הוא עוד אחד מאותם אנשים שקיבלו עשרות ספאמים ונמאס להם. אולם, בר-זיו החליט, בניגוד לרוב החברים, לשלוח הודעת הסרה לשולח הספאם. לאחר שקיבל את תשובת הספאמר כי כתובתו הוסרה מהמערכת, בר-זיו ציפה כי לא יקבל יותר ספאם מהשולחת. עקב המשך הגעת הספאם מהשולחת, תבע בבית משפט לתביעות קטנות את ציפי פלד, מפעילת האתר. כב' השופט גבריאל שטרסמן בחן את הסוגיה וקבע כי משלוח ספאם אינו עבירה פלילית, אין הוא פוגע בפרטיות הנמען ואין הוא מפר את חוק המחשבים. עם זאת, קבע כב' השופט כי בעת משלוח הודעת ההסרה נוצרה התחייבות שבעל פה שלא לשלוח יותר הודעות. (תק 2115/07 בר-זיו נ' פלד)בעוד שאחרים גורסים כי פסק הדין הוא יפיפה אני מאמין שמדובר בפסק דין שגוי שעשוי לגרום לנזק ואינו עומד בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה במדינת ישראל. אחת ההשלכות של פסק הדין הזה היא הגברת כמות הספאם מצד אחד, והעלמת מנגנוני ההסרה מדואר זבל כדי לא לצור את אותה התחייבות. ואסביר.

הלינור הראר הורשעה ביום 30.06.2005 בהטרדה באמצעי תקשורת (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל); הראר שלחה מספר פקסים מטרידים אשר מאיימים על מקבלם, וכן ביצעה מספר שיחות טלפון שהיה בהן כדי להטריד. כב' השופט אליקים רובינשטיין סקר את ההלכות המקבילות ואת פרשנות הסעיף בצורה מבריקה וקבע כי ההטרדה באמצעי תקשורת מורכבת משני נדבכים, התוכן המטריד והאופי המטריד של ההתקשרות יחדיו קובעים את מהות ההטרדה. לא עברה חצי שנה מהרשעתה של הראר, וזו פנתה לבית המשפט לתביעות קטנות כנגד חברת פלא-פון; לדבריה, משלוח בלתי פוסק של הודעות זבל בSMS היה בו כדי להטריד אותה. בית המשפט פסק, בדרך של פשרה, פסק בית המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב לטובתה (תק 8235/05 הראר נ' פלאפון תקשורת).

עד הלכת הראר, שנקבעה על ידי בית המשפט העליון, הגישה היתה שונה במעט, אז זהה לצורך המסקנה המשפטית הרלוונטית להיום. ההלכה קבעה כי השימוש המטריד באמצעי התקשורת : הפניה החוזרת והנשנית, היא שמחילה את עבירת הטרדה באמצעי תקשורת. (עפ 70868/00 מדינת ישראל נ' בן יוסף, רע”פ 5261/99 שאול בר-נוי נ' מ”י [אם מישהו מוצא לינק אשמח לתת]). החלטת בית המשפט לתביעות קטנות מתעלמת מהחובה החקוקה שלא להטריד באמצעי תקשורת, בעוד שהשופט קובע שכל יסודות העבירה מתקיימים: " הנתבעת שלחה לתובע פרסומים בכמות גדולה מאד בדואר אלקטרוני. מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, שמעשה בכל יום הוא, שכל אדם מן הישוב שבביתו נמצאת תיבת דואר, מוצא בה דואר זבל כפשוטו בכמויות מסחריות, הסותמות את התיבה ומטרידות את בעליה."

לכן, היה צריך בית המשפט לפסוק, בהתאם לחוק בישראל, כי המשלוח עצמו הוא מטריד, ועל כן מפר הוא את החובה החקוקה שלא להטריד באמצעי תקשורת.

במקביל, הגישה החוזית שנוקט בית המשפט שגויה אף היא. בקשת ההסרה שנשלחת לשולח דואר הזבל אינה מיועדת לצור חוזה אשר מחייב את שולח דואר הזבל להסיר את המבקש מרשימת התפוצה מסיבה אחת פשוטה : הפסקת ההטרדה נובעת מזכותו הטבעית של הגולש לא להיות מוטרד, ועל כן, הודעה כי מטרידים אותו לא יוצרת חוזה, אלא משנה את הנחת היסוד כי אדם מעוניין להיות מוטרד. כפיית החוזה המאולצת על ידי בית המשפט כאילו נוצר חוזה, ועוד חוזה בעל-פה, כאשר כל הסכמותיו היו בכתב (בדואר אלקטרונית) גורמת נזק ולא תועלת. החל מעתה, כל ספאמר יסיר את אפשרות ההסרה כדי שלא יווצר חוזה בינו לבין המוטרד, ועל ידי כך יחסן עצמו מנזקי תביעה אפשריים על הפרת חוזה.

יתר על כן, השופט נתן, בפועל, לספאמרים רשות להטריד את בני האדם עד שאלו יצליחו לתפוס את המטרידים ולחייב אותם להסיר את המוטרדים מרשימת התפוצה. האם זו היתה כוונתו כאשר קבע כי מדובר בהפרת חוזה? לאו דווקא.

ואם אכן נכרת חוזה כלשהוא, האם ניתן היה לקבוע כי אלישע שי שהורשע בחדירה למחשב לאחר שפרץ למחשבי ספאמרית כדי להסיר עצמו מרשימת התפוצה לאחר שבקשותיו לא נענו בסך הכל אכף את החוזה בין הצדדים ועל כן הוא לא היה צריך להיות מורשע? (פ 1573/06 מדינת ישראל נ' אלישע שי)

כלומר, פסיקת בית המשפט היתה מוטעית לחלוטין. לא היתה התחייבות שבעל-פה, אלא התחייבות שבכתב. היתה כאן רשלנות של הספאמרית בניהול מערכת הסרה אם לאחר ההסרה לא הוסרה כתובתו של המוטרד וכן היתה כאן הפרת חובה חקוקה כאשר הטרידה, מלכתחילה, את בר-זיו.

בית המשפט הגיע לתוצאה רצויה בכל אופן, אך עשה זאת בצורה מוטעית. אם דעתי היתה נשמעת, ראוי כי התובע יערער כדי למנוע מצב שפסיקה זו תושרש בבתי המשפט כמו שפסיקות ראשונות נוטות לעשות.

הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות. עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.

האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?

בימים אלו עומדת בפני דיון בוועדת הכלכלה בכנסת הצעת חוק זכויות יוצרים. בעוד שאמנים רבים ממורמרים על הבעיות בהצעת החוק, אני מרגיש מחויב להדגיש נקודה אחת שתהיה משמעותית ביותר בחוק, אם יעבור כלשנו, ותועיל דווקא למשתפי הקבצים. אחת התלונות העיקריות של ארגון היוצרים היא שהפיצוי הסטטוטורי שהיה קבוע בחוק בוטל.

אותו פיצוי היה פיצוי ללא הוכחת נזק שאפשר למי שזכויות היוצרים שלו ביצירה הופרו לתבוע ולקבל פיצוי שלא יפחת מעשרת אלפים שקלים ולא יעלה על עשרים אלף שקלים לכל הפרה. ביקורת רבה הוטחה על ידי בתי המשפט בפסקי דין על כך שאינו יכול לפסוק מתחת לסכום זה, כך לדוגמא בפסק הדין תא 60739/04 אל-אור נ' המועדון לספורט תרבות ונופש באוניברסיטת תל-אביב הסבירה כב' השופטת דליה מאק-הורנצ'יק כי:

מתחם הסכומים מתוכו רשאי בית המשפט לבחור בסכום הפיצוי נע כיום בין 10,000 ₪ ועד ל- 20,000 ₪. מתחם זה אינו מאפשר לבית המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ- 10,000 ₪; אפילו סברתי כי מדובר בענייננו במקרה של הפרות קלות של זכות יוצרים – הרי הברירה היא להפעיל שיקול דעת ולהימנע ממתן פיצוי כלשהו.

וראו גם את תק 3527/06 שגיא קופר נ' דנון תקשורת תדמיתית.

בהצעת החוק החדשה, לעומת זאת, קובע סעיף 58 כי:

58א.
(א) בתביעה בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית זכאי התובע לפיצויים מהנתבע בשל הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה;
(ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לפי העניין -
(1) הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) היקף ההפרה;
(4) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(5) תשלומים סבירים שהמפר היה חייב בהם אילו ניתן לו רישיון לנצל את היצירה בהיקף שבו נעשתה ההפרה;
(6) הוצאות סבירות שהוציא התובע לצורך גילוי ההפרה.

כלומר, מנגנון הפיצויים ללא הוכחת נזק נכחד מהחוק הישראלי. ההשלכות של החלטה זו הינן מהותיות וקובעות בפועל כי בכל תביעה על הפרת זכויות יוצרים תהיה דרישה לנזק כספי. במקרים בהם לא יוכח נזק, ניהול התביעה עצמו יסורס, מה שעשוי להשפיע על תביעות בגין הפרת זכויות יוצרים שימחקו כאשר יתברר כי לא נגרם כלל נזק.

לדוגמא, ואולי למרות טענותיהם של ארגוני המוסיקה בישראל שיתבעו משתפי קבצים, ישנו סיכוי לא קטן כי לכשיגעו לתבוע את משתפי הקבצים לא יצליחו להוכיח נזק ממשי, או לכל היותר יוכלו לתבוע בעבור אי מכירת הדיסק, כלומר – נזק שולי לחלוטין. חקיקה כזו עשויה לתמרץ את ארגוני זכויות היוצרים לא לתבוע משתמשים של רשתות שיתוף קבצים ולפתח מודלים אלטרנטיביים לרשיונות שימוש.

מבחינת הצרכן, ביטול הסעיף הקובע פיצויים סטטוטורים תעשה לו רק טוב, היא תעודד את היצירה החופשית באמת ותמנע תביעות על הורדות אקראיות של מוסיקה, שימוש אגבי ביצירות באתר אינטרנט, שימושים אישיים ובפועל אולי תוכל להוות הדרך הנכונה להגעה לפשרה בנושא זכויות היוצרים.

הEFF, החזית האלקטרונית בארצות הברית, פרסם השבוע דו"ח הנוגע לארבע שנות תביעות נגד משתפי קבצים. (קובץ PDF, תקציר בארסטכניקה) עיקרו של המסמך הוא כפול: ראשית, המסמך מציג מציאות עובדתית בה הנתבעים לעיתים נאלצים להתפשר למרות שהם יודעים שלא הם שיתפו את הקבצים הרלוונטים (ראה מקרה דבי פוסטר שנתבעה ללא כל ראיה). אזרחים רבים (כ20,000) נתבעים בארצות הברית על שיתוף קבצים למרות שאין כל ראשית ראיה שהם אכן שיתפו.מצד שני, איננו תמימים. ידוע כי נתוני שיתוף הקבצים בפועל הם מדהימים בגודלם, החוויה התרבותית בשיתוף הקבצים והחלוקה בתכנים משמעותית יותר מאי פעם. אולם דווקא כיום ישראל מכשירה, ארבע שנים אחרי ארצות הברית לא מעט כלים שיאפשרו ענישה חריפה כנגד משתפי קבצים, מבלי שאותם מאות אלפים שמשתפים קבצים בכלל יודעים על כך. (וראו גם את דעתו של עו"ד יורם ליכטנשטיין על הנושא).

בכוונה איני מעוניין להתייחס רק לנושא הצעת חוק זכויות יוצרים ולהשלכות של DRM או כל טכנולוגיית ניהול זכויות קניין (נז"ק) אחרת, אלא למעטפת המשפטית שמקיפה את הLex-Informatica. בעוד שהמעטפת המשפטית של הגנות זכויות היוצרים עדיין נמצאת בדיון, ויכול שתשתנה; התפיסה של זכויות יוצרים היא תפיסה מוצדקת. התפיסה התיאורטית של זכויות יוצרים נובעת מכך שלאדם יש זכות מלאה על מחשבותיו ועל מה שנעשה על ידן, ולכן, אלא אם ביקש אחרת, הן קניינו הפרטי (וראו דעתי החולקת גם) למרות שקשה לי להסכים עם הטענה הזו במלואה (כשם שאדם נדרש במס על כספו, שמשמש לכלל הציבור, אין בעיה למסות את יצירתו), אני עדיין מכיר בה.

מצד שני, מספר תהליכים שעוברים כעת בכנסת ישראל עשויים להביא אותנו למצב בו החוק יאכף בצורה נוקשה יותר מהיום, ונגיע למצב בו כמו בארצות הברית, תביעות יוגשו כנגד משתפי קבצים חדשות לבקרים. למרות שמאז קריאתה של הRIAA לתבוע משתפי קבצים, מקבילתה הישראלית מכריזה מאז 2004 כי בכוונתה לתבוע גולשים. נכון להיום, טרם נתבע גולש אחד.

הסיבות העיקריות להעדר תביעות, להערכתי, הן לא רצון טוב מצד ארגוני זכויות היוצרים אלא דווקא העדר תשתית חקיקתית שתאפשר להם לעשות כן.

ראשית, ניתן לטעון כי השימוש בתוכנות שיתוף הקבצים הוא הקלטה ביתית (לפחות לטענת עו"ד ליכטנשטיין); חשוב לציין כי לא ניתן, בסופו של דבר, פסק דין בעניין תא (חי') 915/05 אן. אם. סי מוסיקה בע"מ נ' אבי הירש ולכן לא ברור מהו המצב המשפטי הנוגע לשיתוף הקבצים. כלומר, גם אם כל המכשולים המשפטיים הנפרדים שיצוינו בהמשך יתקיימו, עדיין יעמדו בעלי הזכויות מול מכשול של הוכחת טענתם המשפטית; מכשול זה יכול שיעלה רבות, ולכן עדיף להם לחכות עד שסעיף הקלטות ביתיות יוצא מן החוק החדש (אם יוצא).

שנית, החוק כיום מאפשר קבלת פרטי גולשים במקרים חריגים בלבד (ראו סעיף 15 לתזכיר חוק מסחר אלקטרוני וכן בשא 5478/06 KSP נ' ברק, בר"ע 850/06 מור נ' ynet); כלומר, נכון להיום, גם אם היו לארגוני זכויות היוצרים את כתובות הIP עדיין היתה להם בעייתיות להשיג את שמות המשתמשים המפרים, השופט עמית פסק בפרשת מור כי אין הוא נכנס לסוגיית חשיפת הגולשים בהפרות קניין רוחני שכן מדובר במערכת של שיקולים נוספים.

שלישית, לארגוני זכויות היוצרים שווה לחכות עד אשר תתקבל הצעת חוק נתוני תקשורת; במצב כזה יוכלו הארגונים לדרוש אכיפה אוטומאטית של החוק ולקבל מידע מרשויות החקירה. בל נשכח שהפרת זכויות יוצרים היא עבירה פלילית גם כן. כלומר, עלויות האכיפה של הארגונים ירדו בצורה משמעותית כיוון שהם יקבלו אוטומאטית, מידי המשטרה, את הפרטים הרלוונטיים.

רביעית, ארגוני זכויות היוצרים עדיין מוכרזים כמונופולין (ראו מצגת של דרור שטרום בנושא) ואינם יכולים לפעול בצורה מונופוליסטית; לכן, כל פעולה של ארגוני זכויות היוצרים משבשת את השוק (ה"ע 8008/03 ארד נ' הממונה על ההגבלים, ה"ע 3574/00, 3666/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח') בפסק הדין בנושא הפדרציה אמר כב' השופט יהונתן עדיאל כי:

מנכ"ל הפדרציה, מר שפר העיד שלחברות התקליטים עניין בשידור יצירותיהן בתדירות גבוהה, שכן אם היצירה משודרת לעיתים קרובות היא נקלטת בציבור, מכירת התקליטים עולה ובעל הזכויות מקבל נתח גדול יותר מהתמלוגים. בהיבט זה, ההסדר מונע מחברות תקליטים המבקשות להשמיע את תדירות ההשמעה של יצירותיהן בערוצי השידור, להגדיל את האטרקטיביות של יצירותיהן עבור ערוצי השידור על-ידי הפחתת מחיר השימוש

לכן, להערכתי, אחת הסיבות שטרם רואים אנו תביעות משפטיות נגד משתפי קבצים היא העדר תשתית משפטית ראויה; אולם, תביעות כאלו אינן סוג התביעה היחיד שיכול לקום בעקבות שיתוף קבצים. בל נשכח שגם אם הורדת קבצים למחשב עשויה להחשב שימוש ביתי, עדיין המצב המשפטי אינו מובהר כאן. במקביל, העמדת המידע לציבור יכול שיפר את החוק גם כן.

מאות אלפי ישראלים משתפים קבצים, האם זה אומר שכולם עבריינים או שיש לשנות את החוק?

פורסם במקור ב2jk.org 

416. המקבל דבר בתחבולה או בניצול מכוון של טעות הזולת שאין בהם מרמה, דינו – מאסר שנתיים

כך מנוסח סעיף 416 לחוק העונשין. עוד אות מתה שכמעט ולא נאכפת. אותה תחבולה יכולה להביא להשגת נכסי מקרקעין, מטלטלין, מצלצלין או אפילו רשימות תפוצה. נניח, לדוגמא, שאדון מסוים מחליט להפיץ מייל ויראלי שכל מטרתו היא לאסוף כתובות מייל של אנשים שמעוניינים לעשות X, וכאשר הם עושים שולחים לו מכתב אלקטרוני, הם לא מצפים לקבל (גם) Y. כך, לכאורה, מנסה מר אורי ששון להשיג כתובות מייל של אלפי גולשים שצופים בסדרת סרטונים ביוטיוב. על ידי נסיון לצור הייפ סביב הסרטונים, מקווים (לכאורה) המפיקים לקבל תגמול בדמות רשימת תפוצה אקטיבית.

האם אותם סרטונים מצחיקים יכולים להיות לא יותר מאשר מלכודת ספאם מתוחכמת שואל גיא ווסט. השאלה היא לא רק האם מדובר במלכודת ספאם, אלא מה העילות בגינן כל אחד מהנפגעים (והציבור בכלל) יכולים לתבוע בשמם מצד אחד, ומצד שני, האם ראוי להתיר כאלו פעילויות כיוון שמדובר בסרטים שאכן שוחררו בחינם ומשעשעים את הציבור תוך כדי שהם עושות את הפעולה המזיקה.

אני חייב לציין שכשראיתי לראשונה את הסרטים השתעשתי. הומור איכותי למדי,
שלא הייתי מייחס לו כל קשר לדבר הקרוב לספאם ולא ליוזמה שיווקית. לעומת
זאת, תהיתי כיצד העניין קשור לאינטרנט, כיוון שמדובר בסרט מושקע למדי.
מדובר בהפקה עם צלמים, מאפרים, זכויות יוצרים ותמלוגים על המוזיקה ברקע
ואחזקת כתובת ג’ימייל. חשבתי שאולי מדובר בפרומו לתכנית טלוויזיה אבל לא
הערכתי שמדובר ואף לא לרגע במשהו שיכול לפגוע בפרטיות שלי. מצד שני, גם לא
שלחתי מייל.

עוולה של הגנת פרטיות יכולה לקום כאן באם ידובר ברשימת תפוצה שתכלול יותר מרק כתובת מייל. אולם הגנת פרטיות אינה דיו – ניתן לתבוע על התעשרות בלתי הוגנת (עשיית עושר ולא במשפט) את אותו אדם שבתחבולה השיג את כתובת המייל בכדי להרוויח ממנה כספים. ניתן אף לתבוע על הטרדה (או הטרדה ברשלנות) באם ישלחו כמויות רבות של מיילים שיווקיים. אולם, אין בכך די, הבלוגוספרה, כחברה שמעוניינת להגן על עצמה תעניש את הספאמר בצורה גרועה יותר.

לכל עוולה יש מספר עונשים. הראשון הוא העונש המשפטי, הסנקציה שקבועה בחוק, העושה א’ ייענש ב’, אולם, פרט לעונש זה יש את העונש החברתי. אותה ַאְשָמה (ולא אָשַם) שקובעים כי אותו אדם לא כשיר להיות חלק מהחברה. סביר להניח שבלוגוספרה תכתוב על אותו פאפאדיזי כיום ותדאג להוקיע לא רק אותו, אלא גם את המשתפים עמו פעולה, כך שלאדון אורי ששון (אם נכונות החשדות שמעלה גיא) לא תהיה עבודה מרובה מכיוון הבלוגוספרה, שאולי לא הוכיחה את עצמה בקידום תופעות בצורה מדהימה, אבל הצליחה לא רע להרוס כמה דברים שלא האמינו שהיא תצליח להפיל.

בחודש יוני 2006 העלה אמנון כהן לדיון את הצעת חוק חסימת אתרי אינטרנט למבוגרים, התשס”ו, 2006. באותה העת ההתייחסות לאותה הצעה היתה שולית; כמו הצעות חוק רבות אחרות נראתה הזויה וקיצונית מדי עבור המחוקק הישראלי. ההצעה בבסיסה קבעה כי ספק אינטרנט יחסום את כל תעבורת האינטרנט המכילה מין, אלימות או הימורים אלא אם וידא בזיהוי ביומטרי כי הגולש הינו בגיר. עד פברואר 2007, בה הגיעה הצעת החוק לדיון במליאה במסגרת קריאה טרומית; באותה התקופה, למעט מספר התייחסויות שוליות בתקשורת, דממה נותרה בכל הנוגע לחוק זה. הצעת החוק עברה בקריאה טרומית ברוב של עשרים וחמישה חברי כנסת וללא אף מתנגד. עד מאי, בו הובאה ההצעה לדיון במסגרת ועדת הכלכלה של הכנסת, איש (אולי למעט דר’ מיכאל בירנהק) לא טרח להזכיר לאזרחי ישראל כי חרב עומדת מעל חירות הגלישה שלהם.

בחודש מאי הובאה ההצעה בפני ועדת הכלכלה של הכנסת. הבאת ההצעה לועדת הכלכלה ולא לועדת המדע והטכנולוגיה היתה צעד אסטרטגי ראשון שהביא להצלחת המהלך המבריק של חבר הכנסת אמנון כהן. בעוד שבועדת המדע והטכנולוגיה התעמקויות בניואנסים כמו “זיהוי ביומטרי” ומאגרי מידע יכולה להיות משמעותית ולעכב את תהליכי החקיקה, ועדת הכלכלה בכנסת היא בעלת אורינטציה פרו דתית פרו חרדית. בועדת הכלכלה הביעו רבים מן המשתתפים בדיון מורת רוח מהדרקוניות של החוק. חבר הכנסת יורם מרציאנו טען כי למרות שמטרת החוק מכובדת וראויה, הדרך אינה מידתית ואינה דמוקרטית (ובמילותיו המלומדות: “אני לא יכול להתעלם מהעובדה שאני לא רוצה לחסום את כל אתרי האינטרנט ואני לא רוצה ליצור מצב שבו כל פעם שאני ארצה להיכנס אני צריך להקליד קוד גישה אני רואה מה קורה בטלוויזיה. כדי להיכנס לערוצי הטלוויזיה השונים אני לא נכנס לכל ערוץ דרך קוד גישה.”) דוידה לחמן-מסר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, דיברה גם בגנות החוק ובזכות המטרה. דומה היה שכל חברי הכנסת התעמקו בכיצד להביא לכנסת הצעת חוק שגם תחסום את האתרים הפורנוגרפים וגם תאפשר, לראשונה מזה שנים, לחייב את ספקיות האינטרנט לפקח בפועל על התכנים שהן מעבירות.

לאחר הדיון החל קמפיין מסיבי בבלוגים ובתקשורת כנגד הצעת החוק של כהן. רימון לוי, נשיא איגוד האינטרנט הישראלי, התראיין לגלובס והסביר את החולי שבחוק. אנשי אקדמיה התרעמו על הפגיעה בחירויות הפרט ובלוגרים יצאו בקמפיין ויראלי שכלל סטיקרים, ססמאות ואפילו הביא את הבלוגרים הפופולריים ביותר לדון בנושא. הקמפיין, כמו כל מלחמה בטחנות רוח, יצר תהודה מוגבלת במיוחד ולא יצא מסדר היום של הבלוגרים, אך דעך אט אט עד החלפתו של יושב ראש ועדת הכלכלה בשבוע שעבר. החלפת משה כחלון בגלעד ארדן לוותה בהצהרות של שני הצדדים כי הם מתנגדים להצעת החוק של כהן וכי הם מאמינים כי אין לפגוע בחופש האינטרנט אלא במקרים קיצוניים. כהן, מצדו, אמר כי כלכלת ישראל אינה תלויה בפורנוגרפיה וכי הוא ממשיך להתקדם עם הצעת החוק.

הצעת החוק של כהן היתה דרקונית למדי, אך יש שאמרו שמדובר בבלון ניסוי עבור הצעה מרוככת של שר התקשורת, אריאל אטיאס, לצנזר את האינטרנט. אטיאס התבטא לאחרונה לא מעט בנושא וטען כי כשם שיש לצנזר את הטלוויזיה יש לצנזר את הרשת. לטענתו בג”צ קבע כי (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) פגיעה כזו היא מידתית ויש חובה לעשות זאת כדי להגן על ילדים. למיותר לציין כי אותו אטיאס מעולם לא גלש באינטרנט.

היום (א’, 08.07.2007) תובא בפני ועדת שרים לענייני חקיקה הצעה מרוככת מבית היוצר של שר התקשורת, כשבפועל מדובר בהצעה מזיקה עוד יותר. ההצעה מובאת כאן במלואה, תוך הסברים על סעיפיה, השוואה להצעה הקודמת וכן ההסתייגויות שיש בה. במקביל, מובאים דברי הסבר פי עטי להדיוטות אשר מיועדים להסביר היכן הדלתות האחוריות באותה ההצעה ומהן המילים היפות שמכבסות את הצעת החוק של כהן מהצעה דרקונית שלא היתה עוברת במבחן בג”צ להצעה שיש צורך להתמקד בה כדי להבין את הפנים השליליות שלה.
לדעתנו יש להמליץ לחברי ועדת הכלכלה של הכנסת להכניס שינויים מהותיים בהצעה על מנת שזו תעמוד בקנה מידה אחד עם חוקי היסוד של מדינת ישראל ויש להמליץ להם להצביע כנגד הצעה זו ככל שהעניין נוגע לשמירה על כלכלתה של ישראל ככלכלה חופשית וכן על האופי הדמוקרטי של האינטרנט הישראלי. מסמך זה הינו ארוך במיוחד אך בא לדון בהשלכות הנובעות מן החוק בקני מידה חוקתיים וכלכליים.

הצעת החוק היא הצעה להוספת סעיף 4ט לחוק התקשורת (בזק ושירותים). לשונה היא:

“4ט. שירות סינון תכנים בלתי הולמים לקטינים ברשת האינטרנט
(א) ספק גישה לאינטרנט יציע למנויו שירות של סינון אתרים בלתי הולמים לקטינים ברשת האינטרנט (להלן – שירות סינון תכנים); התקנה או הפעלה של שירות סינון התכנים תעשה על ידי ספק הגישה לאינטרנט, על ידי המנוי לפי בחירתו, או בדרך אחרת שאישר השר; ספק גישה לאינטרנט יציע למנוייו שירות סינון תכנים במועד ההתקשרות או במועד חידושה”

הבה נפרק את סעיף א’ ראשית; שלוש דרכים יש לחסימת האינטרנט (ועוד כמה דרכים יותר יעילות): ברמת השירות (על ידי ספק הגישה), ברמת המשתמש (על ידי המשתמש) או בדרך אחרת שאישר השר. החשיבות של האפשרות לסינון הגישה ברמת המנוי ולא ברמת השרת היא על ידי מתן האפשרות לסגירת המסננת בעת שהיא גורמת לתקלות או חוסמת מידע שיש לגשת אליו. סעיף זה אינו חוקתי ופוגע בזכויות חוקתיות רבות. אולם, כיוון שהוא מדבר רק על הצעה ללקוחות, ולא על חיוב, הפגיעה החוקתית הינה פחותה. מוסכם על כולם כי יש להציע לצרכנים את האפשרות לסנן את תכניהם (בין אם ברמת השרת ובין אם ברמת המשתמש) באם הם בוחרים לעשות כן. כמו כן, מוסכם עלינו כי ספק הגישה לאינטרנט הוא בעל עלויות העסקה הנמוכות ביותר בכדי ליידע את המשתמשים. הודעה בעת החיבור לאינטרנט על קיומן של סכנות ברשת, כמו גם על האפשרות לחסום אותן, הוא ראוי ומבורך. אם כל תיקון החוק היה מתמצה בסעיף זה, דיינו; ואולם, המחוקק כאן מתערב יתר על המידה כשמוסיף את סעיפים קטנים ב’ עד ז’.

חשוב לציין, עם זאת, כי סינון תכנים פוגע בחופש הבחירה של הצרכן ובפועל מביא לו תוכן שאינו התוכן המלא שהתבקש על ידו. עקב האופי המבוזר של האינטרנט, ייתכן כי דף אינטרנט אחד יכיל תוכן ממספר אתרים שונים ובכך חלק מדף זה יחסם וחלק לאו, ועל כן הגולש לא יזכה לחווית האינטרנט המלאה מצד אחד ומצד שני יקבל תוכן מעוות ומסולף. סינון יכול שיהיה, לעיתים, אפילו סינון תוך כדי שינוי. בחודש יוני 2007 התברר כי ספק אינטרנט בטקסס, ארה”ב, שינה את המודעות אשר הופיעו באתרי האינטרנט אליהם גלשו לקוחותיו כך שבפועל אלו קיבלו אינטרנט מסולף. למיותר לציין כי התערבות בתכנים אשר מוזמנים על ידי הלקוח הינה פגיעה בחירותו של הפרט ובבחירותיו; אותה טכנולוגיה ששימשה את החלפת הפרסומות היא הטכנולוגיה שתשמש את חסימת האתרים.

חסימת האתרים בפועל היא פגיעה בקניינם של בעלי האתרים ועשויה להתפרש, כמו כן, כמניעת גישה לעסק על פי חוק עוולות מסחריות. בתי המשפט הכירו בכך שמניעת גישה לאתר אינטרנט היא פגיעה בקניינו של בעל האתר מצד אחד, ועוולה על פי חוק עוולות מסחריות מאידך. (א’ 1267/01 מגנטיקס נ’ דיסקופי) קביעת השופט זפט באותו הליך היתה כי:

עניינו של היסוד השני מניעה או הכבדה על גישת לוקחות עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשרות של הנתבע. היסוד דן במניעה או בהכבדה על גישה, ואינו מתעניין בדרך בה נגרמת המניעה או ההכבדה על הגישה. לפיכך, לצורך קיומו של יסוד זה אחת היא אם מדובר בפעולה או במחדל, בפעולה חד פעמית או מתמשכת, במניעה פיסית או בשימוש באמצעים אלקטרוניים או אחרים. גם המונח “גישה” לא הוגדר בסעיף. פשיטא ששביל המוביל מרשות הרבים לעסק ייחשב “גישה”. האם גם קווי הטלפון של העסק, אתר מסחרי באינטרנט, תא דואר, שלטי הכוונה וכל היוצא באלו ייחשבו “גישה” לעניינו של היסוד השני? בתקופתנו, תקופת האינטרנט המחשב ושאר אמצעי הקשר האלקטרוני, הקשר בין עסק לבין לקוחותיו סוכניו ואף עובדיו מתבצע פעמים רבות באמצעים אלקטרוניים. הלקוח יושב בביתו ומבצע משם הזמנת מוצרים ושרותים בעסקים בכל רחבי תבל, אם באמצעות אתרי מסחר באינטרנט, אם באמצעות דואר אלקטרוני או פקסימיליה ואם בשיחת טלפון. מציאות זו יוצרת דרכי גישה שונות ומגוונות לעסק.

כיוון שמדובר בפגיעה בזכות החוקתית לחופש עיסוק, יש לבחון האם פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה או קובעת בחוק במפורש כי הינו תקף למרות הסתירה בינו לבין חופש העיסוק (בג”צ 4676/94 מיטראל נ’ כנסת ישראל ). בחוק זה אין מצויין במפורש כי הוא תקף חרף הסתירה בינו לבין חוק יסוד חופש העיסוק ועל כן יש לבחון אותו לאור תנאי פסקת ההגבלה.

במקביל לטענות אלו, יש להבין כי חסימת ביטויים באינטרנט, בה התוכן מתבקש על ידי הגולש ולא מובא לו בתור “צופה פסיבי” כמו בטלוויזיה, שונה בצורה מהותית מאשר סינון תכנים המשודרים בטלוויזיה; (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) והאפשרות להגיע לאתרים אשר מוגדרים על פי החוק “בלתי הולמים לקטינים” לא תחסם בפועל בצורה יעילה במאה אחוזים ואף לא בתשעים אחוזים, כשם שפורסם בכתבה במעריב בחודש יוני 2007 (קישינבסקי, ד’, “פ-תו-ח“, NRG-מעריב, 18.06.2007), שירותי הסינון כלל אינה יעילים ואינם חוסמים אתרים רבים; לכן, התקנת אמצעי סינון שאינו מסנן בצורה יעילה, וכופה את הסינון על הלקוח בכל מקרה, אינו יעיל כמו הצפנת ערוצי טלוויזיה באמצעות קוד. באינטרנט, בניגוד לטלוויזיה בכבלים ולווין, מספר ה”ערוצים” אשר משדרים תכנים לא ראויים לקטינים אינו מוגבל וחסימה של כלל האתרים הלא הולמים אינה אפשרית בצורה מוחלת ללא צנזורה מאסיבית על האתרים. לכן, הגבלת חופש הביטוי של תכנים, וחופש הגישה למידע של הלקוחות, כאשר תכנים אלו מתבקשים על ידי הלקוח, צריכה להיות מופעלת במקרים קיצוניים בלבד. כך אמרה אף כב’ השופטת דורנר בבג”צ 316/03 בכרי נ’ המועצה לביקורת סרטים ומחזות:

הנזק שבהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה. ראשית, קהל הצופים לא נאלץ לצפות בסרט בעל-כורחו ובהעדר ברירה. אין מדובר בקהל שבוי, כי אם להיפך: הצופים יגיעו לבית-הקולנוע מבחירה חופשית, ישלמו על הצפייה בכספם וסביר שאף יכינו עצמם נפשית לקראתה. לשם ההשוואה, לקהל צופים זה חופש בחירה רב יותר מזה שהיה לצופי הסרט “בדרך לג’נין”, שהוקרן בערוץ הטלוויזיה הממלכתי בשעת צפיית שיא. אכן, מידת החשיפה הכפויה לביטוי היא אחד הנתונים – אף כי לא תמיד הנתון המכריע – שבהם יש להתחשב בקביעת עוצמת הפגיעה הנדרשת להגבלת אותו ביטוי.

בפועל, אצילת הסמכות לסינון האתרים לספקיות האינטרנט מעבירה את הכח לפגיעה בחופש העיסוק מהמחוקק (שקבע את החוק) לשר (שהואצלה לו הסמכות לקבוע מהם הקריטריונים לסינון) ומשם לגוף פרטי אשר מסנן בעבורו את התכנים. אצילת הסמכות לפגיעה בחופש העיסוק לחברה פרטית פוגעת באושיות חופש העיסוק וכן במנהל התקין. (וראו בג”צ 7428/01 איגוד לשכות המסחר נ’ שרת התעסוקה והמסחר , בג”צ 2334/02 שטנגר נ’ לשכת עורכי הדין ) אצילת הסמכות לגוף פרטי (שאינו סטטוטורי) יש שתהיה מלווה בקריטריונים בחקיקה ראשית לפגיעה באותן זכויות חוקתיות (בג”צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ השר לבטחון פנים) ועל כן הסדר זה אינו חוקתי ויש לפסלו מדעיקרה.

מכאן, נעבור לניתוח שאר סעיפי החוק.

“(ב) ספק גישה לאינטרנט לא יספק שירות גישה לרשת האינטרנט, אלא לאחר שקיבל הודעה מפורשת מאת המנוי אם ברצונו לקבל שירות סינון תכנים, אם לאו (להלן – הודעת מנוי); לא קיבל ספק גישה לאינטרנט הודעת מנוי, יספק למנוי שירות סינון תכנים”

סעיף זה הינו בעייתי במיוחד בשל הסתירה הפנימית בו. ראשית, הסעיף מצהיר כי אלא אם הודיע הלקוח לספק על העדפותיו בנוגע לחסימת תכנים, אין לספק לו אינטרנט כלל. כלומר, כל משתמש שלא יענה כי הוא מעוניין (או לא מעוניין) בשירות חסימת תכנים, לא יהיה זכאי להתחבר לאינטרנט. חלק זה של הסעיף עומד בקנה אחד עם סעיף קטן א’. אולם, הסעיף ממשיך ואומר כי באם לא יקבל ספק הגישה הודעת ממנוי האינטרט לגבי האם לחסום את האינטרנט או לא, יסנן ספק האינטרנט את התכנים אשר הוא מקבל. בפועל יש כאן סתירה בין שני חלקי הסעיף; כיוון שאסור לספק לאפשר לגולש להתחבר אלא אם הודיע על העדפותיו בתחום הסינון, כלל אין מקום לסיפת הסעיף.

סתירה זו באה ומסבירה בפועל עד כמה בלתי ראויים כל אחד משני ההסדרים: אימוץ כלל המחדל של אינטרנט מסונן וסגירת האינטרנט (בפועל) למשתמש שלא יצהיר על העדפותיו.

ראשית, לגבי הצהרת ההעדפות: חיוב כל משתמש להצהיר על העדפותיו גורמת להחצנת העדפותיו בפני אדם אחד לפחות ופוגעת בפרטיותיו כאשר הוא נדרש להצהיר האם הוא צופה בתכנים פורנוגרפיים או כל תוכן אחר שעשוי להחסם (בשוגג או בכוונה) על ידי תכנות הסינון. אותו חיוב פוגע בפרטיות המשתמש ומחייב אותו להחצין את העדפותיו כאשר מדובר לעיתים באזרחים וגולשים שאינם מעוניינים להצהיר כי אלו התכנים אשר בהם הם צופים באינטרנט. קביעת כלל מחדל מסוג זה יוצר בושתיות ואשמה בהחלפתו בכלל ההפוך; ישנו חשש רב כי אזרחים בגירים רבים ימנעו מהצהרה זו כיוון שבפועל ההצהרה תגרום להם למחיר מוסרי בקהילתם, בקרב חבריהם ובקרב בני משפחתם. כמו כן, ניהול מאגר מידע ברמת ספק האינטרנט של מיהו האזרח שמעוניין לצפות בתכנים למבוגרים בלבד הינו פגיעה בפרטיותו של האזרח.

כמו כן, העדר הפירוט לגבי פרוצדורת ההצהרה (והלקוניות של סעיפים ד’ וה’, כפי שיובאו בהמשך) מאפשרים לספקיות האינטרנט “להודיע” ללקוח בצורות שונות, לרבות פרסום הודעה באתר האינטרנט שלהם או שליחת דואר עלום למשתמשים לתיבות הדואר שלהם אצל הספקיות מבלי שהלקוחות כלל ידעו על אותו דוא”ל, כשישנם סיכויים שאותו דוא”ל יכנס לפח הזבל. ההסדר עשוי להביא, כמו כן, למצב בו הגישה לאינטרנט של גולש שאינו מודע לכך תחסם בבת אחת, כיוון שזה לא מסר את הצהרתו לספק האינטרנט.

ג’ון פרג’ון ובארי פרידמן חקרו את נושא כללי המחדל והזכויות החוקתיות (Frejohn, J.A & Friedman, B., Toward a political Theory of Constitutional Default Rules, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers,,Paper ). לטענתם, כללי מחדל נועדו לשמור על מצב ובו ההסדר הוא יעיל, כלומר הצדדים לא יאלצו לנהל משא ומתן על תנאי החוזה כאשר מדובר בויתור על זכויות בין הצדדים. לדוגמא, כלל מחדל למצב נתון יגרום לכך שבתשעה מתוך עשרה מקרים, למרות זכותם של הצדדים לשנות את כלל המחדל, אלו יעדיפו להשאיר את הכלל ככלל המחדל עקב עלויות העסקה הנלוות לכלל מצד אחד ומצד שני, עקב הצורך בחשיפת מידע בכדי לשנות את הכלל. (שם, עמ’ 13-14) . כמו כן, לטענתם, ניתן להשתמש במקרה של מידע א-סימטרי בחוזה זה כדי להפעיל מנגנונים של Opt-Out (הודעה באם אינך מעוניין בהסדר) ומלווים ב”אותיות קטנות” רבות.

לדבריהם, כל התערבות בהסדר הנוגע לזכויות חוקתיות אינו המקום הטבעי להסדרי מחדל כלל וכלל (שם, עמ’ 16). בעוד שקביעת כלל מחדל נועד לעודד את הצדדים להעביר אינפורמציה כדי לייעל את העסקה בכך שכל צד מיודע למידע שלו, במקרה זה הצדדים כלל אינם מעוניינים להעביר את אותה האינפורמציה. המקרה הנכון שיגרום להעברת אינפורמציה הוא קביעת כלל מחדל לא יעיל (לומר כלל בו הצדדים יאלצו להעביר את האינפורמציה בטרם החלטה); דוגמא לכלל זה הינו הכלל ההפוך, בו שירות הגישה לרשת אינו מסונן אלא אם הלקוח הודיע על רצונו לסינון. דווקא במקרה כזה ספקית האינטרנט תהיה מחויבת להודיע ללקוח על הסכנות ברשת מצד אחד, ומצד שני, לאחר שהיא סוקרת את אותן סכנות, לשאול אותו האם הוא מעוניין בשירות הסינון. העדר תשובה מצדו של הלקוח יביא לו אינטרנט לא מסונן.

בצורה המתוארת בפסקה הקודמת נוכל להגיע ליעילות מירבית בכל הנוגע להסדר המחדל, ונמנע פגיעה בזכות חוקתית ללא הסכמת הלקוח.

מכאן, לסעיף ג’ הבעייתי לא פחות.

“(ג) בעד שירות סינון תכנים המסופק לפי סעיף זה, לא יגבה ספק גישה לאינטרנט תשלום נוסף, מעבר לתשלום שהוא גובה בעד שירות הגישה אל רשת האינטרנט”

סעיף זה הינו בבירור סעיף לא חוקתי. הסעיף פוגע בקניינן של ספקיות האינטרנט ומחייב אותן לשאת בעלות סינון התכנים של האוכלוסיה הרלוונטית. בפועל, תווצר החצנה של אותה עלות וכמו בכל עלות שמוטלת על נותני השירות כעלות חובה, יווצר סבסוד של השירות על ידי המשתמשים שאינם דורשים סינון וחסימת תכנים. הטלת העלויות על ספקיות האינטרנט פוגעות בתחרות החופשית מצד אחד, ופוגעות בשוק ספקי שירותי החסימה בצד השני.

נכון להיום ישנם לא מעט ספקי שירות המספקים תוכנות לחסימת אתרי אינטרנט; בין היתר, התוכנה הישראלית “מורשת” מספק שירות חסימה ללקוחות ספקיות אינטרנט מסוימות בלבד. אולם, תוכנות אחרות מספקות התערבות בתכני רשת גם כן. חיוב ספקיות האינטרנט לשאת בעלות יצור מצב בו הספקיות הן שיקבעו בפועל מיהן התוכנות המסננות ויסגרו את שוק תוכנות הסינון לתחרות. סגירת השוק לתחרות מהווה פגיעה בתחרות החופשית ובזכויות הקניין של יצרני תכנות הסינון. יש להניח כי כיוון שמדובר בתוכנות שניתנות ללא תמורה מספקיות האינטרנט, אלו ינסו למצוא את התוכנה הזולה ביותר, כך שבפועל התחרות החופשית תסגר לשוק זה.

הפגיעה כאן אינה בצורה של פיקוח על מחירים והדבר אינו ראוי, במיוחד כאשר ישנה חקיקה ספציפית לפיקוח על מחירים. ראוי כי באם שר התקשורת ושר האוצר רואים כי מתקיים אחד מתנאי סעיף 6 לחוק פיקוח על מחירי מוצרים ושירותים, ליישם זאת. באם המדינה היתה מעוניינת בפיקוח על מחירי שירותי האינטרנט, היה עליה לעשות זאת בצו באישור הממשלה כיוון שלא מדובר במונופולין באספקה או בייצור.

המדינה כאן נכנסת, שלא לצורך, לשוק אשר אינו נמצא בכשל שוק ומתערבת יתר על המידה פעמיים, בפועל. ראשית היא מחצינה את עלות השירות על המשתמשים ושנית היא יוצרת אוליגפול בתחום תוכנות הסינון. בפועל, חקיקת חוק זה יוצרת את כשל השוק שגורם לדרישת המדינה לחייב את הספקיות לספק את השירות במחיר בפיקוח (בחינם) ועל כן אינו הסדר יעיל. כמו כן, ההסדר בא בצורה שנוגדת את אופי החקיקה הכללית והספציפית בנוגע לקביעת מחירים והינו sui generis שלא היה לו תקדים במשפט הישראלי. מסיבות אלו, אנו מאמינים כי ראוי להתנגד לסעיף זה עקב הפגיעה בצרכנים ובספקיות הגישה לאינטרנט בצורה לא חוקתית ולא מידתית.

“(ד) השר רשאי לקבוע הוראות לעניין בצוע סעיף זה, לרבות לענין מתכונת שירות סינון תכנים, יידוע מנויים בדבר שירות סינון תכנים, הדרכים למסירת הודעות מנוי ולשינוייה, ואופן זיהוי מנוי כבגיר”

שימו לב לסעיף שנראה על פניו קליל ולא מחייב. בפועל מדובר בסעיף הדרקוני ביותר בדבר החקיקה, שבאמצעותו ניתן להגביל את חירויות הפרט יתר על המידה, תוך שימוש בתואנה כי מדובר בהוראות לביצוע החוק.

ראשית, השר (נכון להיום אריאל אטיאס) הוא זה שיקבע מה תהיה מתכונת סינון התכנים: האם מדובר ברשימה שחורה או לבנה; האם מדובר בתוכנה שתתוקן על מחשב המשתמש או על שרת מרכזי, מהם הקריטריונים לסינון התכנים, מתי יש לסנן וכיצד יש לסנן. עמדתנו היא כי אף אחד מנושאים אלו אינו ראוי להסדרה בחקיקה כלל וכלל, וכי אם מתעורר צורך להסדיר נושאים אלו בחקיקה, יש להביאה בחקיקה ראשית ולא בחקיקה משנית. כל פגיעה בחופש הביטוי ובפרטיות אדם חייבת לבוא בחקיקה ראשית לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (בג”צ 953/01 סולודקין ואח’ נ’ המועצה המקומית בית שמש, שרלוונטי לחקיקה זו יותר מאשר נדמה, ומומלץ לקראיה בכל מקרה, בג”צ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ’ המועצה המקומית אעבלין, בג”צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ השר לבטחון פנים: “העובדה שהתקנה בה עסקינן אינה מכוונת לפגיעה חזיתית וישירה בזכות היסוד, והעובדה כי הפגיעה האפשרית בזכות תהא במקרה זה תוצאה נלווית בלבד של יישום תקנה, המכוונת למנוע ניצול לרעה של המפגש בין האסיר לעורך-הדין, כל אלה אין בהם לטעמי כדי לשנות ממסקנה זו [כי דין התקנה להפסל - י.ק.], חשיבותה של הסמכה מפורשת ומפורטת בחקיקה ראשית היא בהיותה תוצר של שיג ושיח פרלמנטרי, אשר במהלכו ניתנת הדעת למכלול השיקולים החוקתיים הצריכים לעניין הספציפי וכן להסדרים אלטרנטיביים הבאים בחשבון, ובכך היא נבדלת מהסמכה כללית”) כמו כן, סמכות לקביעת תקנות אשר פוגעות בזכויות אזרח או משנות הסדרים חוקתיים הינן בלתי מידתיות (בג”צ 6791/98 פריצקי נ’ ממשלת ישראל, המדבר אמנם על תקנות שעת חירום אך רלוונטי לעניינינו עקב הדרישה המובאת לחקיקה כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם, לרבות הזכות לפרטיות) זיהוי ואמצעי זיהוי ראוי שיקבעו באמצעות הסדרים ראשוניים ולא באמצעות תקנות.

שנית, קביעת התקנות בנושא יידוע מנויים היא בעייתית לכשעצמה. כאשר כלל המחדל הוא שבאם מנוי לא הודיע על העדפתו יש לסנן את התכנים יש להניח כי שר שמעוניין בחסימת שירותי האינטרנט ינסה להביא את התקנות למצב בו יידוע המנויים יעשה בצורה רופפת. כך לדוגמא, יכול שר התקשורת לקבוע כי הודעה תעשה באמצעות פרסום מודעה בעיתון בגודל של 2×3 אינטש או אפילו כי הודעה תעשה באמצעות הודעה באתר האינטרנט של הספקית; ככל שפחות מנויים יידעו על האפשרות ליידע את הספקית, כך יגבר הסיכוי כי כלל האינטרנט יהיה מסונן. (לעומת, לדוגמא, מצב בו ספקיות האינטרנט יהיו מחויבות להתקשר טלפונית ולשאול את ההורה בבית)

שלישית, מסירת הודעת המנוי. אם ביידוע המנויים מעוניין השר (הנוכחי) כי הפרוצדורה תהיה מקלה מאוד ולא תחייב את הספקיות ליידע כלל את המנויים, במקרה זה מעוניין השר (הנוכחי) כי הפרוצדורה תהיה מסובכת ובעייתית ככל האפשר. אם (תיאורטית) היה ניתן לחייב את המנויים למסור את ההודעה בצורה של תליית שלט על הבית שמציין “בית זה צופה בפורנו” על מנת לבטל את חסימת התכנים ברשת, היה מתקין השר תקנה כזו. אולם, סביר להניח שיהיה מדובר בפרוצדורה שכוללת מסמכים בכתב (פקס או דואר, לפחות) ואישורים רבים ככל הניתן. באמצעות החרפת הפרוצדורה יגרמו למשתמשים נזקים רבים, זמן מושחת, עבודה מיותרת, המתנה בטלפון. כל אלו יחדיו יניאו את המשתמשים מלהודיע לספקית.

רביעית, ואולי החמור ביותר. אם חשבנו כי הוסר איום הזיהוי הביומטרי מהצעת החוק, שימו לב לסוף סעיף קטן ד’, “ואופן זיהוי מנוי כבגיר”. זיהוי מנוי כבגיר יכול להיות באמצעים ביומטריים ויכול שיהיה באמצעות משלוח תצלום תעודת זהות או דרכון בדואר. הזכות של שר התקשורת לחייב את המשתמשים להזדהות מולו פוגעת בפרטיותם ובזכותם לאנונימיות.

ארבע סיבות אלו מדגימות כיצד ניתן בחקיקה לקונית להחזיר לחיים את הצעת החוק 892, מבלי לומר את אותו דבר, תוך כדי שהמלל מרוכך על מנת להקל על החוק לעבור במבחן הסבירות והמדיתיות לכשיובא בפני בית המשפט הגבוה לצדק.

(ה) ספק גישה לאינטרנט יפנה, תוך 60 יום מיום תחילתו של חוק זה, אל מי שהיה מנוי שלו ערב תחילתו של חוק זה, לצורך קבלת הודעת מנוי כאמור בסעיף קטן ב’.

לכאורה מדובר בעוד סעיף תמים, אולם שימו לב: על הספק לפנות למשתמש תוך ששים ימים. באותם ששים ימים, כל עוד לא התקבלה הודעת המנוי, אסור לספק לאפשר לגולש לגלוש כלל (ראו סעיף ב’). לכן, ולמרות שברור שסעיף זה נועד על מנת לאפשר לספק האינטרנט להתארגן ולקיים את הוראות החוק, הסעיף יכול לפגוע יתר על המידה במשתמשים.
בצורה דומה, קביעה כי הספק יפנה למנויים תוך שלא מצוין מהי דרך הפניה, אלא זו תקבע על ידי שר התקשורת, פוגעת שוב (כפי שצוין כבר) בפרטיות, בחופש העיסוק וכן פוגעת בקניין. לדוגמא, עלות הפניה באמצעים טלפוניים למיליון וחצי משתמשי אינטרנט בישראל תהיה כעשרים מיליון ש”ח.

(ו) ספק גישה לאינטרנט יספק שירות סינון תכנים אשר יעודכן, מעת לעת, ובהתאם להתפתחויות טכנולוגיות.

שוב, מדובר בסעיף שעשוי להראות בלתי מזיק, אך בפועל זהו סעיף שיכול לפגוע בחירויות כאשר ניתן יהיה לחייב באמצעותו משתמשים רבים להזדהות באמצעים ביומטרים לכשהתקנים אלו יהיו נפוצים, ניתן יהיה להשתמש בסעיף זה כסעיף סל לחסימות כוללות אחרות ואפילו לחייב את ספק האינטרנט להוציא עלויות נוספות כדי לחסום תכנים בצורה יותר יעילה. לדוגמא, באמצעות סעיף קטן ד’, הקובע כי השר הוא המוסמך להתקין תקנות, ניתן יהיה לחייב את ספקית האינטרנט להפריש סכום של מיליון ש”ח כל שנה לפיתוח תשתיות טובות יותר לחסימת תכנים לא ראויים.

(ז) בסעיף זה -
“ספק גישה לאינטרנט” – מי שקיבל רשיון לפי החוק או מי שפועל מכוח היתר כללי לפי החוק, המספק שירות גישה אל רשת האינטרנט, לרבות בעל רשיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד המספק שירות כאמור באמצעות ציוד קצה נייד.
“אתרים בלתי הולמים לקטינים” – אתרים שעיקרם אלימות, הימורים או חומר תועבה כמשמעותו בחוק העונשין, התשל”ז-1977, ובכלל זה אחד מאלה:
(1) הצגת יחסי מין שיש בהם אלימות, התעללות, ביזוי, השפלה או ניצול;
(2) הצגת יחסי מין עם קטין או עם אדם הנחזה לקטין;
(3) הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ זמין לשימוש מיני;
והכל כשהתכנים האמורים אינם, באופן מובהק, בעלי ערך אומנותי, מדעי, חדשותי, חינוכי או הסברתי.

בסעיף ההגדרות (הסטנדרטי יחסית) יש לא מעט הגדרות בעייתיות. הראשונה היא הגדרת ‘ספק גישה לאינטרנט’. מן הראוי להבהיר כי ספק הגישה לאינטרנט הוא לא רק ספק גישה לאינטרנט אלא גם המפעילות הסלולריות בישראל (בעל רשיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד, מכבסת מילים יפה); כך שמאבקן של חברות הסלולר למנוע את חסימת השירותים הפורנוגרפיים יתחדש בקרוב לכשאלו ישמעו על הצעת החוק.

במקביל, סעיף ההגדרות נראה לכאורה עומד במבחן בג”צ פלייבוי. (בג”צ 5432/03 ש.י.ן נ’ המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין) חסימה (על פניו, ובקריאה ראשונה) רק של תכנים שכולנו מאמינים כי יש לחסום: פדופיליה, מין אלים או ביזוי. אולם, השימוש במילים “ובכלל זה אחד מאלה” כדי לתאר את החסימה אומר שהרשימה היא לא רשימה ממצה. כל אתר המציג תועבה כהגדרתה בחוק העונשין יכול שיחסם. בצורה דומה, הכנסת הסייג כי כשהתכנים הם בעלי ערך אומנותי, מדעי, חדשותי, חינוכי או הסברתי נועדה להעביר את החוק במבחן בג”צ, כאשר זה יוכל לפסוק כי לא נחסמים תכנים שראוי שלא יחסמו, ויובל דרור יכול להרגע כיוון שפסלו של דוד לא יחסם.

אגב, ובהערת אגב מוחלטת, ראוי לדון מדוע “אדם הנחזה לקטין” ראוי שיחסם. וכן יש מקום לדון מדוע הצגת אדם או איבר מאיבריו כחפץ מיני ראוי שיחסמו באינטרנט אך לא בפרסומים רשמיים של המדינה.

לסיכום,

הצעת החוק של השר אטיאס אינה עושה חסד עם האינטרנט הישראלי. לא מדובר בהצעה מרוככת מזו של כהן אלא דווקא בהצעה חמורה יותר, שמאפשרת באמצעים של חקיקת משנה, כמו גם באמצעות סעיפי סל, לחסום את האינטרנט בפועל, תוך שהיא פוגעת בחופש העיסוק, בקניינם של הגולשים ובקניינן של ספקיות האינטרנט. החיוב להזדהות מול ספקית האינטרנט לא קץ מן העולם עם פקיעתה של הצעת החוק 892 והפיכתה להצעת חוק המובאת כאן. כמו החובה להזדהות מול הספקית, גם כאן כלל המחדל דורש ממשתמשים שמעוניינים באינטרנט שאינו חסום עלות שאינה נדרשת, כאשר מדובר במוצר שאינו תקין.

החוק, אשר ייושם עם תקנות בהתאם, יכול להביא למצב בו יהיו שתי “אינטרנטים”: “אינטרנט” ו”בינטרנט” כשכל קשר בין השתיים יהיה קלוש לחלוטין. בעוד שב”אינטרנט” יהיה חופש ביטוי, יכולת תקשורת בלתי אמצעית וחוסר פיקוח על פעילות גולשים (למעט הבושה שהם גולשים ב”אינטרנט”) ב”בינטרנט” יהיה עולם אחר, עולם בו התכנים יהיו מסוננים ואלימות, מין והימורים יוסרו מהאינטרנט. עולם במשקפת ורודה בו כל סכנה לכאורה תעלם.

אם כן, מדוע להתנגד ל”בינטרנט” מלבד העובדה שיש פגיעה קטנה בקניין הגולשים, יש פגיעה קטנה בחופש הביטוי ויש פגיעה קטנה בפרטיות הגולשים?

אותן זכויות אדם: קניין, פרטיות וחופש ביטוי הן זכויות שנובעות מהיותו של האדם אדם. כל אדם זכאי לחירות המחשבה ולחירות הביטוי; אלו נובעות מהיותו אדם חושב. כל אדם זכאי לבטא את מחשבותיו ולחשוב אותן, אף אם מחשבות אלו אינן מקובלות בציבור. בצורה דומה, כל שעושה אדם באמצעות מחשבותיו וידיו הופך לקניינו ולכן אנו מכירים בזכותו לקניין. כל פגיעה בזכות זו ראוי שתעשה בצורה מידתית, שאינה עולה על הנדרש ובאמצעות חקיקה מתאימה (ע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי ).

פרטיות של אדם היא פועל יוצא של חירות המחשבה וזכות הקניין. פרטיות היא זכות מיוחדת והיא זכותו של אדם לעשות בקניינו כשלו (לעשות ככל העולה על רוחו בתוך ביתו) ולא להדבק באשם מוסרי על מחשבה שאוכלת אותו. כל פגיעה בזכות זו פוגעת בהיותו של האדם אדם.

מי שמעוניין לחוקק חוקים שיגבילו את האינטרנט מעוניין להוציא את האנושיות מבן האנוש. גבולותיו של אדם הן גבולות המחשבה שלו; אדם אינו מוגבל אלא על ידן, ככל שהאדם יכל לחשוב כך עשה. אם לפני מאתיים (או אפילו מאה) שנים היה נאסר על בני אדם לחשוב כי יום יבוא ויגיעו לירח, אין ספק כי לא היינו מגיעים לירח היום. אם לפני מאה שנים היה נאסר על בני אדם לחשוב כי כל בני האדם נולדו שווים ובצלם, ספק אם נשים רבות היו מקבלות את זכות ההצבעה, כמו גם בני מיעוטים אחרים רבים. עצם המחשבה מראה כי ניתן לעשות משהו כדי לשנות את טבע האדם ולקדם את האנושות.

פורסם במקור בבלוג Intellect or Insanity