הקדמה

חוק הבחירות (דרכי תעמולה) נוסח בשנת 1959, חמישים שנה אחורה בזמן וחוק המפלגות וחוק מימון מפלגות מפלגות הם גם חוקים ותיקים. על אף שבחלוף הזמן תוקן פעמים רבות¹, דומה שכל קשר בין חוקים אלה לבין התעמולה המפלגתית שקיימת היום הוא מקרי לחלוטין. החקיקה דיברה בזמנו על אסיפות בחירות, מודעות מודפסות ומודעות בעיתונות. לכן, החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות, מישאל חשין, בשנת 2001, שקבעה כי דיני התעמולה לא חלים על תעמולת בחירות ברשת (תב"מ 16/01 סיעת ש"ס נ' ח"כ פינס-פז, פ"ד נה(3) 159) היתה גן עדן לתקציבי פרסום עתירים ולנסיונות לשכנע את דעת הקהל בביתו, מבלי להתחשב בהוראות הדורשות הגינות. מאוחר יותר, קביעתה של כב' השופטת דורית ביניש כי מודעות באתרי אינטרנט כלל אינם כפופים להוראות חוקי התעמולה (תב"כ 17/3 לירן נ' רוטר נט) סתמה את הגולל נגד כל חובת הגינות בפרסום תעמולה ברשת.

[1]לדוגמא, בשנת 2007 שונה החוק בכל הנוגע למועד האחרון בו מותר לפרסם סקרי בחירות (ס"ח תשס"ז מס' 2078 מיום 18.1.2007 עמ' 84 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 119 עמ' 6) – תיקון מס' 23.) ובשנת 2008 תוקן החוק כך שתעמולת הבחירות תופיע בטלוויזיה וברדיו רק 14 ימים לפני הבחירות (ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ז מס' 161 עמ' 232) – תיקון מס' 24. ס"ח תשס"ח מס' 2140 מיום 18.3.2008 עמ' 265 (ה"ח הכנסת תשס"ח מס' 185 עמ' 55) – תיקון מס' 25.) ויותרו הגשה של משקאות, כל עוד אלה אינם משכרים, במסגרת תעמולת בחירות.

במקביל, תופעת תוכן הגולשים התעמולתי-פוליטי, שהחלה בקמפיין של הווארד דין בשנת 2004 בארצות הברית, המשיכה במסע הבחירות של ברק אובמה בשנת 2008 (ובזעיר אנפין, גם במסע הבחירות של דב חנין בבחירות לראשות עיריית תל-אביב) ניתקה את היכולת לפקח על התעמולה. כיום, בזכות האינטרנט, כל אחד יכול לנהל קמפיין משלו ללא קשר למועמד ולעיתים אף לרעתו.

מאמר זה מסביר את השינויים שעברה תעמולת הבחירות 'המסורתית' ודן בשינויים הדרושים בחקיקה על מנת להתאים את החוק למצב כיום ברשת, המופקרת מבחינת דיני התעמולה מצד אחד, אך מחזיקה חלק ניכר מתקציבי הבחירות. כמקרי מבחן אביא דוגמאות מהתרחשויות בבחירות הארציות של 2006 ו-2009 וכן מהבחירות המוניצפליות שנערכו בתל-אביב בשנת 2008.

הדיון במדיה פרטית, לא כיכר העיר

כאשר מרשל מקלוהן טבע את הביטוי 'המדיום הוא המסר' (מקלוהן, מ', “להבין את המדיה", בבל: 2003, עמ' 13) היתה זו תקופה שונה ואנשים שונים שטיפלו בסוגיות חברתיות. המדיה היתה מדיה מסורתית שבה אמצעי תקשורת ההמונים היו מעטים ומספרם היה מוגבל (ראו את הדיון שהתפתח בבג"צ 6218/93 שלמה כהן נ' לשכת עורכי הדין, וכן בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה). תקשורת ההמונים הייתה מורכבת מעיתונות מודפסת ומתקשורת אלקטרונית; בעוד שהראשונה היתה כפופה ללא מעט הגבלות ופעלה תחת חשש שתסגר בצו שרירותי של שר הפנים (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים . פ"ד ז(2), 871), התקשורת האלקטרונית נדרשה לרשיון משר התקשורת על מנת להשתמש בתדרי רדיו (Lessig, L., Code V. 2 pp.270). האינטרנט כמרחב ציבורי חדש יצר פתרון מעניין לבעיה מעניינת² שדומה שלא חשבו עליה גדולי המשפט עוד בשנות התשעים, ולמחוקק לא היתה אפשרות ליתן דעתו בנושא:

“זכות הגישה לאמצעי התקשורת נשענת על התפיסה כי ללא אפשרות גישה לאמצעי התקשורת עלולה הגשמתו של חופש הביטוי להיות בעלת משמעות מוגבלת ביותר. אכן, בעידן המודרני קשה לקיים חופש ביטי בעל משמעות ללא שימוש ברדיו ובטלוויזיה. אין ספק כי, בעיקרון, נכון הדבר גם לגבי העיתונות הכתובה. מקובל עליי כי זכות הגישה לאמצעי התקשורת יכולה להיות טעם ועילה להתערבות בתי המשפט כזרוע של המדינה לשם מתן צו הכופה על אמצעי התקשורת להעניק לפרט זכות גישה אליהם. אולם אליה וקוץ בה. צו כזה עלול לפגוע בפן האחר של חופש הביטוי, והוא חופש הביטוי של אמצעי התקשורת עצמם. חופש ביטוי זה, שהוא ציפור הנפש של כל חברה דמוקרטית חופשית ונאורה, ראוי להגנה לא פחות מחופש הביטוי של הפרט באמצעות אמצעי התקשורת" (בג"צ כהן הנ"ל, עמ' 55)

[2] בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

תשתית האינטרנט הפרכה להיות מוצר נגיש כבר בשנות התשעים של המאה העשרים, ובתחילת המילניום הנוכחי הפכה כמעט למשאב ציבורי. אותו משאב מאפשר כיום חופש ביטוי בעלות זולה במיוחד, כך שסוגית הגישה לאמצעי התקשורת (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design) ותורת ההגינות שפותחה בפסיקה הישראלית (בג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור) ולפיה על כל אמצעי תקשורת לאפשר לצד השני להביע את דעתו, הפכו להיות עניין מיותר כאשר לכל אדם ישנה היכולת להקים בעצמו אתר אינטרנט שיגשים את חופש הביטוי שלו.

עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר התעוררו שאלות חדשות. אם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לפרט רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הוא המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים לדיני הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר להטיל הגבלות כלשהן ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות, רשות או חובה להתבטא בו?

סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. האם ומדוע יש לאדם מסוים בכלל זכות להתבטא באותו מרחב? לכאורה, הרי אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש³. אולם, אותה פיקציה חוזית של מרחב ציבורי היא הזירה בה מתנהלים הדיונים האפקטיביים ביותר כיום והיא הזירה שבה אנו נצטרך לדון. לא מדובר על מרחב ציבורי גרידא ולא על מרחב פרטי; יציר הכלאים שיצרה האינטרנט דורש מהמחוקק התייחסויות שלא תמיד עולות בקנה אחד עם התפישה של הרשת כמערך חופשי בו ניתן לנהל דיון דמוקרטי. טענות רבות כאילו האינטרנט הוא המקום הדמוקרטי בו יש צורך לאפשר ביטוי מוגבר (הפ (ת”א) 541/07 עו”ד יעקב סבו נ' ידיעות אינטרנט) מתעלמות מהעובדה שכלל הדיון ברשת מגיע, בדרך אגב, במרחב פרטי כלשהוא. טענות לגבי חירות הביטוי והצעות חוק שהוגשו לאחרונה לכנסת בנסיון להגבילו (לדוגמא הצעת חוק אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס"ח–2007) , בדרך כלל מלאימות מראש את המרחב השלישי כעניןן אגבי.

[3] לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה. (ראו גם)

לצד תובנה זו, שמדובר בפיקציה משפטית של מרחב ציבורי, נצטרך לדון בחוקי התעמולה ולבחון את התאמתם.

גרילה וקמפיינים שליליים 'לא' רשמיים.

החל מבחירות 2006 ישנו תיעוד מפורט של תקציבים ייעודיים שהופנו לפעילות רשת; בשנת 2006 היתה זו בעיקר פעולה של כתיבת תגובות בזכות או בגנות מועמדים מסוימים, אך גם בתקופה זו ישנו תיעוד למעשים שהיו בתחום האפור של החוק. לדוגמא, בתקופת הבחירות ב2006, הוציא ערן ארדן, אז מנהל הקמפיין של 'קדימה' הודעה לעיתונות הטוענת כי האקרים איראניים פרצו לאתר קדימה והשתילו בו מידע זדוני. הסיבה, לדברי ארדן, היתה כדי לצור שיחה על כך. הפרשה עצמה לא נחשפה עד שארדן כתב על כך בספרו 'קדימה תקליק' וסיפר על הקמפיין שניהל.

כמובן שעקב אופיו המוכחש של קמפיין גרילה, קשה להתחקות אחר כלל המקורות, אולם באמצעות המידע הגלוי וראיונות שנערכו עם מספר אנשים, ניתן לומר בבטחה כי בבחירות המוניציפליות של 2008 התאפיין הקמפיין האינטרנטי של רון חולדאי, ראש העיר המכהן, בתקציבים נרחבים לאינטרנט. פרט להקמת בלוג רשמי וחשבונונת ברשתות החברתיות, אנשי חולדאי עסקו גם בפעילות גרילה, בין היתר על ידי כתיבת תגובות 'מטעם' בבלוגים של מתנגדיו.

מפלגת הירוקים, שגם היא התמודדה על ראשות העיר, הפיצה עלונים נגד דב חנין, מועמד לראשות העיר תוך שהיא מפרה את הוראות חוק התעמולה ולא מציינת שהיא מימנה אותם; בבחירות 2009 לכנסת הקימה המפלגה אתר אינטרנט המתחזה לאתר המפלגה המתחרה 'התנועה הירוקה' תוך שהיא מנסה לצייר את התנועה הירוקה כתנועת שמאל קיצוני. כמו כן, מטענות רבות עולה כאילו 'הירוקים' היו אלו שעמדו מאחורי סרטונים שמציגים את דב חנין כאנטי-ציוני, אנטי-סביבתי ואף העלו סרטון שבו מחבל מדבר על תמיכתו בדב חנין.

גם תכנים שלא זוהו עם דובר מסוים נמצאו בשפע: דפים פיקטיביים ברשתות חברתיות של מועמדים, סרטים שמכפישים מועמדים או מציגים אותם בצורה רעה, רכישת מודעות אנונימיות בעיתונים ועוד. האנונימיות, שאמורה להיות מגן החלשים, הפכה להיות הכלי בו גופים גדולים ורשמיים משתמשים על מנת לתעמל את סדר היום שלהם תחת הסוואה של תמיכה רחבה בציבור.

הגינות בפרסום

כפי שניתן לראות, במרחב בו האנונימיות היא ברירת המחדל, וזו יכולה להיות מוסרת רק לאחר צו שיפוטי שקובע כי ישנו חשש ודאי לפגיעה באדם על הגבול הפלילי (ברע 850/06, (חיפה), רמי מור נגד ידיעות אינטרנט ואח), אין דרך ודאית לדעת כי אתר מסוים שנחזה להיות אתר רשמי הוא אכן האתר או כי מחזיק חשבון מסוים הוא אכן אותו אדם. לעיתים, אנשי הקמפיין של מפלגה מסוימת שגו ופתחו דפים 'מטעם' למועמדים שכבר היה להם דף משלהם ברשת חברתית ולעיתים אף לא טרחו לתחזק את הדף.

בעוד שהכלל הטבוע בחוק התעמולה הוא שפרסום צריך להכיל את פרטי המזמין, בלתי אפשרי להחיל את הדין הזה על קמפיין אינטרנט בצורה משפטית (עניין לירן וכן ס' 10 לחוק התעמולה) ולא ניתן לעשות זאת בצורה פרקטית: תמיד ניתן להסוות את התוכן כתוכן שנוצר לא מטעם המפלגה ולהרחיק את הצוות שמפעיל את החשבונות עוד ועוד מצינור הכסף. לכן, השאלה היא כיצד פותרים את בעיית הדיווח מבלי שזו תפגע בחופש הביטוי, הזכות להבחר והזכות לשכנע ציבור?

הפתרון האידיאלי מבחינת המפלגות היה הסרת כל החסמים כך שיתאפשר שוק חופשי של רעיונות; במצב כזה לא ניתן להבדיל בין תוכן אותנטי לתוכן מזויף. אולם, פתרון מסוג זה יפעל לטובת מפלגות עם תקציב גדול יותר ויחזק את המפלגות הגדולות בצורה לא שוויונית (לדוגמא בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' פ"ד כג(1) 693). על כן, יש לבחון מה יהיה הכלל לפיו אלה לא ישחקו אלא מחוץ למתחם האפור.

הטלת אחריות פלילית על אנשי הקמפיין אם אלו עוברים על דיני התעמולה ומתן סמכות ליו"ר ועדת הבחירות לחקור כל בלוג וסרטון באינטרנט גם לא יפתרו את הבעיה; הפתרון יטיל נטל תקציבי על ועדת הבחירות וזה לא יוכל לעמוד עם היד על הברז ולכבות תעמולה לא חוקית בזמן אמת. אף שהטלת אחריות פלילית בדיעבד על קמפיינים מכפישים או כאלה שלא עומדים בקנה אחד עם הוראות חוק הבחירות יגדיל את תוחלת העבירה וירתיעו, הן לא יגרמו להפנמה של עלויות העבירה (כלומר אבדן אמון הציבור במערכת הפוליטית) (וראו Hylton, Keith N.,The Theory of Penalties and the Economics of Criminal Law). בנוסף, בלתי סביר שמחוקקים יעדיפו לחוקק חוקים שימנעו מהם להבחר מחדש, עקב מהרציונאליות של השחקן הפוליטי. כל השחקנים הפוליטיים יודעים ששימוש בקמפייני גרילה פועלים לתועלתם ונגד השחקן האחר ולכן יעדיפו להמנע מחקיקת חוק שיאסור על קמפיינים כאלה.

כיוון שכך, ייתכן שהפעילות הטובה ביותר כאן היא דווקא פעילות שוקית המגיעה מתחום הנורמות החברתיות: Shaming (ביוש) של מועמדים שיסתייעו בטקטיקות כאלו עשוי לגרום להפחתת הרצון להצביע עבורם. אכן, המצביע לאו דווקא יעדיף מועמדים אתיים יותר על מועמדים שאינם אתיים, אך חשיפה מסוג זה תמיד יכולה להקטין את אמינות הדובר ולאפשר למתנגדיו להעלות זאת כטענה.

דואר זבל

סוגיה נוספת שקשורה לקמפיינים הרשמיים היא נושא דואר הזבל. המחוקק הישראלי בחר להגביל את משלוח הודעות לגבי עסקים ודברי פרסומת הקוראים להוצאת כספים או מעודדים רכישת מוצרים ושירותים (ס' 30א לחוק התקשורת); אולם, מתוך כבוד לחופש הביטוי הפוליטי העדיף המחוקק לשתוק בכל הנוגע לדואר זבל פוליטי. לכן, בעוד שבעלי עסקים קטנים מנועים מלפרסם את מרכולתם באמצעות דואר המוני, חופש הביטוי הפוליטי הכיר בזכותם של פוליטיקאים לעשות כן. הן בבחירות 2006 והן בבחירות 2009 התמלאו תיבות הדואר של גולשי ישראל בהודעות הקוראות להצביע, או לא להצביע, למועמדים מסוימים, ולעיתים ללא כל סימוכין לדרך האיסוף של אותן כתובות דואר להן נשלחו ההודעות.

למרות ששני סעיפי חוק עשויים להגן במקרה זה על הגולשים ולהטיל אחריות על המפרסמים, הטרדה באמצעי תקשורת (ס' 30 לחוק התקשורת) וניהול מאגר מידע (סעיף 17ה לחוק הגנת הפרטיות), דומה שהמחוקק נמנע מלאכוף את הוראות החוק המדובר (ובמיוחד בפוליטיקה). על העבירה של הטרדה באמצעי תקשורת כמעט ולא הורשעו אנשים ששלחו הודעות פרסומיות (וראו רעפ 10462/03 הלינור הראר נ' מדינת ישראל) ונגד מנהלי מאגרי מידע בניגוד לחוק לא נפתחו תיקים.

תיבת הדואר של אדם נתפסת כמרחב אישי בהרבה מאשר אתר פומבי ופתוח (ראה את החלטות בתי הדין לעבודה בעב 010121/06 טלי איסקוב נ’ הממונה על חוק עבודת נשיםועב’ 1158/06 רני פישר נ’ אפיקי מים), הכרת בתי המשפט בישראל בזכותו של אדם לפרטיות על תיבה זו, לרבות התבטאות בית המשפט בפרשת פישר הנ"ל כי "ניתן לראות כל משתמש ברשת, כבעל ציפייה סבירה לפרטיות ולמניעת הגעה לתוכן התכתובת האלקטרונית וזאת כל עוד הוא לא ויתר על כך באופן מפורש". אולם גם תוך הסתכלות קניינית, הבעלות על תיבת הדואר מאפשרת לאזרח להחליט מה נכנס לתיבת הדואר שלו ומה לא (בג"צ 6650/04 פלונית נ. בית הדין הרבני האזורי בנתניה). לכן, במרחב מסוג זה יש להעדיף את זכותו לקניין ולהיות מונח בשקט (The Right to be let alone) על זכותה של מפלגה לביטוי (עניין דיין הנ"ל). לכן, במצב כזה בו יש לאזן בין זכות הביטוי של המפלגה לבין זכותו של האדם לפרטיות: יש לבחון האם לאותה מפלגה יש חלופות אחרות לביטוי והאם ניתן להגשים את זכותה לביטוי באמצעים אחרים.

לדידי, זכותו של אדם לפרטיות בתיבת הדואר אמורה לגבור. המפלגה יכולה, קודם כל, לרכוש מדיה פרסומית באתרים, היא יכולה לתעמל באתרה והיא מפעילה, בפועל, אמצעים אלו. לעומת זאת, תיבת הדואר של האדם נתפסת כמבצרו האחרון והמקום האחרון בו הוא מאחסן את שיחותיו האישיות, התכתבויותיו עם רשויות השלטון ועם חבריו, ולכן חציית מפתן זה היא מעשה קיצוני במיוחד.

גם כאן, אחת הבעיות ביישום של חקיקה שתאסור על משלוח דואר זבל פוליטי עשויה להיות הפוליטיקאים עצמם. בעוד שאמצעי התקשורת מוקיעים לא אחת את משלוח הדואר, קשה למצוא פוליטיקאים שיהיו מעוניינים להטיל על עצמם הגבלות ביטוי. במקביל, הסתייעות של פוליטיקאים בחברות שמשמשות להפצה של דואר בצורה המונית יכולה לרמוז על קשר פסול בו טובת הנאה זו ניתנה לפוליטיקאים על מנת שאלו ישנו את החוק לאחר הבחירות (ותודה לאפי פוקס).

קשר בלתי אמצעי עם הנבחרים באמצעות בלוגים

מאפיין תעמולה נוסף, שהתחיל להופיע עוד בבחירות 2006, הוא בלוגים רשמיים למועמדים בבחירות. מאותו המועד, לעיתים לא רק בתקופת בחירות, פתחו עוד ועוד פוליטיקאים בלוגים, אישיים יותר או פחות. חלק ניכר מהפוליטיקאים החזיקו צוות שכתב עבורם תכנים, חלק טענו כי הטקסטים נכתבו בעצמם וחלק כתבו את התכנים בעצמם חלק מהזמן. בבחירות המוניציפליות של 2008 בתל-אביב פתחו חלק מהמועמדים בלוגים רשמיים בהם הם פרשו את משנתם, ולעיתים אף שכרו משרדי פרסום שיעשו זאת עבורם.

הבלוגים הביאו לקשר בלתי אמצעי בין הנבחרים לבוחרים ויצרו חוג בית וירטואלי. אותו חוג בית מתגלגל ומאפשר למגיבים לשאול שאלות ולפוליטיקאים לענות עליהן. לעיתים, ננקטה מדיניות של מחיקת תגובות שאינן עושות חסד עם המועמדים.

האם מחיקת תגובות כאלו עומדת בקנה אחד עם 'דוקטרינת ההגינות' כפי שהותוותה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי? אם נשווה את הבלוג לחוג בית וירטואלי, מועמד שהזמין אזרחים להשתתף בחוג בית ולשאול שאלות יכול אמנם לבחור למי לתת לשאול את השאלה, אך מרגע שנשאל, הוא יכול רק להתעלם מהשאלה או לענות תשובה מתחמקת, הוא לא מסוגל למחוק את השאלה מזכרונם של המשתתפים בחוג הבית. בדומה לחוגי בית בהן יש 'שאלות יזומות', יכול המועמד גם לצור לעצמו על ידי מגיבים פיקטיביים שאלות יזומות ולצור רושם כאילו יש לו תמיכה אותנטית מהקהל.

על ידי הנהגת מדיניות אקטיבית של אישור (או אי אישור) של תגובות, יכול מועמד לבחור מראש לא לאפשר לאנשים מסוימים להציג את השאלות להן הוא לא מעוניין לענות. המועמד יכול לענות לשאלות היזומות ואף לעיתים לגרום לאותם אנשים 'מהקהל' להתנגח באלו ששואלים שאלות שאינן לרוחו אם זה אינו רוצה שהתשובה ה'רשמית' תצא בצורה כזו.

האם ראוי לשנות את המדיניות במצב כזה? כיום דיני התעמולה כלל אינם מתייחסים למצב זה ולא מכילים את דוקטרינת ההגינות. מנגד, אתרי האינטרנט של הפוליטיקאים הם אמצעי התעמולה הפרטי ביותר, לא מדובר על מתחם של צד שלישי או מרחב ציבורי, אלא על שטחם הפרטי שאמור להיות קניינם ומבצרם.

על ידי פיקוח ממשלתי, למשל בדומה לרשות השניה, ניתן יהיה ליישם מנגנון של פניות ציבור למקרים בהם נעדרת ההגינות. מנגנון כזה הוא יקר, אינו פועל בזמן אמת ועדיין מותיר מקום להונאת הציבור. בדומה, הלאמת המרחבים הציבוריים בהם יערכו הדיונים עשויים לגרום לסטנגנציה טכנולוגית ולמניעת הכנסת יישומים חדשים. לכן, יש מקום לבחון האם החלת כללי המשפט הציבורי על מרחבים אלו, בדומה לפסק הדין בנושא און (ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3), 196), עשויים לאפשר את הפתרון הנכון.

פסק הדין און, שנפסק עוד בטרם התקבל חוק איסור האפליה (חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2001, ס"ח תשס"א, 58; תשס"ה, 332) הכיר בזכות היחיד להמצא במרחבים ציבוריים למחצה; בהתחשב באופי הציבורי של מפלגות, קשה לדמיין מצב בו בתי משפט לא יקבלו את הטענה כי אלו כפופות לחובות הגינות דומות לשל עסקים פרטיים בכל הנוגע למתן חירות ביטוי וקבלת ביקורת, אופיה הציבורי של הפוליטיקה גם מאפשר ביקורת רחבה יותר במסגרת לשון הרע וחופש הביטוי (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי). לכן, את בעית אי אישור (או מחיקת) התגובות והשאלות של מבקרים ניתן יהיה לפתור באמצעות הקמת מנגנון דיווח אלקטרוני מהיר ויעיל של ועדת הבחירות המרכזית.

אפשרות אחרת לפתרון בעיית הדיון האותנטי היא החצנת את הדיון לבלוגים. במקרה של בחירות 2008 לראשות עיריית תל-אביב, הצליחו לא מעט בלוגרים להסית את הדיון לבלוגים שלהם, בהם הם שלטו בשיחה והיו האדונים למדיניות; אולם, במקרה כזה, קהל השיחה הוא הקהל של הבלוגרים ולא הקהל השבוי-למחצה שמבקר באתר הפוליטי והפופולרי יותר.

דפים רשמיים למועמדים ברשתות חברתיות – תרומה או אינטרס של הרשת?

סוגיה נוספת שעשויה לצוץ היא עצם הקמת דף רשמי למועמד באתרי רשתות חברתיות, פורומים או בלוגים שנותנים את שירותיהם בחינם. במקרה כזה, למרות שהשירות ניתן לכלל הציבור, ובחינם, למועמד יש תועלת כלכלית ממנו והוא מקבל את הבמה של אותה פלטפורמה וקידום. כך לדוגמא, הקמת פרופיל למועמד באתר קפה דה מרקר, רשת חברתית עסקית, עשוי להוות תרומה של אותה רשת למועמד, כאשר זו מקדמת את התכנים שלו באתר (ולעיתים אף באתר המוסדי יותר, ולא ברשת החברתית) וחוסכת לו כספים. במקביל, העובדה שאותו תאגיד, שהוא יישות משפטית פרטית, הוא זה שמסנן את הביטוי ומספק שירותי אירוח וקידום למועמד, עשוי לצור תלות פסולה שתביא לאינטרסים בעייתיים ועשויה להביא לקידום חקיקה או מדיניות לטובת אותו תאגיד.

למרות שהרשתות החברתיות, דה פקטו, הפכו למרחב הציבורי האינטרנט ומאפשרות למועמדים מגע בלתי אמצעי עם בוחרים, הקמת אירועים ואפילו יצירת קבוצת לצורך מטרות, יש צורך שהיחס של אותם פוליטיקאים לאמצעי התקשורת יהיה זהה ליחס לאמצעי תקשורת מסורתיים יותר.

הטלת מגבלות עשויה לעמוד בקנה אחד עם התבטאויותיו של כ' השופט חשין בפרשת ש"ס:

“רשת האינטרנט אינה עשויה מיקשה אחת. הרשת היתה כשדה בה גדלים פרחים רבים שונים זה מזה, וכוללת היא מיגוון רב של שירותים משירותים שונים. לא הרי הדואר האלקטרוני כהרי שיחת-רשת, ואלה השניים אין הם כגלישה באתר האינטרנט. כל אחד מאלה ומאפייניו שלו. שירות אחד ידמה עצמו למכתב, שירות אחר אפשר הוא כעיתון, שירות שלישי היה כשיחת-סלון. אכן, אין לשלול אפשרות כי תחנת רדיו או תחנת טלוויזיה תשדרנה באמצעות האינטרנט, ובמקרה מעין-זה אפשר נאמר כי ענייננו ב"רדיו" וב"טלוויזיה" העושים שימוש באינטרנט כצינור גרידא להעברה; משנאמר כן, נחיל על שידור האינטרנט את האיסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה. ואולם לא מצאנו הצדק, כבקשת העותרת, להחיל את איסורי חוק התעמולה – אלה איסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה – כמות-שהם, על כל שירותי האינטרנט, ולענייננו: על "צ'אט" שכמוהו כשיחה יותר מאשר כרדיו או כטלוויזיה“.

במקרה כזה, ניתן יהיה להבדיל בין שירותי וידאו שיחתיים, כמו אתר YouTube, לבין שידורים מוסדיים יותר שמכילים דמיון יותר לעיתון. רשתות חברתיות, במובנן, הן שיחות אישיות. על שיחות אישיות לא מוטלות הגבלות כמעט בדיני התעמולה מתוך התפיסה כי הביטוי הפוליטי הוא מהביטויים המקודשים ביותר.

קמפיין 'מוכר שאינו רשמי'
עוד נושא שיש ליתן אליו את הדעת, והוא אולי הבעייתי ביותר כאן ביותר, הוא הקמפיין המוכר שאינו רשמי. הקמפיין ה'מוכר שאינו רשמי'⁴, ואפילו קמפיינים לא רשמיים לגמרי, הם ההפך המוחלט מהקמפיינים הסמויים. במקרים אלו, אזרחים בצורה עצמאית וספונטנית מתעלים את זמנם הפנוי לצורך תעמולה ברשתות חברתיות, אתרי אינטרנט ובלוגים, וזאת ברוב המקרים ללא כל תיאום עם מנהלי הקמפיין הרשמיים.
[4] בהשאלה מהגדרת החינוך העצמי בחוק לימוד חובה, וראו גם בג"צ 4298/93 מונה .ג'בארין נ' שר החינוך, פ"ד מח(5) 199.

למרות חוסר היכולת להבדיל, לעיתים, בין קמפיין שטח אותנטי שצמח מלמטה לבין אירועים ייזומים, ניתן להבין שכשמדובר בגופים אמינים שפעלו לאורך שנים (לדוגמא, בלוגרים המסקרים תחום מסוים) שפועלים לטובת בחירתו של מועמד מסוים.

בעוד שכתופעה חברתית עידוד ההשתתפות הפוליטית היא עניין רצוי, בתקופה הסמוכה לבחירות השתתפות שאינה רשמית והיררכית עשויה להיות בעכרי הפוליטיקאים. התרחקות מהערוצים הרשמיים עשויה לתת מסרים סותרים ועשויה גם לגרום לאבדן האמון בציבור. כמו כן, פעילות אותנטית עשויה לפגוע בפעילות הגרילה של המפלגה, שמנסה לקדם אג'נדה מסוימת בצורה חשאית, וסדר היום שהיא צריכה לדבר עמו משתנה.

התנהלות של גורמים שאינם מעורבים בקמפיין הרשמי עשויה לגרום לנזק משמעותי לתעמולה הן מבחינת אחידות מסרים והחדרה של מסרים שעשויים גם לפגוע בקמפיין (לדוגמא, ציור של מועמד כלא-רציני) או לגרום לנזק כאשר אלו מפיקים חומרי תעמולה שאינם עומדים בקנה אחד עם הוראות הדין. כך, לדוגמא, ולמשך שעות ספורות, הועלה קמפיין 'אותנטי' של אמנים התומכים ברון חולדאי בו השתתפו גם קטינים מתחת לגיל 15, הסרטון ירד מבלי הסבר. במקרים אחרים, ארגנו בצורה ספונטנית תומכים של מועמד מסוים סרטון בו הם קוראים לבחור בו, כמו גם אפשרות להסיר את המסרים, קשה לראות אותם כאחראים על המסרים והתעמולה.

כמו כן, העדר היכולת של הסיעה לדווח מאוחר יותר למבקר המדינה כדרוש על פרסומיה עשוי לפגוע ביכולת של הסיעה לעמוד ולדווח על הפרסומים "שלא פורסמו בעיתון", על עלותם ועל חוסר היכולת לפרסם את התרומות באתר האינטרנט של הסיעה לפי סעיף 35 לכללים (ראו ראו סעיף 25 להנחיות מבקר המדינה לפי חוק מימון מפלגות בדבר ניהול ענייניה הכספיים של סיעה, התשס"ט – 2009).

עוד סוגיה שיש לקחת בחשבון היא העדר הייעוץ המשפטי הצמוד. בעוד שלמועמדים לכנסת ולרשויות המקומיות יש יועץ משפטי צמוד אשר מבהיר להם את חוקי התעמולה הסבוכים (וגם זאת, לעיתים, ללא הצלחה לטובת קמפיינים), לאזרחים עצמאיים שלעיתים מעורבים פוליטית, אין כל גישה לייעוץ משפטי. כיוון שכך, נעשות לעתים טעויות בתום לב המזיקות למועמד, מתוך רצון לסייע לו.

בצורה דומה, קשה לראות מה יעלה בגורלה של הודעה בפורום שתכתוב שערכה סקר לגבי הצבעה למועמד מסוים, או עריכת סקר כזה בבלוג סמוך מדי ליום הבחירות. האם סקר יהיה זהה לסקר שיפורסם בעיתון יומי, למרות שבמקרה הטוב זכה לעשרות צפיות? האם המשקל שניתן לביטוי מסוג זה יכול להיות בכלל זהה?

חוסר יכולת לשום אחר התרומות

סוגיה נוספת שיש במקרה של קמפיין לא רשמי היא התרומה. פעמים רבות הפקה של תכנים יקרים נעשית על ידי אזרחים שמעוניינים לסייע. אותה הפקה עולה, לעיתים, כסף רב ועשויה לחרוג מגדר התרומה המותרת. גם אם זו לא חורגת מהתרומה המותרת בחוק, היא עדיין יכולה להחשב תרומה למפלגה כיוון שזוהי הוצאה שאדם הוציא [לדוגמא, אחסון אתר] על מנת לקדם את בחירתה.

נוצר מצב בו גופים שלא נהנים ישירות מהתרומה עשויים להיות חייבים בדין עקב אי דיווח על התרומה עד כדי הוצאות גבוהות מהמותר בסעיף 7 לחוק מימון מפלגות ללא ידיעת המפלגה. הוצאות על קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' עשויות להחשב כהוצאות של גופים הקשורים למפלגה (סעיף 10א לחוק המימון) ולחייב את המפלגה להכיר בהוצאות אלו גם בקמפיין. כמו כן, העדר הדיווח עצמו עשוי לפגוע בחוקיות התרומה, במיוחד כאשר הוראות מבקר המדינה בנוגע לתרומות דורשות מסיעה לפרסם את רשימת התורמים בתוך שבוע מיום התרומה באתר האינטרנט שלה.

במיוחד חמורה התופעה כאשר אנשים מתנדבים במקצועם (נניח, גרפיקאים או עורכי וידיאו) (סעיף 10(ב) להנחיות המבקר) כאשר במקרים כאלו חל איסור על התנדבות אשר שוויה גדול מהתרומה המקסימלית המותרת בחוק. במקרה כזה, עשויים הן ה'תורם' והן המפלגה לחוב בדין פלילי ולהסתבך כאשר נעשתה פעולה לטובת המפלגה וזו לא היתה מעוניינת בה כלל.

העדר היכולת לשום אחרי התרומות הלא רשמיות עשוי גם לגרור מצב בו תמיכה כספית במועמד או רשימה מסוימת יוצגו בתור קמפיין 'מוכר שאינו רשמי' ויהוו צינור לשוחד או מתן טובות הנאה תוך התחייבות עתידית לסייע.

עם זאת, הגבלות על ניהול קמפיינים מוכרים שאינם רשמיים עשויה לגרום לנזק לא קטן לביטוי הפוליטי, ולביטוי האנונימי במיוחד. לכן, כל יישום של הגבלת ביטוי חייב להעשות במשורה וללא פגיעה ממשית בחירות הביטוי.

תרומות 'רשמיות'

החקיקה כיום גם מקשה על גיוס כספים באמצעות הרשת; הן חוק המפלגות והן חוקי מימון המפלגות אוסרים על קבלת כספים מתאגיד ומחייבים את המפלגה לנהל מרשם מסודר של תורמים. ניהול אותו מרשם עשוי להעיב על תרומות אנונימיות וכן עשוי לפגוע ביכולת של אותה מפלגה לגייס תרומות בכרטיס אשראי. בעוד שכל פלוני יכול לשלוח בדואר המחאה או מזומן למפלגה, או אף לתרום בטלפון, התרומה באמצעות כרטיס אשראי ברשת עשויה להתפס לעיתים כבעייתית כיוון שבה לא זוהה התורם (סעיף 8(ד2) לחוק המפלגות) כמי שאכן מחזיק את כרטיס האשראי, ועל כן עשויות להחשב תרומות לא חוקיות.

סיכום

מטרת דיני מימון המפלגות, כמו גם דיני התעמולה, היא למנוע מצב בו הון וכח פוליטי ימנעו מכוחות חדשים לעלות ולשנות את הסטטוס קוו. הכנסת השיח הפוליטי לרשת יצרה מארג של בעיות שעשויות לגרום להפרות חוק מרובות מבלי שאלה יפתרו. השאלה האם המחוקק, כדברי השופט חשין, מעוניין בהותרת המצב כעניינו או לקיים רפורמה מקיפה בדיני המימון והתעמולה כך שאלו יתאימו למצב בו השיח הציבורי מתנהל לא רק בערוצים רשמיים חייב להעשות תוך משים לב לאופי האנונימי וההשתתפותי של הרשת.

נסיונות להגביל את הביטוי או לצנזר ביטויים פוליטיים רק יפגעו בביטויים הכנים ויעודדו קבוצות אינטרסנטיות ועברייניות להשתמש בכספן בצורה 'מוכרת שאינה רשמית' על מנת לבצע "שלח-לחמך" לפוליטיקאים חדשים ולעודד שוחד (וראו וראו עפ 341/73 מדינת ישראל נ' ויטה, פ"מ כז(2) 610 ובג"צ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר פ"ד מה(1) 749, 341: “איסור זה יש שהוא נובע מהוראת דין מפורשת. כך, למשל, יש שהתחייבות למתן טובת הנאה חומרית תמורת תמיכה בשלטון תיפסל בהיותה שוחד בחירות או שוחד "רגיל". אכן, קו הגבול בין התחייבות, עובר לבחירות, לתת טובת הנאה חומרית לסיעה תמורת תמיכה בשלטון שיקום לאחר הבחירות לבין שוחד בחירות הוא מטושטש למדי. כאשר קו גבול זה נחצה, ההסכם פסול בהיותו נוגד לחוק.”)

האיזון חייב להתבצע על ידי התנאים שהטוו בהלכת ז'רז'בסקי: “התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון – אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב – מותרת היא. בין שני אלה עשויים להתקיים מצבי ביניים שעל הגבול. מצבים אלה מעוררים בעיות קשות של תחימת הגבול בין המותר לבין האסור”.

הגבול בין המותר לאסור ברשת צריך להתמקד באיסור הונאת הציבור מחד, ואיסור קבלת טובות הנאה מאידך. מניעת מצב בו קמפיינים 'מוכרים שאינם רשמיים' יבצעו "שלח לחמך" לצורך קבלת תקציבים עתידיים ממועמדים או עיצוב מדיניות מקלה עם אותם בעלי עניין.

בעוד שאת שמירת האותנטיות ואיסור ההונאה יש לאכוף באמצעות נורמות חברתיות ובניית אמינות וירטואלית מצד אחד, ועל ידי הכשרת עובדי ועדת הבחירות המרכזית (או שכירת עובדים בקיאים) לצורך מעקב ומחקר של קמפיינים ונסיונות הונאה.

במישור ה'מוכר שאינו רשמי' יש לאפשר לקבוצות אינטרס שמעוניינות לשנות אג'נדה או לקדם אותה (קידום ביצוע מפעלים שיטיבו עם הציבור הרחב) תוך כדי מעקב אחרי מי הגורמים שמעונייינים להיטב עם עצמם מאוחר יותר ולמצות את הדין עמם.

לבסוף, יש להמנע בצורה מוחלטת מפיקוח מקיף ומהגבלות מבוססות תוכן באתרים מפלגתיים ופרטיים, אלא להתמקד במישור הקואזי-ציבורי.

[פורסם במקור]

בואו נדבר רגע על מטא-זכויות ועל זכויות. חופש הביטוי הוא זכות יסוד במשפט (בג"צ 7144/01 גוש שלום עמותה רשומה נ' רשות השידור, בג"צ 153/83 אלן לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, בג"צ 316/03 מוחמד בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות וכו'). אבל מה שווה חופש הביטוי הזה? כלומר, האם חופש הביטוי הוא זכות לכשעצמה או שהוא נועד להגשים משהו אחר? בית המשפט העליון הבהיר ש"חופש הביטוי הוא החופש של היחיד להגשים את עצמו; חופש הביטוי הוא החופש של היחיד והכלל להוציא את האמת לאור בדרך של התמודדות חופשית ובלתי פוסקת בין האמת לבין השקר" (בשפ 5934/05 שי מלכה נ' מדינת ישראל, מה שעומד בקנה אחד עם ג'ון סטיוארט מיל ב"על החירות") אבל הוא גם מדבר על "להגשים את חופש הביטוי" בלא מעט פסקי דין (בג"צ 10182/03 ח.ל.חינוך לשלום בע"מ נ' רשות השידור, עניין גוש שלום הנ"ל, בג"צ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, בגץ  360/09 ליטל רכס נ' שר הפנים); כלומר, בית המשפט רואה את חופש הביטוי הן כאמצעי והן כמטרה.

מרדכי קרמניצר מאמין שחופש הביטוי הוא בעיקר אמצעי (קרמניצר, צידוקי חופש הביטוי), וכך גם נראה בפועל: חופש הביטיו דרוש כדי לשנות את דעת הקהל (בג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים) וכדי להגן על זכויות עובדים באמצעות הביטוי, חופש הביטוי דרוש כדי לשמור על טוהר המידות השלטוני ודרוש כדי להגן על שמך הטוב. אבל מה קורה כאשר אין מטרה לביטוי? האם אז עדיין יש צידוק לחופש הביטוי?

מישאל חשין מאמין, ככל הנראה, ש"הכול יסכימו כי לא כל הרעדת מיתרי הקול, וכי לא כל קרקורים הבוקעים מחדיר בטן, זכאים לחסות תחת כנפי חופש הדיבור. ההגנה אינה ניתנת לוויבראציה שאדם יוצר באוויר, גם אם אותה ויבראציה קנתה לה פירוש במילון כבעלת תוכן מסוים" (בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור); כלומר, ההגנה צריכה לבחון האם הביטויים פוגעים באינטרס אחר. "כך, למשל, דין ביטויים שיבואו בתוך טקסט ספרותי או בהיותם חלק מביקורת על הרשיויות, לא בהכרח יחול על אותם ביטויים אם יעמדו לעצמם, או אם יהיו, למשל, חלק מפרסומת מסחרית" (שם).

אבל מה דינם של ביטויים שלא פוגעים באף אינטרס? ביטויים אומנותיים? פסקי הדין שדנים בחירות הביטוי דנים תמיד באיזונים בין חירות הביטוי לאינטרסים אחרים;אבל אני רוצה להציב היפותזה מעניינת: לחופש ביטוי אין משמעות אם הוא לא פוגע באף זכות אחרת.

חירות הביטוי דורשת את האינטרסים האחרים, אז הזכויות שבהן היא פוגעת, כדי לקבל משמעות. חירות הביטוי לא יכולה להתקיים בריק, שכן כאשר חירות זו כלל לא פוגעת בכלום היא חסרת משמעות.

לו עבודתו של מוחמד בכרי בסרט "ג'נין ג'נין" לא היתה פוגעת בשלום הציבור, אזי עבודתו היתה חסרת משמעות (עניין בכרי הנ"ל). לו אריה אבנרי לא היה פוגע בשמו הטוב של אברהם שפירא אזי לא היה משמעות לכתבה שפרסם (עא 214/89 אריה אבנרי נ' אברהם שפירא), לו ברוך מרזל היה צועד ללא התנגדות וללא פגיעה בסדר הציבורי באום אל-פאחם, אזי לצעדה שלו לא היתה משמעות (בג"צ 6802/08 איתמר בן גביר נ' מפקד המחוז הצפוני -ניצב שמעון קורן). כלומר, המשמעות לביטוי נוצקת רק כאשר הביטוי פוגע בזכות אחרת.

הגישה שאני מציג הפוכה לגמרי מגישת הנשיא אהרן ברק (בג"צ 2194/06 מפלגת שינוי מפלגת המרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית) שאומרת כי "חופש הביטוי [חל] על דעות מקובלות ועל דעות חריגות; על דעות שאוהבים לשמוע ועל דעות מרגיזות וסוטות. חופש הביטוי אינו חל רק על ביטויים שבקונסנסוס המקובל על הכל. חשיבותו היא בתחולתו על דעות מרגיזות ואף פוגעות" (כאשר מצטט כב' השופט ברק את פסק הדין בנושא קידום). לטענתי, חופש הביטוי כלל לא חל על ביטויים קונצנזואלים או על ביטויים שאינם מרגיזים ואינם פוגעים באינטרס אחר, על ביטויים אלה איש לא יערער ולא ינסה לפגוע (חופש הביטוי היא חירות במקרה הזה).

דווקא ביטויים לא שערוריתיים, ביטויים נוחים וביטויים שאינם פוגעים בזכויות אחרות (זכויות יוצרים, פרטיות, שם טוב, בטחון המדינה) הם ביטויים שאינם ראויים להגנה על חירות הביטוי; ביטויים מסוג זה הם ביטויים נחותים בחשיבותם, ומול ביטוי פוגעני הם לא יזכו לאותה הגנה.

כעת, אחרי שסיימנו את הדיון התיאורטי, אפשר לגשת לפרקטיקה.

[פורסם במקור]

0.
בית המשפט העליון פסק לאחרונה בבג"צ 10203/03 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה כי הוראות רשות השידור והרשות השניה האוסרות על פרסומות פוליטיות שאינן עומדות בקנה אחד עם הקונצנזוס הן חוקתיות וכי אין לקדם דעות פוליטיות באמצעות "פרסומות" שכן הדבר עשוי לגרום להשפעה פסולה על דעת הקהל באמצעות הון (ולפגוע בשוויון הרעיונות). למרות שעל פנניו ובקריאה ראשונה נראה כי החלטה זו עשויה להיות נהדרת עבור הציבור בעת שבה בעלי הון מנסים להשתלט על השיח הציבורי, להחלטה זו עשויה להיות השפעה רוחבית על לא מעט נושאים הקשורים לחופש הביטוי, לזכות לגשת לקהל באינטרנט ולאפשרות של לא מעט אזרחים לקבל את הפה היחיד לו הם רשאים.

1.
בבג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל קבע בית המשפט העליון כי הזכות להפגין (חופש הביטוי) כוללת גם את חובתה של המדינה לאפשר את אותה הפגנה, כב' הנשיא (בדימ') אהרן ברק פסק כי "חובתה של המדינה בהיבט ה"חיובי" של הזכות לחופש ביטוי ולהפגנה משמיעה, בין השאר, את חובתה לאפשר את מימושה של הזכות להפגנה על-ידי אבטחתה ושמירת הסדר הציבורי במהלכה. משטרת ישראל היא הגוף המופקד על היבט זה. משימת השמירה על הסדר הציבורי במהלך הפגנה, וההגנה על אפשרות מימושה של הזכות החוקתית לחופש ביטוי, תהלוכה והפגנה, הינן מתפקידיה המרכזיים, המובהקים, והגרעיניים של משטרת ישראל."

כב' השופטת מרים נאור שכתבה את פסק הדין בנושא "המפקד הלאומי" חושבת כי: "ההשוואה בין הבמה הציבורית שבכיכר העיר בה נוטל אדם ארגז, עומד עליו ומשמיע את דעותיו לבין הפרסומת הפוליטית באמצעי התקשורת אינה מלאה. המבקש להביע את דעותיו בכיכר העיר אינו זקוק אלא לרמקול, ואולי לארגז, הניתנים לשימוש שוב ושוב ועלותם נמוכה. גם המקום בכיכר העיר רחב הוא ויש, בדרך כלל, מקום לכל המבקש לשאת את דברו. לא כך בשידורים בעניינים פוליטיים במסגרת תשדירי הפרסומת בערוצי התקשורת האלקטרוניים. כאן יש צורך במימון, ובלשון אחרת – אין המדובר, באופן אמיתי, בערוץ הפתוח לכל."

נאור מסבירה בפסק הדין בנושא המפקד הלאומי, בעצם, כי "בעוד שלעיתים קרובות יושג השוויון על ידי הסרת חסמים בפני ביטויים בפורומים בהם הנגישות לקהל הביטוי היא גדולה והביטוי בהם הוא אפקטיבי (…), לעיתים, באופן פרדוקסלי לכאורה, תידרש דווקא פעולה מגבילה על מנת להבטיח את השוויון המהותי בין הביטויים הפוליטיים."

2.
התעלמותה של כב' השופטת נאור מהדרישות ה"חיוביות" (כדברי הנשיא בפסק הדין מטה הרוב) באלמנט של ההפגנה בכיכר העיר אינה מקרית. השאלה האם על המדינה להתערב בצורה חיובית לזכותם של מתבטאים שזורה לעומק החלטתה של כב' השופטת אילה פרוקצ'יה. פרוקצ'יה קובעת נרחצות, בפסיקה שמכירה יותר מכל בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר יומם, כי "אין מקום, לטעמי, לניתוח חוקתי של הכללים האוסרים ביטוי פוליטי בשידורי פרסומת בתשלום "במשקפיה" של פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. הנושא שבמחלוקת כאן מצוי מחוץ למגרש החוקתי, ולכן אינו כורך עמו את ניתוח יסודותיה של פיסקת ההגבלה, הנדרש רק ביחס לענין הנכלל בתחומי היקפה של זכות היסוד, וכאשר מתרחשת פגיעה בזכות היסוד. במקרה הנדון לפנינו, הזכות החוקתית לחופש ביטוי פוליטי, שהיא רחבה ביותר, איננה מקיפה את הזכות לממש חופש זה במסגרת המדיום של תשדירי פרסומת בתשלום. (…) כך, למשל, כשם שלא תקום לאדם זכות לדרוש כי בערוץ המוסיקה ברשות השידור יושמע ביטוי פוליטי, כך הוא הדין בערוץ הספורט או התרבות. על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר מדובר בערוץ פרסומת בתשלום, שמלכתחילה אינו מהווה חלק ממערך השידורים הכללי, ונועד כל כולו לשמש כלי למטרה מימונית, ולא במה לביטוי כזה או אחר, ואף הצריך הסמכה מיוחדת בחוק כדי לאפשר את הפעלתו."

כלומר, פרוקצ'יה לא רק מכירה בזכותם של אמצעי התקשורת לקבוע את סדר היום אלא טוענת שעצם הדרישה להתערבות בשיקול הדעת (קניין) של אמצעי התקשורת אינה עניין חוקתי, אלא של המשפט הפרטי (והשוו). דעתה של פרוקצ'יה עומדת בניגוד ללא מעט מלומדים (Balkin, Jack M.,Media Access: A Question of Design, George Washington Law Review, Vol. 76, No. 4, 2008, Chdler, Jennifer: Approach Intermediary Bias on Internet. Hofstra Law Review, 2008)מכאן ועד קביעה כי בפועל אין מרחב ציבורי, המרחק קטן מאוד.

2.
בתי המשפט הלכו באופן עקבי לטובתן של קבוצות שביקשו להשמיע דעות לא מקובלות בחברה; כב' הנשיאה דורית ביניש הסבירה בבג"צ 5277/07 ברוך מרזל נ' משטרת ישראל: "בית-משפט זה פסק כבר בעבר כי חופש הביטוי וההפגנה אינם רק החופש לבטא דברים מוסכמים או ערבים לאוזן, אלא תכליתם להגן גם על דעות העשויות להיות מקוממות או מכעיסות. (…) העדר יכולתה של המשטרה להבטיח באופן מוחלט את הסדר הציבורי, אין משמעותה כי יש לאסור על מימושה של הזכות לחופש ביטוי והפגנה; כך במיוחד כאשר הסיכון הצפוי אינו ממשתתפי האירוע אלא מהקהל העוין המתנגד לעריכת המצעד" (ראו גם בג"צ 806/88 Universal נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). אולם, כשדעת הרוב נגשה לבחון את חוקתיות ההוראה שאוסרת על הצגת פרסומות פוליטיות, הסבירה כב' השופטת נאור כי "הטעם לכך הוא, שרצועת השידור הייחודית לפרסומות (…) כלל לא נועדה לשמש במה להשמעת דעות פוליטיות שנויות במחלוקת. מסגרת תשדירי הפרסומת אינה חלק מתפקידיה של רשות השידור. היא מהווה סמכות עזר בלבד, שנועדה לאפשר לרשות השידור לגייס מקור מימון נוסף לשידורים."

3.
אותה "סמכות עזר בלבד" היתה "סמכות העזר" שבזכותה אסייתית היתה "חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השניה) ובזכותה היה ניתן ללכת להצטיין (בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור). כלומר, אם נסתכל על המצב באספקלריה ברורה: כב' השופטת נאור אומרת שאמצעי תקשורת עובד כעסק מסחרי בעת שהוא מוכר פרסומות, וכאמצעי ציבורי (דו-מהותי) כאשר הוא מספק ידיעות לציבור; החלטה שאינה סבירה ואינה הגיונית על פי כל קנה מידה.

3.1.
עוד נושא שאולי ראוי להתייחסות הוא הביטוי הפוליטי כביטוי בכלל. מתי מסתיים ביטוי פוליטי ומתחיל ביטוי עסקי? האם כשבנק מדבר על זכויות עובדים ועל קליטת עובדים לאחר חוק עובדי חברות כח אדם, זהו ביטוי פוליטי או ביטוי עסקי? ומה כאשר חברה מזהמת מעוניינת להבהיר לציבור כמה חשוב לרכוש את מוצריה (כדי שהיא תוכל לממן לוביסטים)? האם יש משמעות לביטוי פוליטי בכלל במאה העשרים ואחת או שמא הביטוי הפוליטי הפך להיות דרך אחרת לומר "ביטוי שאינו עומד בקנה אחד עם הביטוי המקובל כאן באמצעי התקשורת" (קרי: ביטוי שאינו קפיטליסטי).

4.
ואולי אפשר להסתכל על כל הנושא בצורה שונה: החשש של כלל השופטים, כפי שבא לידי ביטוי בפסק דינו של כב' השופט אדמונד לוי, היתה מהשתלטות של בעלי ההון על המדיה: "פתיחתו של תחום הפרסומת לתכנים פוליטיים תשנה עמוקות את מאפייני השיח המוכרים לנו. בפרט מוטרד אני מן היסוד האינדוקטרינרי העלול להתלוות למדיה הפרסומית. שיווקן של השקפות אידיאולוגיות משל היו הן נקניקיות על מדף המרכול, כשמספר הפעמים בהן מושמע במחזוריות הזמריר (ג'ינגל) המדבר בשבחן ישפיע על מידת הנכונות לאמצן, טומנת בחובה סכנה מהותית לאיכותו של השיח הפוליטי בישראל, שגם כך אינו נטול פגמים. אפשר, שבמקרה הפרטני שבפנינו אין לדבָר ביטוי קיצוני, אולם נקל לשער עד כמה חלקלק הוא המדרון ומה מהר עלולים אנו למצוא עצמנו בתחתיתו".

אולם, גם החלטתו של כב' השופט לוי אינה עומדת בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 10182/03 ח.ל חינוך לשלום נ' רשות השידור: "חופש הביטוי פנים רבות לו והוא מגשים עצמו בתחומים שונים של חיינו החל בחופש להביע דיעות ועמדות בתחומים ציבוריים ופוליטיים וכלה בחופש להביע רעיונות כלכליים ולשווק מוצרים מסחריים. על מנת שיתקיים "שוק רעיונות" חופשי המשקף באופן ראוי ושלם את מגוון הדיעות בנושא העומד לדיון מחויבים גורמי התקשורת ב"דוקטרינת ההגינות", שעיקרה החובה להציג את הדיעה הנוגדת מקום שבו ניתנה במה לביטוי השקפה מסוימת."

5.
אכן, הדרך של בית המשפט ליישם את "דוקטרינת ההגינות" היתה להציג מנגד לדעה מסוימת את הדעה המנוגדת לה כדי לקדם את השוק החופשי של הרעיונות; אך לא תמיד כך העניין. לעיתים, הדעות אינן מנוגדות (ולא חותרות תחת המשטר) אלא מנסות לקדם שיח דמוקרטי שמאפשר לכל אדם להביא את ענייניו בפני הרשות (בג"צ 399/85 כהנא נ' רשות השידור). לא רק זאת, אלא שכאשר רשות השידור (או הרשות השניה) עוסקת במכירת פרסומות כעסק מסחרי, הן כפופות לעקרונות המשפט הציבורי גם כן (ע"א 3414/93 און נ' בורסת היהלומים) וכגוף דו-מהותי, על הרשות לשקול שיקולים זהים לאותם שיקולים ששוקל מפקד המשטרה כאשר נדרש להכריע האם לאפשר הפגנה או לאו.

6.
אם עד היום נהנו מי שסיפקו במה לדעות חריגות להגנה כיוון שהיו בסך הכל מביאי הדברים בשם אמרים, פסיקת בית המשפט בנושא "המפקד הלאומי" לא רק שמסוכנת לאזרח שמנסה להביע דעות פוליטות חריגות וסוללת את הדרך לבלום אותו אלא גם את הדרך לסלול הצדקות שונות למניעת ביטויים פוליטיים חריגים מסיבות שונות. דווקא פסיקתה של כב' הנשיאה היא הדרך בה היה צריך לבחור בית המשפט. הנשיאה מסבירה שמניעת הביטוי הפוליטי אומרת כי "ניתנת עדיפות מלאה לביטויים מסחריים על-פני ביטויים פוליטיים במסגרת המימונית של פרסומות תמורת תשלום" וכי "אל מול חופש הביטוי הפוליטי של המבקשים לפרסם פרסומות פוליטיות, לא ניצבת זכות של פרט או של קבוצה מוגדרת של פרטים בציבור, אלא אינטרס ציבורי-כללי של בני החברה לקבלת מידע אמין ומאוזן מכלי התקשורת."

7.
כיום, בפני פרט שמעוניין להביא את דעותיו, חריגות ככל שיהיו, בפני קהל עומדות שתי אפשרויות: רכישת מדיה או יצירת עניין ציבורי. בעוד שאמצעי תקשורת עשויים להתנות את יצירת העניין ברכישת מדיה, האיסור על גוף ציבורי (עשיר ככל שיהיה) לרכוש מדיה בולמת את האפשרות להציג דעות שאינן עומדות בקנה אחד עם בעלי אמצעי התקשורת, תהיה זו המדינה, משפחה אמידה או בנק.

הפוסט המובא כאן הועבר כהרצאה למתנדבי עמותת אשנ"ב בתאריך 31.12.2007.

האינטרנט משתרעת על גבי מרחבים וירטואליים רבים. היא יכולה לשמש אותנו לעבודה, להכיר את המשפחה הקרובה שלנו ולדבר איתה, לחלוק חוויות, להכיר אנשים חדשים ועוד. אולם, הרשת גם יכולה לשמש כדי לשנוא ולהפיץ שנאה. החלל הוירטואלי לא שונה בהרבה מהחלל האמיתי שלנו.

אין תופעות ייחודית לאינטרנט שלא היו יכולות לבוא לידי ביטוי גם בלעדיה, במקרה הרע התופעות מתקיימות בקלות יתרה בגלל הרשת. לדוגמא, אנונימיות תמיד הייתה קיימת; תמיד היו אנשים ששלחו מכתבי אהבה לאהובות בעילום שם ותמיד מכתבי כופר נכתבו באמצעות אותיות גזורות וללא זיהוי השולח. אנו עומדים, בהרצאה קצרה זו, לצאת לטיול קצר בו נדבר על דברים שחלקם לא נעימים, מפני שבני אדם הם יצורים אמוציונאליים מאוד.

בעיה ראשונה בתקשורת האינטרנטית היא אמון; כששולחים דואר אלקטרוני אין ודאות שהאדם שמקבל אותו הוא האדם שאתם שולחים אליו ואין ודאות שהשולח הוא מי שהוא טוען שהוא. אתם שולחים לכתובת, כתובת המייצגת איזשהו אדם שבחר לקחת לעצמו את הכתובת הזו. הוא בד"כ יושב עליה, אבל האם אתם בטוחים שזה באמת שלו? הרי לא בדקתם לו תעודת זהות.

שיחה בין בני אדם מבוססת על איזושהי מידה של אמון. אנחנו מאמינים שכשאנחנו מקבלים מייל מאדם מסוים הוא באמת שלח אותו. אנחנו מאמינים שכשאנחנו משוחחים עם מישהו בצ'ט זה אותו בן אדם שהוא טוען שהוא, בעיקר כי אין לנו יכולת לזהות אותו בצורה אחרת. אם אנחנו פותחים בלוג, לדוגמא, אף אחד לא דורש מכם להזדהות, וגם אם ידרשו מכם להזדהות, לאיש אין ערובה כי אתם אותם אנשים שאתם טוענים שאתם, בדיוק כמו שאיש לא ידרוש מכם תעודת זהות בדייט ראשון או בעת שאתם נפגשים בכנס מקצועי.

[בהערת אגב ניתן להזכיר כי לדוגמא, ניתןו לפתוח לא רק בלוגים בעילום שם, ולא רק בלוגים בשמך אלא גם בלוגים בהם אתה מתחזה לאדם אחר; לדוגמא, הבלוג של סטיב ג'ובס המזויף נפתח על ידי דניאל ליונס, עורך במגזין פורבס. ליונס יצא מהארון רק לאחר שהציעו לו לכתוב ספר תחת שמו הבדוי, תוך שדחו את כישורי הכתיבה שלו בשמו האמיתי]

אותנטיקציה, היכולת לזהות, קיימת באינטרנט כמו בחיים האמיתיים אולם אנשים בוחרים שלא להשתמש בה. חוק חתימה אלקטרונית חוקק בישראל עוד בשנת 2001, וקבע כי ניתן יהיה להשתמש במנגנוני הצפנה על מנת לאמת זהות משתמשים באמצעות הרשת ולבצע פעולות שדרשו אימות (ומאמר של עו"ד חיים רביה על העדר יישום החוק). אולם, הדרישות הרבות שהוטלו על גורמים מאושרים וריבוי קשיים גרמו לכך שלא יהיה ניתן ליישם את החוק בגלל עלויות גבוהות. הבעיה היא, שבעוד שאתם משלמים בסופרמרקט או בכל מקום אחר בלי שידרשו מכם להזדהות כלל, באינטרנט הנחת המוצא היא שאי הזדהותכם מובילה לסכנות.

כשהרשת היתה עוד בחיתוליה, הראשונים שהתחברו הוגדרו כחנונים של מחשבים ונפגשו דרך המסך בשעות הקטנות של הלילה, היו ברובם סטודנטים או כאלה שהיו להם אחים גדולים או חברים בעלי חשבון באוניברסיטה שסיפקה את הקישוריות לרשת. רוב הפעילות באינטרנט הייתה למטרות מחקר. הם לא הכירו אחד את השני, אלא רק באמצעות כינויים. בישראל עד שנת 95 היה צריך רשיון לאינטרנט. כשגלשתי בשנת 92, השתמשתי בכינוי וכך גם רוב חברי. ועד היום אנשים ממשיכים להשתמש בכינויים. יש להניח שלחלקכם יש בלוגים בהם כותבים בעילום שם, מזדהים בשם פרטי, או בשם משפחה בלבד. האנונימיות מאפשרת שיחות בין אחד לשני, מאפשרת חשיפה של שחיתויות, גילוי של מקרים איומים. אנונימיות מאפשרת בעצם הכול. כולנו מחוברים לאותה רשת, אף אחד מאתנו לא מזוהה. אם כך אז מה הבעיה? הבעיה היא, שבני אדם הם לא יצורים נחמדים.

[וכדאי לקרוא את הסקירה של שוקי גלילי על תור הזהב של תקופת הBBSים כהקדמה והסבר על התקופה, כמו גם את כתבתה של דנה פאר]

ג'ייק בייקר כתב סיפורי זימה קצרים והפיץ אותם בקבוצות דיון בשרתי Usenet [הסבר בעברית על Usenet משנות התשעים, קצת על האבולוציה הטכנולוגית של Usenet]. בייקר כתב סיפורים שכוללו אלימות ומין ומשחרר אותם בקבוצת הדיון sex.stories, קבוצה שנועדה לפרסום סיפורי סקס קצרים בסך הכל. מעשה זה לא היה משהו חריג במיוחד, אולם, בקצה אחר של העולם, במוסקבה ישבה נערה וקראה את הסיפורים. אותה נערה הרגישה מבוהלת ופנתה לאביה, שהיה במקרה פרופסור. במקרה אותו ג'ייק בייקר למד אצל פרופסור אחר, חבר של אבי הילדה. לפי כתובת המייל הצליחו להגיע אליו והחלו בהליכים משפטיים כנגדו על הטרדה. [מתוך Code של לורנס לסיג]

השאלה היתה בעצם מדוע ג'ייק בייקר עשה זאת, והתשובה או הלקח היא האנונימיות. כשיש יכולת לכתוב באנונימיות, אפשר לכתוב סיפורי זימה, דבר שלא היית עושה אם היית מזוהה בקרב חברייך [גל מור על חוק הטוקבקים, על פתרונות להשמצה ברשת ועל ה'סכנות' מאותן השמצות, כרמל ויסמן על תרבות הטוקבק ועל אנונימיות יחסית]. במציאות הלא-וירטואלית, קשה לאדם ללכת לשכנים ולהגיד להם את המילים הכי נועזות שהוא מכיר, אבל אם הוא יושב וכותב כשהקורא הכי קרוב אליו נמצא בצד השני של המדינה (ואולי אפילו בכל המרחב האינטרנטי לא היו מחוברים יותר מאלפיים אנשים כמו בתחילת שנות התשעים) אפשר להיות די בטוח שאף אחד לא יקרא את סיפור הזימה. האנונימיות קשורה לא רק לכך שאיש לא יודע מי אתה, היא גם קשורה לכמות האנשים שקוראים את הטקסט וזהותם. [שימו לב לדוגמא לבלוגרית שמסבירה את דעותיה על כך שמכרים קוראים את הבלוג שלה]

מדוע חשוב להבין שלאינטרנט מחוברים כל כך הרבה אנשים? כיוון שבני נוער, לדוגמא, לא מרגישים מחויבות כלפי טקסטים שהם כותבים [תוצאות המחקר בישראבלוג מתוך הסמינריונית שלי]. בני נוער לא מניחים שמישהו קורא אותם בכלל, ולכן הביטוי שלהם מוגזם ונטול גבולות (בצורה יחסית). אם צעיר חושב שאיש לא יקרא ולא יושפע מהטקסט שלו, הוא כותב בצורה חופשית יותר. לפעמים כותבים באינטרנט דברים לא נעימים. אבל אם לא תכתוב אותם, אולי אתה עלול לעשות משהו אחר. זה עלה ממחקר על מתאבדות. [למצוא הערת שוליים]

היתרון שלנו כישראלים, שרוב המחלוקות לא יהיו באנגלית ולא על סיפורי זימה באנגלית [על תופעת הזנב הארוך בעברית ומדוע בישראל אין זנב ארוך, ודעתו המלומדת של אורי ברוכין] אלא קשורות איכשהוא לשפת הקודש; המחלוקות בישראל יתרחשו בעברית, ויוגבלו לנזק שיכול להגרם לישראלים בעברית. בסך הכל, ביצת הגולשים בישראל היא קטנה יחסית ובמדינתנו הקטנטונת ניתן לפנות למשטרה או להגיע לכל גולש בשניים-שלושה צעדים. בניגוד לתופעות הבינמדינתיות של האינטרנט, דווקא בעברית יש לנו יתרון ענק: כל עוד המטריד הוא לא במקרה מארגנטינה אבל מטריד בעברית ניתן יהיה לקבל צו הטרדה מאיימת וניתן יהיה לפנות לערכאות משפטיות [ראו, לדוגמא, את בש"א 185147/03 ליבני אנת נ' ברק נעמה ואח']

ישראבלוג, לדוגמא, הוא אתר הבלוגים המוביל בישראל. חלק ניכר מהבלוגים שנכתבים בישראבלוג, כמו גם בתפוז נכתבים כשהמחבר שומר על אלמוניותו היחסית [עפרי אילני, "אמא עופי לי מהבלוג", 'מאזינה ברקע', "אנונימיות או הזדהות", אבינועם בן-זאב, "היש הפומבי שלה פוצע לו את האינטימיות"]; אולם, הדרך לטפל בבעיות של הטרדה, אפילו אם הן בבלוגים, אינה בהכרח דרך משפטית. הטרדה במרחב הוירטואלי לא שונה מהטרדה במרחב הרגיל והיא נוצרת מאותן סיבות ועשויה לגרום לאותם נזקים; לא משנה אם שולחים לאדם מיילים מאיימים, מפיצים קללות בפורום של הכתה שלו, בפורום הסגור של המסלול באוניברסיטה, או שסתם כותבים לו על הגב בשיעור – זו אותה בריונות [גל מור על מחקר שנערך על בריונות ברשת].

הדרך הטובה ביותר לנהוג נגד אותה בריונות היא כמו שאתם מסבירים לילדים שלכם איך להתמודד עם בריון בכיתה [יריב חבוט, "כנסו כנסו בו!"]. הפתרונות המשפטיים לא יעזרו לילד בסכנה אלא במקרה הטוב, פתרון משפטי יגרום לכך שנפגע יהיה זכאי לקבל איזשהו צו שאיתו הוא יוכל, אולי, לקבל את סיוע רשויות החוק להגן על עצמו. הצו הזה יהיה טוב ויפה על הנייר, אבל לא יעזור כאשר המבנה האינהרנטי של הרשת מוביל לאנונימיות: וזו נקודה חשובה שצריך להבין.

כל אחד יכול באינטרנט להיות דמות פיקטיבית ויכול להמציא לעצמו זהות [שרון גפן, "On The Internet, no one knows you're not a god"], . יש לכך יתרונות ויש גם חסרונות. בני אדם נותנים יותר ויותר פרטים אמיתיים ברשתות חברתיות ומוותרים על האנונימיות לטובת הנוחות [גל מור, "מתפשטים בקפה", ליאור הנר, "עצור! הזדהה", מעיין כהן, "לגלוש זה כמו לשבת בשירותים מזכוכית", ריקי כהן, "להתראות אנונימיות, שלום קידום עצמי"] . ב-Facebook מוחקים פרופילים שלא מכילים שמות אמיתיים ותמונות אמיתיות או שמיועדים לקדם מטרות מסחריות [גדי שמשון, "הסליחה משאול פרחים, בנותיו וכל גורמי השיווק של דפי זהב", עידו קינן, "מבזק: פייסבוק סגרו את הפרופיל של שאול ופרחיו", שרון גפן, "הגן נעול ואני בחוץ"] . אולם, פרופיל פיקטיבי יכול להפתח תחת כל שם; אותו פרופיל יכול להיות מאוד פעיל ברשת החברתית ומחוצה לה ולצור מוניטין, יכול להראות תמונות "שלו" שהופצו באינטרט, אותו פרופיל יכול "להתחיל" עם בחורה, לפתות אותה, לקחת הביתה ולאנוס אותה. כשהבחורה תתלונן, היא תתלונן על אותו שם פיקטיבי שמעולם לא היה קיים, והמשטרה תמצא את עצמה במבוי סתום.

[בהערת אגב, לפני זמן מה אישה הציעה את לגברים במכרז באינטרנט לקיים עמה יחסי מין, ולאחר שנכנסה להריון ככל הנראה מאחד מהם, ביקשה מבית המשפט לחשוף את פרטי הגולשים שזכו במכרז, כיוון שזו לא ידעה את זהותם, Dave Graham, "Internet Sex auction sparks paternity row"]

מיכאל בירנהק מציג תפיסה מעניינת של פרטיות ומגדיר את הפרטיות כשליטה של אדם בפרטים המופיעים עליו [מיכאל בירנהק, "שליטה והסכמה - הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות"]; המאמר המרתק של בירנהק טוען, בקצרה כי כל עוד לאדם יש שליטה על המידע שהוא מפיץ ושאנשים אחרים יפיצו עליו, נשמרת זכותו לפרטיות. כשמישהו אחר חושף פרטים על אותו אדם מבלי שהוא יסכים, אז פרטיותו נפגעת.

"ההצדקות – ובמיוחד אלה שבמעגל הראשון, שבמרכזו האדם – מסבירות באופן החזק ביותר את ההגדרה בדבר הפרטיות כשליטה. הפרטיות כשליטה היא ציר משותף לכל מעגלי ההצדקות. השליטה שונה מאדם לאדם ומהקשר להקשר. תחום השליטה של המרחב האוטונומי ועוצמתו אינם נתונו אובייקטיבי שיש לגלותו, אלא תוצר של קביעה נורמטיבית: מה אנו רוצים שהמתחם הזה יקיף." (שם, עמ' 73)

לדוגמא, אם פלונית מגלה כי מכר מחו"ל איתר את כל פרטיה, לרבות מספר הטלפון שלה כיוון שפרטיה פורסמו באתר של מכללה בה היא מלמדת, לאחר שפרטיה הושארו שם ללא הסכמתה וידיעתה, אזי פרטיותה נפגעה. זו לא ביקשה לחשוף את הפרטים שם ולא שלטה במידע. אולם, הפרת הפרטיות משנית בלבד; הבעיה האמיתית היא לא שאותו מכר מצא את הפרטים, אלא שמרגע שהפרטים הופיעו – גם אם ימחקו, לא ייעלמו הם מהרשת. מרגע שמידע 'דלף' לרשת, הוא לא ניתן להסרה כמעט.מישהו יכול לקחת אותו, לעבד אותו, לשמור אותו במחשב שלו.

אולם יש לזכור כי סיוע לנפגעים באמצעות אתרים ופורומי סיוע הוא דבר מוגבל יחסית; למנהלי אתרים ומנהלי פורומים ישנה גם חובת דיווח במקרים מסוימים. יש לזכור כי מנהל הפורום חייב בחובת סודיות כלפי הכותבים בפורום וכן אסור לו, במיוחד בפורומים סגורים הנוגעים לסוגיות מקצועיות, לספר על הנעשה באותם פורומים. אולם, במקרים מסוימים יהיה על מנהל הפורום חובה (או אחריות) להעביר את המידע לרשויות מוסמכות. אותה אחריות אמורה לקום מכח חוק לא תעמוד על דם רעך (חוק השומרוני הטוב) [וראו את דעתו של דר' מרדכי הלפרין]. החוק עצמו מכיר בפניה לרשויות המדינה (מגן דוד אדום, כיבוי אש, משטרת ישראל) כמתן סיוע, ובמקרים בהם ישנה סכנה מיידית לחיים, על מנהל הפורום עצמו לפנות, על אף הפרטיות, ולחשוף את הפרטים אצלו על מנת לסייע למי שנמצא באותה סכנת חיים. גם העברה כזו של מידע פרטי על אותו אדם (נניח, כתובת הIP שלו או כתובת המייל שלו) למשטרה צריכה להתבצע רק לאחר שנשאל אותו אדם אם הוא פנה כבר לקבלת עזרה.

יש סיכוי שיהיו לא מעט מקרים בהם פניה לרשויות המוסמכות תסתיים בכך שיתברר שזה היה לא יותר ממעשה קונדס [שרית פרקול, "מתאבדים"], לא מעט אנשים ישקרו, רובנו משקרים בצורה כלשהי בחיים. לכן צריך לשאול את המפרסם קודם כל אם פנו לרשויות: רווחה, משטרה. יש לשאול את המפרסם אם הוא לא מעוניין לפנות לגורמים שיכולים לעזור לו יותר מפורום של תמיכה. בפורומים רבים יכתבו אנשים שפרסמו תמונות עירום שלהם, הטיפול הוא לאו דווקא באמצעות המשטרה, אלא יש לערוך בקרת נזקים, כפי שמוסבר בטקסט קצר זה.

הדרך היחידה לשלוט בפרטיות, היא לחנך אנשים איזה מידע למסור ובעיקר איזה מידע לא למסור [אורי מיכאל, "40% מהילדים מוסרים פרטים ברשת", נמרוד צוק, "למי איכפת מפרטיות בפייסבוק?"]. כל אחד רשאי לבחור את המידע שהוא מוסר בעצמו. באינטרנט אין סודות; דבר ממה שמופיע במידע הדיגיטלי לא מוגן באמת במאה אחוז. אפשר להגיע לכל מקום בו מידע נשמר. לגנוב מהשרת, להוציא מה-hard disk, לגלות סיסמא, לשכנע למסור סיסמא. אנשים נותנים סיסמאות לקרובים להם. הבעיה העיקרית באבטחת מידע היא בני האדם [רוני שני, "מחקר: הסיסמה הנפוצה ביותר היא 123456"]. רובנו משתמשים באותה סיסמא לאותם אתרים: לאימייל, לחשבונות, לרשתות חברתיות, לגלובס. גם כשמשתמשים בסיסמאות שונות, רוב הסיכויים שהסיסמאות הן: שמות הילדים, תאריכי לידה, מספרי זהות ו/או טלפון. בדיוק מה שאסור [שי אדירם, "סיסמה בבקשה". רובנו עושים זאת כדי לא לשכוח את הסיסמאות. לזאת מודעים גם אנשים המיומנים בלדוג מידע.

כיום בני אדם כמעט ואינם מודעים לפרטיות שלהם; רוב בני האדם מאמינים שאם ילחשו פרט מה באמצע קהל אף אחד לא ישמע אותם ואפילו נוטים להאמין שאם יקיימו שיחת טלפון אינטימית במיוחד ברכבת או בכל מקום בישראבלוג, לדוגמא, יש קהילה של בלוגריות אנורקטיות שכותבות איך הן מקיאות בשירותים, כותבות את השם פרטי, לפעמים גם אות ראשונה של שם משפחה וגם תמונות. רוב הסיכויים שאלו עדיין יהנו מאנונימיות יחסית ולא ימצאו למרות כל הפרטים האלו. [אדר שלו, "2,000 גולשים קוראים לסגור בלוגים פרו-אנורקטיים", אילנה תמיר, "תגובה לחותמי העצומה בעד סגירת בלוגים של אנורקסיות"]

במקורותינו, אדם הולך לעיר זרה כדי שלא יגלו אותו כשהוא עושה מעשה מביש. אבל מה קורה כששני אנשים מאותה עיר הולכים לאותה עיר זרה? האם הם ידברו על זה אח"כ? לא. אותה תופעה מתרחשת באינטרנט: כשאם לילדה אנורקטית בת 16 תגלה את הבלוג שלה, זו תמיד תוכל לטעון שהבלוג נכתב בצחוק על מנת לקבל תשומת לב; השחרור של הרשת מאפשר אנונימיות והתחזות, ומי שמכיר את האדם שכותב לא בהכרח יחשוף אותו כדי לא להחשף בעצמו.

נכון שאנחנו בוחרים לחיות עם הסיכון לטובת הנוחות הקטנה כדי שנוכל לשלם חשבונות מדי פעם. אבל הבעיה מתחילה כאשר מידע דומה 'דולף' החוצה. [צ'יפ וולטר, "האם אפשר להגן על הפרטיות שלנו באמצעים טכנולוגיים?"] לרוב האנשים אין מה להסתיר, רוב האנשים לא בוגדים בבני הזוג ולא מנהלים חיים כפולים. אולם לכל אחד יש את הפרט הקטן שהוא לא היה רוצה שאחרים יידעו. מה קורה כשמתגלים פרטים לא באופן וולונטרי? נניח ופרצו למאגר המידע של קופת חולים שמכיל את כל התיק הרפואי שלנו, מתחילה השאלה איך עושים בקרת נזקים?

מסתבר שככל הנראה הטוב ביותר זה לעשות מרגע שמידע דלף לרשת הוא לא לקשר לשם, לא להראות את זה, והכי טוב – פשוט להתעלם. יותר מזה: לדאוג שיהיו 40 דברים נוספים, אוהדים יותר. כשיש כ"כ הרבה מידע באינטרנט, האפשרות שדווקא יגיעו לשם קטנה [Clickwise, "שימוש בSEO לניהול מוניטין"]

כיום מצלמות דיגיטליות הן דבר זמין להחריד; לכן עולה השאלה מה קורה כשמפרסמים תמונות של תלמיד במצב מביך ללא הסכמתו? כל עוד התמונה צולמה ברשות הרבים, פרסומה אינו עבירה על החוק [יהונתן קלינגר, "הזכות לפרטיות ציבורית: שאלות קשות ליובל שטייניץ", בש"א 7499/04 יגאל עמיר נ' ערוץ 10, א 50324/05 אמיתי יגאל נ' ynet]. הבעיה היא שתמונות מביכות רבות יכולות להמצא ברשות הרבים. אולם, גם אם צולמה תמונה בניגוד לחוק, מרגע שהיא הגיעה לאינטרנט, אין כמעט שליטה על ההמצאות שלה [שני מזרחי ואח', "צו איסור פירוורד"]. אם לדוגמא תחפשו ברשתות שיתוף הקבצים את המונח "חברה לשעבר" יצוצו לא מעט תמונות וסרטונים נקמניים [שרון רופא-אופיר, "נעצר לאחר שאיים להפיץ תמונות עירום של חברתו",קריות באינטרנט, "חשד: הפיץ תמונות עירום של חבחרתו לשעבר"].

אנשים רבים כותבים בשם בדוי וחלקם מאד לא רוצים להיחשף, בין היתר בגלל הנזקים שיגרם לשמם ולפרנסתם. ביום האחרון של שנת 2005 צצה דמות שקראה לעצמה Velvet Underground שכתבה על מאחורי הקלעים של עולם התקשורת. רבים ניסו לחשוף אותה, ניסו ולא הצליחו [גל מור, "בלוגרית חדשה מכה בעולם העיתונות", גיא ריילי, "תעלומה ושמה ולווט אנדרגראונד"]. הניסיון להתחקות אחרי אנשים שכותבים בשמות בדויים, לפגוע בפרטיות שלהם, תמיד קיים. גם גולשים שמתהדרים באנונימיות יחסית וכותבים תחת פסבדונים עשויים להחשף מתישהוא; זו התנהגות אנושית לנסות לחשוף את פרטי הכותבים תמיד. ולווט המשיכה לכתוב ולעקוץ עד שלבסוף אחרי חצי שנה, היא חשפה את עצמה, כי אף אחד לא הצליח [גל מור, "נחשפה הבלוגרית ולווט אנדרגראונד"] לא אחרי שNRG הכתירו אותה כאשת השנה באינטרנט [תומר ליכטש, "ולווט אחת ובלמים אין לה"].

היו, כמו ולווט, לא מעט דמויות שהיו מפורסמות דיו וניסו לכתוב בלוג תחת שם בדוי. בלוגר שקרא לעצמו "הרווק" וכתב בישראבלוג תיעד דייטים ומפגשים עם בחורות בצורה אובססיביות למחצה. הבלוגר תיעד עשרות מקרים בהם קיים יחסי מין עם בחורות; הוא שמר על הפרטיות, הפנים מוסתרות ומטושטשות, שלו וגם שלהן. אולם, אחת הבחורות שיצאה עמו רצתה להתנקם בו ואיימה כי אם לא יחדול לכתוב את הבלוג, זו. צילמה תמונה וחשפה את שמו. בלוג שהיה מאוד פעיל, נסגר רק בגלל החשיפה. הכיף שלו נעלם משנעלמה האנונימיות. [ראו גם: יהונתן קלינגר, "רווקים חשופים: האם ראוי להגן על אנונימיות?", דנה פאר "איומים בישראבלוג"]

תיאורטית, עם הכלי המשפטי הנכון ועילה ראויה נוכל לחשוף כל מי שנמצא ברשת; השאלה האם זה באמת עוזר לנו להשיג את מטרתנו. לדוגמה פ"ד פורן [א 7830/00 בורוכוב נ' פורן]. ארנון בורוכוב, בחור חרש שמתקשר באמצעות האינטרנט מסתובב בפורומים ומתקשר עם אנשים. פורן היה מנהל הפורום לחרשים באתר אורט; אחרי הרבה מאוד דיונים והרבה מאוד שיחות חמות, מישהו החליט לעשות לבורוכוב אאוטינג ובורוכוב החליט לתבוע את פורן כמנהל הפורום. ביהמ"ש דן בשאלה האם אאוטינג הוא פגיעה בפרטיות:

"השאלה היא, כלום יש בין הגולשים באינטרנט חובה חוזית מכללא לשמור על סודיותם של אלו שבוחרים להסתתר תחת זהות בדויה. בתיק זה שבפני לא הובאו כל ראיות לכל הסכם משתמע שכזה. סברתה של גולשת אלמונית, בדבר מה שראוי לדעתה, איננה ראיה להסכמה מכללא בין כלל הגולשים ברשת. אך לדידי, גם כענין שבמדיניות, אין זה ראוי לקבוע כל הסכמה מכללא לסודיות כאמור.
עולם האינטרנט מסמל, אולי יותר מכל, את החופש והאנרכיה. רבים מתחומיו כלל אינם בהישג ידו של המשפט – ולא כענין שבשפיטות, אלא כענין של קצב התקדמות המשפט. בלשונו של השופט חשין, בהקדמה לספרו של קוזלובסקי, על המחשב וההליך המשפטי: "צורות חיים חדשות אלו של המחשב והאינטרנט טרם ירדנו לחיקרן, טרם הגענו אל תחתית הבור… החילונו נעים במהירות האור בעוד שגופנו בכרכרה וזרימת מחשבתנו כמהירות הכרכרה". אך בה במידה, רבים מתחומיו של עולם האינטרנט פרוצים לכל עבר מבחינה מעשית – וזאת משום תכונת האנונימיות שלו. ראובן יכול לגלוש כשמעון, גבר יכול כאשה, מבוגר כילד." (שם)

פסק הדין בנושא פורן דן באחריות של מנהל פורום בלשון הרע; ביהמ"ש טען דווקא שהאינטרס הציבורי הוא לחשוף אנשים שכותבים בשמות בדויים, למנוע התחזות. למרות שבית המשפט קבע שאאוטינג אינו לשון הרע או פגיעה בפרטיות של בורוכוב, אני נוטה לחשוב שיש אפשרות אחרת לראות את פסק הדין. בקהילה הספציפית לפורן ובורוכוב אנשים נפגעו, פרסום זהותו של בורוכוב הסירה את מסכת האנונימיות שהוא ניסה להשיג, וככזה הוא איבד שליטה בזכותו.

לפסק הדין עצמו יש השלכה נוספת, והיא אחריותו של מנהל פורום לתכנים פוגעניים. אכן, חוק מסחר אלקטרוני שעתיד להחקק בישראל קובע הסדרים בנושא בצורה דומה מאוד להסדר המוצע בפסק הדין:

"המודל הראוי בעיני הוא זה המאזן בין חופש הביטוי לבין השם הטוב וכבוד האדם, זה שמביא בחשבון את המאפיינים המיוחדים של האינטרנט ואת תפקיד הספק במערכת הזו, וזה שנותן משקל גם לשיקולים מוסריים – שמי שיודע על דבר עוולה לא ישב מנגד, כשיש בידיו למנוע זאת מבלי להכנס לסיכונים מיוחדים. כן ראוי להשאיר אלמנט של גמישות ביישום המודל הזה, כדי לאפשר ליישם אותו גם על התפתחויות חדשות בתחום האינטרנט – והרי כאן קצב החדשנות הוא כמהירות האור.
לכן הייתי סבור, כי ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק – רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע ; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו ; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר.
זהו מבחן משולש ומצטבר – של ידיעה בפועל, ושל ודאות הפגיעה, ושל אפשרות מניעתה."

עניין זה מאוד חשוב, לנושא כתיבת תגובות פוגעניות בבלוג ובפורומים. נניח מישהו כתב תגובה המשמיצה פלוני בבלוג של אלמוני. הדבר הראשון שצריך לעשות לפנות לאלמוני ולבקש ממנו למחוק התגובה הפוגעת. אם החבר לא מחק את התגובה ולא העביר לי את הפרטים של הכותב, הוא ישא באחריות.

פגיעה בפרטיות, אולם, אינה הדרך היחידה להטריד ברשת. ישנה עוולה נוספת, הקרויה הטרדה מאיימת. הטרדה מאיימת, בניגוד לסתם הטרדה, מצאה את ביטויה חוק חדש יחסית, חוק מניעת הטרדה מאיימת, ומאפשרת לכל מי שנפגע ומרגיש איום לשלוות חייו, לפרטיותו, לחירותו ולגופו לפנות לבית המשפט ולקבל צו שיאסור על הצד השני להטריד. החוק אמנם נועד להגן במקרים של בעלים מכים וסוגיות של סכסוכי שכנים שגובלים באלימות, אך גם באינטרנט הוא מצא ביטוי.

אפריים הלפרין הוא אדם שכעס על שימושה של רוני אלוני-סדובניק בסמל המדינה במסמכים של עמותה שהקימה כדי לקדם חינוך חילוני. אלוני-סדובניק מתנגדת להכללת מוסדות תורניים במפעל ההזנה בשם עמותתה, "נציבות קבילות ילדים ונוער". הלפרין הרגיש מאוד פגוע ופנה לרשם העמותות בבקשה לחקור את העמותה. רשם העמותות מסר להלפרין כי אין לו מקום לחקירה, אבל הותיר אותו חופשי לפעול בדרכים אחרות. הלפרין כתב תגובה לטור של סדובניק. התגובה נחזית להיות בשם ילד מסכן מבית"ר עילית שלא מקבל אוכל בגלל בג"צ מפעל ההזנה [בג"צ 8133/05 עיריית בית"ר עילית נ' שרת החינוך והתרבות] שקבע כי על מנת להכנס לתחומי מפעל ההזנה יש לקיים יום חינוך ארוך. סדובניק פנתה לביהמ"ש ובקשה צו שיאסור על הלפרין להטרידה ולצור עמה קשר [בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין]. לאחר הגשת הבקשה נסגר אתר האינטרנט של סדובניק והדיון הפך לתיאורטי למחצה. למרות זאת, לא נתנו לסדובניק צו להרחקת הלפרין מהאינטרנט אלא נפסק כי אסור להלפרין להטריד את סדובניק באמצעי כלשהוא ואין עליו להכנס לאתר האינטרנט שלה.

צו הטרדה מאיימת הוא פתרון קל לשימוש על ידי האזרח ואינו דורש, בדרך כלל, שכירת עורך דין. כל שנדרש הוא למלא טופס קצר שניתן להשיג בבתי המשפט או להוריד לבד מהאינטרנט, ולאחר הגשת הבקשה בית המשפט דן מיידית ובודק אם להוציא צו. אם בית המשפט השתכנע, הוא נותן בו במקום צו שאוסר על הטרדה, צו שמחייב מרחק כלשהו בין המתלוננת למטריד ואפילו לאסור על המטריד להחזיק נשק.החוק נועד להגן על מתלוננים במקרים של אלימות במשפחה וסכסוכים בין שכנים; החשוב הוא שלא מדובר בדיון פלילי, אולם הפרת הצו גוררת סנקציה של מעצר.

אולם, הטרדה מאיימת יכולה להיות גם אם השכן שלך יושב בכניסה לבית עם פטיש וסתם מזמזם; לכן, כשמדובר על הטרדה מאיימת באינטרנט, המצב שונה מעט.

אם נחזור לבעייתיות בפסק הדין בנושא פורן, אזי בורוכוב, המתלונן, היה יכול לפנות לבית המשפט לבקש צו שיאסור על הטרדתו בפורום ולבקש מפלונים לעשות כן (כמו בבש"א 185147/03 ליבני אנת נ' ברק נעמה ואח'). בורכוב היה יכול לעשות זאת גם במקרה אחר בו תבע גולש [בש"א 64981/04 בורוכוב נ' נוימן] על השוואה בינו לבין דמות קומית אחרת, היה יכול לבקש צו למניעת ההטרדה (שעוצר את הבעיה) ולא לפנות לסעד כספי (שלא פותר את הבעיה, אלא רק ממתיק את הנזק).

מהטרדה מאיימת להטרדה באמצעי תקשורת: הטרדה באמצעי תקשורת היא שימוש במתקן בזק בצורה שיש בה להטריד את האזרח. מדובר בעבירה פלילית המעוגנת בחוק התקשורת; פסק הדין המנחה הוא רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל. הלינור הראר שלחה מספר פקסים מטרידים אשר מאיימים על מקבלם, וכן ביצעה מספר שיחות טלפון שהיה בהן כדי להטריד. כב' השופט אליקים רובינשטיין סקר את ההלכות המקבילות ואת פרשנות הסעיף בצורה מבריקה וקבע כי ההטרדה באמצעי תקשורת מורכבת משני נדבכים, התוכן המטריד והאופי המטריד של ההתקשרות יחדיו קובעים את מהות ההטרדה. לא עברה חצי שנה מהרשעתה של הראר, וזו פנתה לבית המשפט לתביעות קטנות כנגד חברת פלא-פון; לדבריה, משלוח בלתי פוסק של הודעות זבל בSMS היה בו כדי להטריד אותה. בית המשפט פסק, בדרך של פשרה, פסק בית המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב לטובתה [תק 8235/05 הראר נ' פלאפון תקשורת)]. כלומר, כאשר תוכן ההודעה עצמו מאיים, אז העבירה של איומים יכולה לקום לכשעצמה; אולם כאשר אין אלא שליחה חוזרת של מסרים אלקטרוניים, או התנשפות בטלפון, אז העבירה של "הטרדה באמצעי תקשורת" יכולה לקום בעצמה ללא כל תוכן במסר. לדוגמא, התנשפויות בטלפון או שיחת טלפון באמצע הלילה עשויים להחשב כהטרדה, כמו גם משלוח מסר אלקטרוני שאומר "אני יודע מה עשית בקיץ האחרון".

לגבי הטרדה של קטינים: חשוב להבין שרק חלק קטן מאוד מההטרדות המיניות שקטינים חווים אכן מתקיים ברשת [אהוד קינן, "דיון: מדוע לא תופסים פדופילים ברשת", אהוד קינן, "מעצר הפדופילים: האם האינטרנט כל כך מסוכן?"] ומתוך 4,600 תיקים על עבירות מין בקטינים, רק כ-29 היו קשורים לביצוע באינטרנט. כלומר, אפילו שרוב עבירות המין לא מדווחות, ההטרדה המינית באינטרנט, יש להבין, היא תופעה שולית יחסית. הפתרון הטוב ביותר הוא לחנך את הילדים לא למסור פרטים אישיים.

עוד דרך לטפל בביטויים פוגעניים היא באמצעות דיני לשון הרע. חוק איסור לשון הרע מטיל סנקציה כספית על פרסום דבר שעשוי להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לבוז או לעג מצדם (סעיף 1 לחוק). אכן, בית משפט רשאי גם לאסור על המשך פרסום לשון הרע וכן לחייב פרסום הכחשה, אך זה אינו רשאי לחייב את הנתבע לפרסם התנצלות [ולפסיקה, שלדעתי שגויה בעקבות חיוב של נתבעים לפרסם 'התנצלות', ראו את א' 3148/03 גולן נ' גולדשטיין ואח'] אולם, גם על מנת להשיג את הסעד הכספי הקבוע בחוק איסור לשון הרע, יש למצוא את זהות הגולש. כיוון שרוב הגולשים מצויים במצב של אנונימיות יחסית (אם לא כותבים תחת כינוי מלא), ישנו הליך "חשיפת פרטי גולשים" שנקבע במספר פסקי דין [הלכת יעקב סבו (הפ 541/97 סבו נ' ידיעות אינטרנט) והלכת רמי מור (בר"ע 850/06 מור נ' ידיעות אינטרנט]

אם נסתכל על פסק הדין בנושא סבו, אזי דובר על חבר מועצה בקריית אונו שראה עצמו מועמד לראשות העיר; סבו גלש בפורום קריית אונו באתר ynet. באותו פורום כתב גם גולש תחת הכינוי צחי200 והאשים את סבו בחריגות בניה, תוך שהוא קורא לסבו לבוא ולענות לטענות נגדו אולם סבו לא עשה כן אלא בחר בדרך המשפטית. סבו פנה לבית המשפט וביקש לקבל את פרטי הגולש מאתר ynet. בית המשפט דחה את בקשתו של סבו לאחר שביצע איזון חוקתי בין זכותו של צחי200 לאנונימיות לבין זכותו של סבו לשם טוב. הקביעה היתה כי כל עוד הביטוי אינו פלילי בצורה מובהקת, אין זכות לחשיפת פרטי הגולש.

כך אמרה כב' השופטת מיכל אגמון-גונן:

הכותב מעלה אמנם חשדות, אך במרבית המקרים (ומדובר, כזכור בשלושה או לכל היתר ארבעה פרסומים) מזכיר כי מדובר בחשדות ומעשים שבוצעו לכאורה. הכותב גם מזמין את המבקש, עו"ד סבו להגיב ולהפריך את הדברים. מה קל יותר היה מאשר להפנות את הכותב להיתר הבניה, אם היה כזה בידי עו"ד סבו לפני בניית הפרגולה. יש לציין כי עו"ד סבו, על אף שהצהיר בתצהירו (בסעיף 19) כי לא ביצע עבירות בניה, לא הצהיר ולא צירף כל ראיה לפיה היה לו היתר לבניית הפרגולה קודם שבנה אותה. יש לציין כי הכותב לא טען שעו"ד סבו ביצע עבירות בניה באופן כללי, אלא התייחס לבניית פרגולה. מה קל יותר מלהפריך טענה זו? לו כך היה מצהיר ומוכיח, היה ברור יותר כי אכן מדובר בלשון הרע.

בנוסף, כאמור, היה על המבקש לעשות ניסיון, קודם לפניה לבית המשפט, לפנות לגולש באותו פורום ולהעמידו על כוונתו להגיש נגדו תביעה ולבקש ממנו לחשוף את עצמו. יתכן וצחי200 היה אכן חושף את עצמו. עו"ד סבו לא טרח לעשות כן, על אף, שכאמור, בכל הפרסומים חוזר הגולש וקורא לעו"ד סבו להתייחס לטענותיו ולהשיב לשאלותיו, בין השאר בדבר בניית פרגולה בלתי חוקית.

באינטרנט תמיד יהיו אנשים כעוסים. לכל אדם יש את המקטרגים והמסנגרים שלו ולא משנה מה יקרה, תמיד ימצאו דברים שליליים על אדם; חשוב להבהיר שנקיטה בהליכים משפטיים עשויה רק להציף את אותם התכנים (איש לא ידע על קיומו של פורום קריית אונו, לדוגמא, לפני פסק הדין בנושא סבו). אולם, הפתרון הטוב ביותר כאשר נכתבים דברי לשון הרע ברשת הוא לנסות לבקש את ההסרה ממנהל האתר, אם זה לא הסכים (וכל עוד הדברים אינם פליליים בצורה מובהקת), ראוי להותיר תגובה במקום ולסיים את הדיון בצורה זו; הפתרון הטוב ביותר להתמודדות עם דברי שקר הוא הצפת האמת [וראו גם דעה אחרת מצד גל מור, "האחריות של קשת"].

אפקט מצנן: עד כה הסברתי את דעתי מדוע מתן צווים שיפוטיים לא יסייע תמיד לנפגע לטהר את שמו, אולם חשוב להבין כי לביטול האנונימיות מצד אחד, ולהסרת פרסומים שעשויים להיות מוגנים על ידי חופש הביטוי, יש גם משמעות אחרת [מיכאל בירנהק, "אנונימיות גורלית", יהונתן קלינגר, "המדרון החלקלק של חשיפת גולשים"]. המשמעות הנוספת היא כי אם אתרי אינטרנט יסירו תכנים רבים בנקל ישר לאחר קבלת בקשות ואיומים בתביעה בלשון הרע, אז אותו חופש ביטוי שמאפשר הן לנפגע והן לפוגע להתבטא נפגם [ראו גם יהונתן קלינגר, "תחילה ויקיפדיה תתבע"]. כלומר, נקיטת איומים בתביעת לשון הרע כאסטרטגיה לניקוי המוניטין ברשת יכולה לפגוע בחופש הביטוי וכן לפגוע במאיים כיוון שעצם האיום בתביעת לשון הרע יתפרסם גם כן.

בקשת צו למניעת חופש ביטוי של אדם מסוים או להסרת תכנים בצורה של התערבות מדינתית (ולא בקשה, ולא איום, מאותו אדם להסיר את התכנים) היא מוצא אחרון כאשר כלו כל הקיצים להסדרת הנושא וכן לא ניתן לאתר את אותו האדם על מנת להשיג פיצוי כספי.

חשוב לזכור שכל בעיה ש"מתרחשת באינטרנט" נובעת מהחיים האמיתיים. לפני ההטרדה באינטרנט יכלה להתרחש איזושהי שיחה/בעיה בביה"ס, מתיחות בין שני תלמידים. כדי לשמור על כבודם של אנשים, להגן עליהם, לשמור על הפרטיות שלהם, יש להפעיל שיקול דעת. האינטרנט אינה ייחודית: אינטרנט, טלפון, עיתון, נייר, פתק ברחוב, כולם מאפיינים של החיים האנושיים.

שימוש הוגן היה אמור לכסות את המקרה הבא שעיתון 'הארץ' מביא: שייקה לוי, מהאבות הרוחניים של התרבות הישראלית וחבר הגשש החיוור נתקל בסירוב כאשר ביקש להשתמש בקטעי ארכיון עבור סרט תיעודי על הגשש. הסיבה? רשות השידור מעוניינת בתשלום עבור השימוש בקטעים אלו. במדינה אחרת, כמו ארצות הברית, זכויות הקניין של רשות השידור, שהיא גוף מדינתי, היו ברשות הציבור כולו.

השאלה הקלאסית היא האם לוי יכול לטעון לשימוש הוגן כאן או שהשימוש שלו בקטעים מארכיון ערוץ אחד היו מפרים את זכויות היוצרים של רשות השידור. כולנו מרגישים שהצדק צריך להיות עם לוי וזה לא אמור להשתמש על מנת לעשות רווח כספי אלא כדי לסקור את פעילות הגשש לאורך השנים ולהביא לידיעת הציבור את ההיסטוריה. בכמה מקרים שונים בעבר רשויות המדינה (הטלויזיה החינוכית ורשות השידור) טענו כי שימוש ביצירה תוך מתן קרדיט הוא טיפול הוגן, אולם נדמה כי כשמציעים להן כסף, הן לא מסרבות.

סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים החדש (ואני אתייחס אליו ולא לסעיף הישן כי הסוגיה הזו תיאורטית לגמרי ככל הנראה) קובע כי במספר מקרים שימוש ביצירה מותר למרות היותה מוגנת על ידי זכויות יוצרים אם המטרה היא: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מבואות או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוכי.

לוי עצמו לא רק שמופיע בקטעים המדוברים ויצר את היצירה (בעוד שהערוץ הראשון רק מחזיק בהמחזה שלה) אלא שהיצירה החדשה שלוי אמור להפיק היא סקירה של יצירות אחרות ופעילות בעבר, כך שהיתה אמורה לחוס תחת הגנת השימוש ההוגן. הבעיה, אמנם, עם הגנת השימוש ההוגן, היא שללוי אין ודאות לגבי היות השימוש הוגן תחת הגדרה זו, ולכן לוי יעדיף לפנות לערוץ הראשון בבקשה לתשלום.

בהערת אגב, המעגל שנוצר כאן עשוי לסבך את לוי. אם זה היה יכול קודם כל להשתמש ביצירה ואז לטעון לשימוש הוגן (כיוון שהיצירה אינה מחליפה את היצירה המקורית ונועדה לצרכי ביקורת), כעת משהביע את דעתו כי הוא מוכן לשלם עבור השימוש, הוא מאבד (בפועל) את הגנת השימוש ההוגן.

ככל הנראה, אחד התנאים להקים שימוש הוגן היה הצגת כתובית "חומר ארכיון מהערוץ הראשון" תחת הקטעים (עא (ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית וגם תא (ת"א) 1706/04 עקיבא נוף נ' רשות השידור הישראלית לטלוויזיה ולרדיו). בפסק הדין בנושא נוף נדונה בו סוגיה דומה מעט למקרה של לוי, ולפחות פסק הדין מציג את גישת רשות השידור למהו שימוש הוגן. אותה גישה יכולה לסייע לנו להטיל אור על מקרהו של לוי: באותו המקרה תבע עקיבא נוף, מחברו של השיר "מים לדוד המלך" (שבוצע על ידי הגשש החיוור) את רשות השידור ואחרים כיוון שאלו שללו ממנו את הקרדיט על יצירתו כשהציגו אותה במסגרת סקירה של פעילות הגשש החיוור. בית המשפט קבע כי הופרה זכותו המוסרית של נוף, לאחר שרשות השידור לא נתנה לנוף קרדיט.

שימוש הוגן, כמובן, לא אוסר על פעולות למטרות רווח ולא אוסר על שימוש ביצירות ליצירת מידע חדש. זכויות היוצרים לא אמורות לעשות משהו כזה. מטרת השימוש ההוגן הוא להגן על מי שמעוניין לצור יצירות חדשות, מקוריות וחדשניות תוך שהוא מזכיר, מאזכר, נסמך ובונה על יצירות בעבר. כלומר, השימוש ההוגן לא יכול לבוא כאשר מדובר בביצוע חדש לשיר (קאבר) אבל כן כאשר מדובר בשימוש בקטע קצר משיר על מנת לצור קטע חדש (סימפול).

(פורסם במקור ב2jk.org)

בע"פ 3027/90 מודיעים נ' מדינת ישראל נדונה שאלה מעניינת מאוד. מכונית עברה ברמזור אדום וצולמה על ידי מצלמה אלקטרונית. לא היתה מחלוקת שהמכונית עברה באור אדום, ולא היתה מחלוקת שהמכונית היתה בבעלות חברת מודיעים. הבעיה היתה כאשר לא היה ברור מי בן האנוש שנהג באותה מכונית. בית המשפט דן בשאלה האם ניתן להטיל אחריות פלילית על החברה שבבעלותה הרכב וקבע לבסוף:

כאשר לבעל הרכב מספר ניכר של כלי רכב, יש הנחה כי בעל הרכב יודע מיהו הנוהג וצריך לדעת לזהותו. עליו לשמור על זהות הנוהג, ואם הוא נמנע מכך, רואים אותו עצמו, כאילו נהג ברכב. אחריות זו היא אחריות פלילית-אישית-מוחלטת. היא אישית, שכן הבעלים נמצא אחראי בגין מחדליו באי-ידיעה על דבר זהותו של הנוהג ובאי-שמירת רישומים בעניין זה. אכן, הבעלים משתחרר מאחריותו דווקא כאשר בידו לזהות את הנוהג בפועל, גם אם נוהג זה הוא עובד או שלוח. האחריות אינה מבוססת – כפי שהאחריות השילוחית מבוססת – על יחס משפטי, הנראה למשפט כרלבנטי, בין הבעלים לבין מי שנוהג בפועל.

אבל כידוע לכולנו, הבלוג הזה לא מדבר בהכרח על דיני תעבורה, אלא על סוג אחר של תעבורה. אפי פוקס מציע, במסגרת ביקורת על חוק הטוקבקים של ישראל חסון ליישם את הליך תביעות ג'ון דו בישראל. תביעות ג'ון דו הן תביעות בהן הנתבע אינו מזוהה אלא עוטה מסכה, בתביעות ג'ון דו ניתן לפתוח בהליך משפטי גם כאשר הנתבע אינו ידוע, ולנהל את אותו הליך כשבסופו של ההליך יחשפו את זהותו של האלמוני.

הבעיה עם הליך כזה היא שהוא חריג לכלל ההמצאה, שקובע כי הליך משפטי מתחיל מהיום בו הנתבע קיבל בפועל את מסמכי התביעה וקיבל את הזכות להגיש את מסמכי ההגנה שלו. (וראו את החריג ברע"א 1415/04 סרביאן נ' סרביאן). עוד בעיה עם אימוץ התהליך היא מציאת כתובת הIP.

לא מעט פעמים תגובות שמכילות לשון הרע נכתבות מכתובות IP של ארגונים גדולים או גופים שמאפשרים גישה לאינטרנט ממקומות שונים. כך לדוגמא, כל סטודנט באוניבריטת ת"א יכול לכתוב תגובה בכל בלוג ולגרום לכך שצו חשיפת פרטים שינתן לפי הלכת יעקב סבו (הפ 541/97 סבו נ' ידיעות אינטרנט) או הלכת רמי מור (בר"ע 850/06 מור נ' ידיעות אינטרנט) יגיע אל אותו מוסד. והמוסד? האם הוא יכול ללכת אל הכותבים?

לא תמיד ניתן להשיג את פרטי הגולש הספציפי; ובמקרים רבים הגעה אל אותו מוסד עשויה להציב את התובע בפני שוקת שבורה שעשויה לשכנע תובעים פלונים לאמץ גישה דומה מאוד לגישה בהלכת מודיעים. גישה כזו, כמובן, עשויה להיות הרסנית כלפי שיתופיות ברשת וניהול הרשאות. עסקים רבים בהם מחוברים שלושה-ארבעה עובדים שונים יאלצו לרכוש מערכות ונתבים מתוחכמים רק כדי לנטר אחרי עובדיהם, וכתוצאה מכך להטיל עלויות על המערכת במקום בו אותן עלויות הן משמעותיות ביח לנזק המינורי שנגרם.

כדי להגיע למצב בו בלוגרים לא ימצאו את עצמם מאויימים בתביעות חדשות לבקרים וכן למנוע מצב בו בעלי שררה וגישה לאמצעים משפטיים יפעילו את אותה שררה על מנת לדכא את אלו שיוצאים נגדם, צריך להגיע להסכמה אחת, ברורה וקיימת לגבי אחריות תכנים ברשת. אותה הסכמה צריכה לצאת מנקודת הנחה שמי שמעוניין לכתוב תכנים אנונימיים ברשת תמיד ימצא את הדרך לעשות זאת.

בהרצאה שנשאתי לפני מספר שבועות הסברתי לאורחים כי למרות שהציגו אותי בתור יהונתן קלינגר מעולם לא ביקשו ממני להזדהות באמצעות תעודת זהות בכדי להעביר את ההרצאה, מעולם לא וידאו כי אני אכן אותו קלינגר נטען ומעולם לא נבדק כי אותו קלינגר הוא אכן עורך דין. באינטרנט, כולנו יודעים, מדיניות ואמינות של גולשים נבנת על סמך התנהגות ארוכת ימים. לכן, אמינות של מגיב רנדומאלי כזה או אחר אינה רלוונטית ולא יקרה שום דבר אם אותה תגובה פשוט תמחק, בהנחה שהיא נמחקה בהזדמנות הראשונה שאמרו שהיא פוגענית.

פורסם במקור בבלוג 2jk.org

כב' השופט אורן שוורץ הורה שלשום על חשיפת פרטי הIP של הבלוגר הכותב את הבלוג "מה מתרחש בשערי תקווה" (בש"א 4470/07 ברלומנפלד נ' גוגל); לכאורה, כותב הבלוג האנונימי הוציא דיבתם של מספר אזרחים בשערי תקווה. אותם אזרחים, חברי ועד שערי תקווה (מקביל למועצת עיר) פנו לבית המשפט בכוונה לתבוע את הבלוגר אולם כיוון שזה מזוהה רק בכינויו היו צריכים את פרטיו.

לאחר דין ודברים עם גוגל, הגיעו הצדדים להסדר לפיו גוגל, המחזיקה בפרטים רבים אודות בעל החשבון (לרבות כתובת המייל שלו) תפנה לבעל החשבון ותבקש ממנו את תגובתו לעניין חשיפתו. בעל החשבון לא טרח להגיב, ובית המשפט החליט את שהחליט.

חשוב לציין שהחלטת בית המשפט, בדומה להחלטה בבש"א 173154/07 פריסקו נ' קשת, החליט לחשוף את פרטי הIP של הגולש בלבד. בניגוד להחלטות רבות, לרבות בתיק הפ 541/07 סבו נ' ידיעות אינטרנט, לא נחשפה זהותו האמיתית של אותו גולש אלא ההחלטה רק מהווה שלב מקדים.

לאחר קבלת כתובת הIP של הגולש, יוכלו ספקיות האינטרנט להתנגד לבקשה (אם בכלל כתובת הIP היא מישראל) ולשקול את אותם שיקולים חוקתיים שכב' השופט שוורץ לא שקל כאשר נתן את אותו סעד שהתבקש בתיק מבלי לדון בטענות רבות לגבי זכותו של הכותב לאנונימיות וההגנות האחרות אלא רק להזכירן.

מיותר לציין כי בית המשפט כנראה כלל אינו מוסמך ליתן צו לחשיפת גולשים בכל מקרה (א 44885/06 פלוני נ' אקרמן) ויכול להיות שכלל לא יורה בית המשפט על החשיפה בסופו של דבר.

בסופו של דבר, למרות שההחלטה להערכתי שגויה, אין כאן מקום להכנס לפאניקה : בלוגרים עדיין מוגנים, ובלוגר שמעוניין להשאר אנונימי יכול להשאר כזה.

הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות. עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.

האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?

לאחר פיגועי ה11 בספטמבר 2001, החיק הקונגרס בארצות הברית את "החוק לאיחוד וחיזוק אמריקה על ידי אספקת כלים דרושים לאיתור וחסימת טרוריזם" (The Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ידוע גם בשם PATRIOT Act); כשמו של החוק, מטרתו לספק לרשויות אכיפת החוק בארצות כלים נרחבים לטיפול בטרוריסטים, בין היתר, מפקיע החוק חלק ניכר מזכויות הפרט בהצדקה של בטחון לאומי. (טקסט מלא)בין היתר, שונה סעיף חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית כך שבמקרים הדורשים למניעת טרור יורשו רשויות אכיפת החוק להוציא מכתב בטחון לאומי (National Security Letter) ולבקש מספק תקשורת פרטים בנוגע לזהות המשוחח בקו טלפון או אינטרנט, ליעד השיחות או תקשורת הנתונים ושאר מידע בדומה מאוד ל"חוק נתוני תקשורת" המוצע בישראל.

בשנת 2004 עתרו ארגוני זכויות אדם נגד סעיף זה בחוק הפטריוט, (ACLU V. Ashcroft, 334 F. Supp 2nd 471). עתירתם התקבלה ובית המשפט קבע כי סעיף המאפשר לFBI להוציא מכתבי NSL הוא בלתי חוקתי. לאחר פסק הדין, המחוקק האמריקאי שב ודן בנושא והחליט לתקן את החוק בצורה שהוא מוצא מידתית למקרים אלו, וקבע כי במקרים בהם מתבקש צו דומה, יהא חסיון כמעט מוחלט על המידע המתבקש וכי ספק התקשורת יהיה מנוע (כמעט בפועל) מלפנות לגורמים שיפוטיים בנושא. בין היתר קבע החוק כי מרגע שהחליט נציג FBI רשמי כי המידע חסוי מטעמים של בטחון המדינה או פגיעה ביחסי חוץ, אין על בית המשפט להסיר את החסיון אלא מטעמים בהם הצהרה זו ניתנה שלא בתום לב.

לאחר שינוי החוק בצורה זו, עתר שוב הACLU נגד החוק, וביקש למנוע את ביצועו. (ACLU v. Gonzales, 04 Civ 2614); בית המשפט קיבל בחלקה את העתירה והורה למחוק חלק מהותי מפרק זה בחוק, תוך שהוא מצטט בצורה עקבית לא מעט פסקי דין המבהירים מדוע ביקורת שיפוטית על חוקים וביצועים היא חלק מהותי משיטת המשפט האמרקיאית; המטרה של חופש ביטוי, בין היתר, מבהיר השופט ויקטור מררו, בעת שהוא מצטט את Gentile v. State Bar of Nevada, 51 U.S. 1030, "Speech critical of the exercise of the State’s power lies at the very center of the First Amendment".

בשבוע שעבר התפרסם דו"ח מצב של הסנגוריה הציבורית בישראל (ויה איילת עוז); אותו דו"ח מתאר את מצב הענישה בישראל ואת מצב החקיקה הפלילית. לדברי מחברי הדוח, אמצעים בלתי ראויים של רשויות אכיפת החוק מביאים למצב בו:

"[קיימת] תופעה מדאיגה בה נקבעת מדיניות אכיפת החוק במדינת ישראל ללא בדיקה מעמיקה של המצב הקיים, ללא ניסיון לאפיין את הגורמים לבעיות חברתיות וללא היזון חוזר, בדיקה וביסוס של תוצאות קרפורמות שונות בחקיקה." (ציטוט סלקטיבי, שם, עמ' 7)

מחברי הדו"ח קוראים, בסופו של דבר, לקריאה ביקורתית יותר של החדשות ולבחינה מחודשת של דעותינו על הפשיעה בארץ; אנו, כאזרחים, נוטים לתפוס את השלטון כלגיטימי ואת דבריו כאמת בצורה מובהקת מדי.

"הנתונים המחקריים מחייבים להתייחס באופן ביקורתי יותר לגורמים השונים אשר זורעים בציבור פחד מיותר מפני הפשיעה המשתוללת, לכאורה, בכל מקום בארץ, ומבקשים, אגב הפחדת הציבור, להגדיל את סמכויות מערכת אכיפת החוק, לפגוע בזכויות יסוד של כלל הציבור (כמו פגיעה בפרטיות), לכרסם בהליך המשפטי ההוגן המגן על זכויות חשודים ונאשמים ולשלוח אנשים רבים יותר לבתי הכלא לתקופות מאסר ארוכות יותר." (שם, עמ' 9)

פסילתו של סעיף מחוק הפטריוט בארצות הברית יכולה להעיד על החוקתיות הרלוונטית של אותו סעיף בישראל. הסעיף שנפסל דומה בצורה מובהקת לסעיף 42ד שהיה בדיון בכנסת, הסעיף הישראלי שעומד לדיון הוא חוקתי פחות מהסעיף האמריקאי מסיבות רבות. למרות ש מנחם בן-ששון טוען שאין חוק "אח גדול", ראוי להבהיר את הנקודות הבאות בהן החוק האמריקאי בא בסטנדרטים חמורים יותר מהישראלי, ועדיין נפסל.

החוק האמריקאי דן אך ורק במקרים של טרור ומניעתו. הוא מאפשר קבלת כל מידע אלקטרוני הנוגע לפעילויות פלילית בלבד. אכן, זכויות הפרט אינן מופקעות בעת מצב מלחמה ולחימה בטרור בצורה יותר מהותית, וכמו שאומר כב' הנשיא (בדימ') ברק: "יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט." (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, להלן: עדאלה). לכן, ולבטח אם מדובר במניעת טרור מול מניעת עבירות רגילות, פסילת החוק למרות שהוא מיועד רק למקרי טרור מראה כי במקרים של עבירות קלות, ולא קבע מדרג של עבירות, ראוי שהחוק יפסל לבטח.

המידע שמוזמן בארצות הברית כפוף לביקורת שיפוטית. לעומת זאת, בישראל המשטרה תהיה זו שמחזיקה את מאגר המידע ולא תאלץ לבקש את המידע הרלוונטי בנוגע לזהות מחזיק הקו, אלא רק באם היא רוצה נתוני תקשורת שכוללים את מקור השיחות וכדומה; לברר זהות של מחזיק קו תוכל המדינה לבצע ללא צו וללא ביקורת שיפוטית, כשהמאגר מוחזק אצלה. (ראו את התגובות של מיכאל בירנהק ועומר טנא להצעת החוק וחוות דעתם המנומקת).

העדר ביקורת שיפוטית: בעוד שבחוק האמריקאי, גם אם בצורה מוגבלת ביותר, היה אפשרות לבעל הרשיון לעתור לבית המשפט לביטול הצו ו\או לחשוף את הנתונים בצו, בישראל הבקשות הינן חסויות ולבעל רשיון התקשורת כלל אין אפשרות לעתור למנוע את הצו; בעל הקו המצותת בכלל לא יכול לדעת על קיום ההאזנה ובעל הרשיון חייב לציית למדינה. ציות עיוור שכזה פוגע בזכות הגישה לערכאות; פגיעה כזו היא בלתי מידתית בצורה יותר חמורה (וראו עמ' 91-93 להחלטת בית המשפט בעניין ACLU v. Gonzales)

לכן, יותר מכל, ראוי לא לקדם את חוק נתוני תקשורת, ואם הוא יתקבל לעתור כנגדו לבג"צ.

(פורסם, בגרסא שונה במעט, בבלוג 2jk.org)

לא אחת נחצים הקווים בין העולם הוירטואלי למוחשי. מעשים מוחשיים מבוצעים באמצעים וירטואליים, והעולם והחוק נדרש להתאים את עצמו לאלו. לפני כשנתיים נדרש בית המשפט העליון בשאלה האם הטרדה באמצעי תקשורת יכולה להתבצע כאשר התוכן עצמו אינו מטריד, אלא רק התכתובת עצמה. בית המשפט שאל באותה העת:

"ראוי לשאול האם הביא אופן ההתקשרות לפגיעה באורח חייו של הנמען, היכן נתקבלה ההתקשרות, האם מניע הפניות ורקע קודם רלבנטיים לעניין, והאם המבחן הוא סובייקטיבי, קרי, די שהנמען יראה בשימוש איום או הטרדה, או אובייקטיבי, של אדם סביר, ומה על גדרי חופש הביטוי לפי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו." (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל)

בית המשפט העליון קבע כי הטרדה באמצעי תקשורת משלבת תוכן וצורה:

סבורני כי מרכיב הצורה ומרכיב התוכן ירדו שלובים. אין בידי לקבל את הקביעה, כי ענייני תוכן מקומם לא בחוק דנא אלא בסעיפים בחוק העונשין, כגון סעיף האיום (192). אכן, הרשות נתונה לתביעה הכללית לטפל בנושאי הטרדה בגדרי חוקים שונים, על פי מהותם ועוצמתם. לא בכדי פתח המחוקק לעניין זה אופציות שונות, מתוך הנחה כי הבחירה בסעיף פלוני תיעשה על פי הנושא, הזמן והמקום. (…) לדעתי, כאמור, קשה להלום כי אין רלבנטיות לתוכן. התוכן שלוב בצורה, במובן מסוים בחינת תוך וקליפה, או חרב ונדן, ששניהם יחד יוצרים את השלם, את "ההטרדה בשלמותה". פעמים יהיה התוכן בולט, ואזי תהא חשיבות מועטה יותר למספר הפעמים שבהן נעשית ההטרדה, ופעמים תהא הצורה בולטת, וכמותה תגבר על תוכן שאיננו מטריד ביותר כשלעצמו.

לפני כארבע שנים, לאחר שיחות רבות בפורום סקס בתפוז, החליטה אנת לבני להגיש בקשה לצו הטרדה מאיימת כנגד שלושה גולשים (בשא185147/03 לבני נ' ברק ואח'); לאחר דיונים רבים וטענות מלומדות בין הצדדים, החליטו הצדדים להגיע לידי פשרה אותה פשרה היא שמנעה מהשופט להחליט בשאלה שנשאלה בתיק – האם הטרדה מאיימת יכולה להתבצע כאשר זהות הצדדים כלל אינה ידועה והאם אותה הטרדה יכולה לחול ברשת? השופט התבסס על הסכמות הצדדים שלא להטריד איש את רעהו והחליט כי אותן הסכמות דיות כדי לא להכנס לשאלה סבוכה שתדרוש ממנו להחליט החלטה שעשויה לפגוע בצדדים.
לפני כשבועיים נדרש בית המשפט לשאלה זו בשנית; הפעם השאלה היתה פשוטה יותר (בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין). המקרה כאן לא היה פורום אליו שני הצדדים הגיעו כדי לדון בנושא משותף, אלא דווקא כניסתו של אפרים הלפרין לתחום הפרטי של רוני אלוני-סדובניק, אם בפרשת לבני הנושא היה סבוך יותר, כאן הנושא בדיון היה פשוט: הלפרין התחזה לילדים בפורום העמותה של אלוני-סדובניק. ההכרעה של בית המשפט היתה צריכה להיות פשוטה ביותר, האם במעשה ההתחזות הנ"ל יש כדי להטריד את אלוני-סדובניק.

בית המשפט קבע חד משמעית כי "למניעת ספק, גם אם המשיב לא היה נעתר ומתחייב להימנע כאמור, אני סבור, כי יש להורות לו לנהוג כך, שכן, במעשים אלו קיים אף קיים, חשש מוצדק של המבקשת להטרדה – כמשמעותה בחוק. המבקשת פנתה למשיב כבר בעבר הרחוק ובקשה ממנו להימנע מלפנות אליה ישירות ולהטריד אותה. זכותו של האדם לומר לרעהו, כי פניותיו אליו מטרידות אותו והוא מבקש להימנע מכך, ומאותו רגע שאמר לו כך, כל פניה נוספת, מהווה פגיעה בשלוות חייו ובפרטיותו."

אותה החלטה היא מהפכנית בכל הנוגע לדיני המידע והרשת בארץ. החלטה כזו היא בעלת השלכות הן על תחום ההטרדה המאיימת ברשת והן על תחום דואר הזבל.

משמעות ההחלטה, בפועל, היא כי כל משלוח דואר זבל, לאחר הודעה ראשונה, ראוי שיחשב הטרדה מאיימת (וכן הטרדה באמצעות מתקן בזק וכיו"ב). בפעול, ההחלטה קובעת כי הדין בישראל הוא כבר של משטר Opt-Out בכל הנוגע לדואר זבל, ודי בהודעה לשולח הדואר כי אינך מעוניין בתכתובת ממנו כדי להקים עבירה פלילית ולהיות זכאי לצו הטרדה מאיימת (וראו גם)

שנית, משמעות ההחלטה היא כי כל אתר אינטרנט (ומנהלו) רשאים לקבוע כללי דיון הולמים בו, ומי שיפר כללים אלו יוכל להיות מורחק מהדיון ומהאתר באמצעים משפטיים. כמובן שאת הצו שניתן על ידי בית המשפט בעניין אלוני-סדובניק יהיה קשה לאכוף, אולם, מרגע שיתקבל צו כנגד ספאמר, הפרתו תהיה עבירה פלילית ובזיון בית משפט. כל טרול בבלוג יורחק תמידית באמצעות צווי בית משפט. לא יהיה צורך להתעלם מטרולים יותר, ניתן יהיה לקבל "צו אכיפת שיחה".

צו כזה לא יעשה טוב לחופש הביטוי בישראל, שכן הוא יקבע כי כל תקשורת בלתי רצויה "מאיימת על שלוות חייו" של אדם, אך אותו דבר שנכון לגבי ספאם יכול שיהיה נכון גם לגבי שלטי חוצות ולגבי ביטויים אחרים המוגנים על פי חוק. הגנה מוגברת על שלוותו של אדם על חשבון חירות הביטוי גם היא לא רצויה. מצב זה אינו טוב יותר מאשר מצב בו אסור להטריד כלל.

פורסם במקור בבלוג 2jk.org