Cnet’s News.com פרסמו ידיעה בשבוע שעבר בנוגע לחוקיות חוסמי הפרסומות למיניהם (ויה אביב איילון). רוב הטענות נגד תוספת Adblock של פיירפוקס מתמצות בהצהרה אחת: חסימת פרסומות מפרה את זכותו של אדם באתרו האישי לשלוט ולהרוויח מפרסומיו. אתרים מסוימים הצהירו בתנאי השימוש שלהם כי חסימת פרסומות אינה מותרת. אתרים אחרים הפנו החוצה את כל משתמשי פיירפוקס כיוון שפיירפוקס תומכים בתוסף Adblock.

הארלן יו תקצר וסיכם, לפני שנתיים, את הבעיות העיקריות מבחינה משפטית בשימוש באדבלוק ואמר ש "כמו טלוויזיה המשדרת בחינם, שבה התוכן נתמך כלכלית על ידי פרסומות, חלק ניכר מהתוכן באינטרנט כיום ניתן בחינם למשתמשי הקצה תמורת הזכות להנות מהכנסות מפרסום. כשמשתמש טוען אתר שמונע על ידי פרסומות ומוגן בזכויות יוצרים, הוא יוצר עותק של היצירה בעקבות הארכיטקטורה המובנית באיטנטרנט. אם המשתמש מריץ את Adblock לסינון הפרסומות המציקות, הוא יוצר יצירה נגזרת ללא כל הסכמה ומפר את זכויות היוצרים בצורה דומה לדילוג על פרסומות בטלויזיה." (תרגום חופשי)

אולם, אני מציע גישה שונה מדעתו של יו. לטעמי, חסימת פרסומות היא ה"קישור העמוק" החדש, שעורר מחלוקות רבות בסוף שנות ה90 של המאה הקודמת ובתחילת המאה הזו.Deep Linking (קישור עמוק) נחשב כאיום על אתרי אינטרנט כיוון שאחרים קשרו לעמודים פנימיים ומנעו הכנסות מהצגת פרסומות בעמוד הראשי. למרות שחוקיות הנושא עדיין אינה ברורה בצורה מוחלטת, אף אחד (כיום) לא יטען שקישור לעמוד פנימי פוגע בזכויות היוצרים של בעלי האתר. קישור עמוק מאפשר הכנסות גדולות יותר לאתר כתוצאה מטראפיק (תנועה) לאתרים ממקורות שלא היו מגיעים אליהם עד כן, וכן הוא מאפשר הכוונה מדויקת ומהירה של משתמשים לעמוד ספציפי.

גישה חדשנית תהיה לראות בAdblock ובתוספות אחרות (אפילו Greasemonkey, שמאפשר שינויים בעמודים בצורה מוחלטת) באותה צורה כשם שקישור עמוק נתפס. החסימה לא מפרה זכויות יוצרים שכן היא מציגה חלקים מהעמוד וחוסמת אחרים. באותה צורה שלבעל אתר יש את הזכות לקבוע מה יהיה התוכן שיוצג באתרו, למשתמש הקצה יש את הזכות לבחור מה יוצג על המחשב שלו ומה לא.

החוק, ככלל, יבוא לידי שימוש רק כאשר השוק, הטכנולוגיה והנורמות כושלים (ראה, לדוגמא את ,דעתו של לורנס לסיג). במקרה של קישור עמוק, הטכנולוגיה יכולה לחסום, ולעיתים להפנות, קישורים עמוקים לעמודים ממומני פרסומות. הפתרון הטכנולוגי מועדף על הפתרון המשפטי, שכן הוא קל יותר ליישום. באמצעות אותו הגיון, מנהלי אתרים ובעלייהם יכולים, אם הם מעוניינים, להשתמש בטכנולוגיה למניעת חסימת הפרסומות.

הדרך הבסיסית ביותר למניעת חסימת הפרסומות היא להציג תמונה אחת שלא ניתנת לשינוי בתור תוכן העמוד. התמונה תכיל מפת תמונה (image map) שתפנה את הקליקים על פרסומות ולינקים לעמודים הרלוונטיים ותציג את הטקסט כתמונה על מנת למנוע (או להרתיע) אחרים מלהשתמש בתוכן בעמודים אחרים.

אולם, פתרון זה הינו בעייתי כיוון שהוא הולך כנגד ההגיון של האינטרנט. משתמשים מעדיפים תוכן טקסטואלי לא רק כיוון שהם יכולים להעתיקו ולהדביקו אלא גם כיוון שהם יכולים לחפש בו, להשוות אותו עם טקסטים אחרים או אפילו לשמרו להנאה אישית.לכן, אם אתרי אינטרנט יכולים לחייב משתמשים לצפות באתרם ללא אפשרות לחסימת הפרסומות באמצעים טכנולוגיים, למרות שתוכנת חסימת הפרסומות מופעלת, הם אלו שאחראים לכך שטכנולוגית חסימת הפרסומות מופעלת. .

לדוגמא, אם נקח את החלטת בית המשפט בSnow V. DirecTV, אנו יכולים להבין את התיאוריה בצורה ברורה יותר. מייקל סנואו הפעיל אתר אינטרנט שבתנאי השימוש שלו נאסר על עובדי DirecTV לגשת לאתר (בצורה דומה להצהרה לפיה הפעלת חוסם פרסומות אסורה באתר, נכון?). בית המשפט פסק כי לDirecTV היתה הזכות לגשת לאתרו:

Through the World Wide Web, individuals can easily and readily access websites hosted throughout the world. Given the Web’s ubiquitous and public nature, it becomes increasingly important in cases concerning electronic communications available through the Web for a plaintiff to demonstrate that those communications are not readily accessible. If by simply clicking a hypertext link, after ignoring an express warning, on an otherwise publicly accessible webpage, one is liable under the SCA, then the floodgates of litigation would open and the merely curious would be prosecuted. We find no intent by Congress to so permit. Thus, the requirement that the electronic communication not be readily accessible by the general public is material and essential to recovery under the SCA. (…)

עמוד אינטרנט הוא אוסף של לינקים, שמערבים אלמנטים שהפרט יכול לבחור אם להציג במלואם או בחלקם, באותה צורה שDirecTV הורשתה (טכנולוגית) להכנס לאתרו של סנואו. כל עוד אתר האינטרנט זמין לציבור, הצגתו, גם אם בצורה מעוותת, חייבת להיות חוקית ומוסרית.

פסיקה שניתנה בבית המשפט המחוזי של צפון קליפורניה עשויה לערער את קהילת הקוד הפתוח אם לא תתהפך בערכאה גבוהה יותר ותהפך להלכה מחייבת. לאותה פסיקה עשויות להיות השלכות על אכיפת רשיונות קוד פתוח ועל זכות של בעל הרשיון לקבלת פיצויים בעקבות אותה הפרה. בבקשה לצו זמני שנדחתה על ידי בית המשפט, קבע השופט וייט כי הפרת רשיון אומנות (Artistic License) הינה הפרת חוזה ולא הפרת זכויות יוצרים. להחלטה זו דווקא שתי השלכות מעניינות שנובעות מהדין האמריקאי ששונה מהדין הישראלי.

רוברט ג'קובסן הוא פרופסור לפיסיקה באוניברסיטת ברקלי וחובב דגמי רכבות. לאורך השנים פיתח ג'קובסן תוכנה בשם JMRI להפעלת רכבות; מת'יו קאצר, חובב רכבות גם הוא, פיתח מערכת בשם KAM לניהול רכבות מרחוק. לכאורה, מתבססת המערכת של קאצר על הקוד שנכתב על ידי ג'קובסן. ג'קובסן פנה לבית המשפט לקבל שורה של סעדים. בין היתר, ביקש להצהיר כי בהתנהגותו של קאצר יש כדי לבסס תחרות בלתי הוגנת לפי החוק בקליפורניה, לטעון לעשיית עושר שלא במשפט וכן לקבל צו מניעה זמני שיאסור על הפצת KAM.

קאצר הגיש מספר בקשות למחיקת תביעתו של ג'קובסן. בית המשפט קיבל בחלקן את בקשותיו של קאצר וקבע בצורה תמוהה כי אין לג'קובסון עילה לתביעת תחרות בלתי הוגנת (06-01905 Jacobsen V.  Katzer).

עילת תחרות בלתי הוגנת היא עוולה מתחום העוולות המסחריות. היא יכולה להיות אחת משתיים בארץ, או התערבות לא הוגנת בעסק (לדוגמא, סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות) או פגיעה בתחרות החופשית. על כן, בכדי להסתייע בסעד של בית המשפט, היה על ג'קובסן להראות כי כיסו נפגע עקב הפגיעה בתחרות. בית המשפט קבע כי "לתובע מעולם לא היתה ציפיה לקבלת תגמול על ידי הפצת הקבצים באינטרנט בחינם" ולכן מחק את סעיף התביעה.

הבעייתיות בטענה זו היא שבית המשפט לא רואה את הרווחים הלא ממוניים משחרור הקוד לציבור. פתיחת הקוד ושחרור כלל הקוד לציבור מאפשר לטכנולוגיה להתפתח ולהבנות על הידע הכללי בצורה שתסייע לא מעט גם לציבור כולו.

את בקשתו של התובע לצו מניעה זמני דחה בית המשפט לאחר שקבע כי בכדי ליתן צו מניעה על הפרת זכויות יוצרים יש להראות כי זכויות היוצרים אכן הופרו והתוכנה הועתקה ללא רשות. בית המשפט קבע (עמ' 9 לפסק הדין) כי מכשהתובע העמיד את התוכנה להורדה בחינם באינטרנט באמצעות רשיון תוכנה לא ייחודי, הוא התחייב בצורה משתמעת שלא לתבוע אותם על הפרת זכויות יוצרים, ולכן, לתובע יכול שתהיה תביעה כנגד המפרים על הפרת החוזה אך לא על הפרת זכויות יוצרים.

הArtistic License שחל על הJMRI אינו קובע מה מתרחש בעת הפרת הרשיון, ולכן על בית המשפט יהיה לבחון את הנזק. לפני שאחתיל לדון בבעיות של פסיקה זו על הדין הישראלי, הערה אחת על הGPL. למרות שפסיקה זו אינה מתייחסת לGPL, בו ישנה התייחסות מפורשת (סעיף 9 לGPLv3) להפרת הרשיון. הGPL עצמו כותב במפורש כי אין כל צורך לאשר את ההסכם, אלא שללא קבלת ההסכם על כל תנאיו, למשתמש אין כל זכות בתוכנה ולכן הדבר מהווה הפרת זכויות יוצרים. לכן, במקרה של הGPL כל הפרה שלו שוללת את הרשיון ומפקיעה אותו מבעליו, ואנו שבים למסגרת זכויות היוצרים (ראו גם את מאמרו של מארק רדקליף בנושא)

הבעיה עם החלטה זו היא ההבדל המהותי בחוק בין ארצות הברית לישראל. ארצות הברית נוצרה כמדינה של קניין פרטי; בארצות הברית ההון הוא הפתרון המועדף לכל סכסוך ועל כן פיצויים הם הסעד הרלוונטי להפרת חוזה. לכן, בהנחה שאין פיצויים עונשיים או פיצויים מוסכמים ברשיון התוכנה, יהיה על ג'קובסן להוכיח את הנזק שנגרם לו עקב הפצת התוכנה.

אם נסתכל על דברי השופט בעת שהחליט לגבי תחרות בלתי הוגנת, נוכל להבין כי דעתו היא שמכשתוכנה שוחררה לכלל הציבור, לא יגרם נזק ליחיד בעת העתקתה; בעוד שפסיקה בארצות הברית כי הפרת רשיון GPL לא מזכה את המופר בפיצויים עקב הפרת זכויות יוצרים תוכל לפגוע קשות בתמריץ של כותבי תוכנה לשחררה תחת GPL כיוון שאלו ידעו שכל קניינם הפר הוא ואין להם כל סיכוי לאכוף את הרשיון בפועל, החלטה כזו יכולה לעשות נפלאות למשתפי הקבצים. אלו יכולים לטעון כשמכשרכשו תקליטור מוסיקה והעלו אותו לאינטרנט, הם לא הפרו זכויות יוצרים אלא רק את רשיון השימוש, ועל כן אין הם חייבים בפיצויים סטטוטוריים על הפרת זכויות יוצרים אלא דווקא לפצות את חברות התקליטים על הנזק שנגרם להן, והחברות יהיו חייבות להוכיח את נזקן.

לעומת זאת, הדין הישראלי רואה את האכיפה כסעד המועדף (סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)), ולכן דווקא במקרה הישראלי היה זכאי ג'קובסן לצו מניעה עקב הפרת החוזה ולצו שיורה על אכיפת החוזה (לא לצו מניעה זמני, אלא קבוע, בכפוף לרע"א 2516/05 מעריב נ' אולג'ובס). מצד שני, הפיצויים להם היה זכאי ג'קובסן בחוק הישראלי יכול שיהיו רחבים יותר. דווקא בעקבות כך שהפסיקה לא תכיר בהפרת רשיון השימוש כהפרת זכויות יוצרים, יכול שתתרחב הלכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, וראו גם רע"א 502/04 Buffalo Boots נ' גלי) ותקבע כי הפרת רשיון התוכנה, יחד עם הנזק לקהילת התוכנה החופשית, תזכה את התובע בעשיית עושר ולא במשפט.

החלטה שכזו עשויה לסייע דווקא לקהילת הקוד הפתוח בישראל, כיוון שהיא תאכוף את רשיון התוכנה ותספק, בחלק מהמקרים, פיצויים מסוג "עשיית עושר ולא במשפט", כלומר, הפיצויים שינתנו לניזוק הם הרווחים שעשה המפר בעת השימוש בקוד התוכנה ללא רשיון.

בכל מקרה, החלטה זו לטעמי שגויה, ויהיה זה נזק לקהילת הקוד הפתוח אם תאומץ על ידי בתי המשפט, כיוון שהיא תאריך את הזמן הדרוש בכדי לאכוף רשיונות קוד פתוח, ותגדיל את העלויות שיהיו למפתחים בכדי לגבות את נזקיהם.

גילוי נאות:
אני מייצג את אלכסנדר מריאנובסקי בתביעתו לאכיפת רשיון הGPL.

 פורסם במקור בבלוג 2jk.org

Technorati Tags: jinchess, ichessu, gpl, artistic license, jacobsen, katzer, enforcement, legal, law, copyright, open source

מהו רשיון קריאטיב קומונס?

באמצעות רישיון של Creative Commons, את/ה שומר/ת על זכויות היוצרים שלך אבל מרשה לאנשים להעתיק ולהפיץ את יצירתך בתנאי שהם יציינו את שמך על היצירה — ובתנאים שתציין/י כאן בלבד. לאלו שאינם בקיאים בשימוש ברישיונות של Creative Commons, הכנו רשימה של נקודות למחשבה. אם ברצונך להציע את יצירתך ללא תנאים, בחר/י באפשרות הקדשה לנחלת הכלל. (מתוך אתר קריאטיב קומונס)

פסקה זו, לדוגמא, הועתקה ישירות מתוך אתר קריאטיב קומונס. הסיבה לכך היא כפולה, ראשית, הפסקה סיפקה הגדרה מדויקת של מהם קריאטיב קומונס, סיפקה את הקישורים המדוייקים ואת היכולת לחסוך עבודה לכותב. שנית, מותר לכותב שורות אלו, לפי הרשיון בו מוגן הטקסט, לעשות בו כל שימוש כל עוד מייחס הוא את המקור ממנו נלקח הטקסט. רשיון הקריאטיב קומונס הוא בעצם חוזה בין היוצר למשתמש המאפשר למשתמש לקבל זכויות שלא היה מקבל אותן אם היה נתון תחת המשטר המשפטי של חוק זכות יוצרים, 1911 שקובע:

רואין זכות-יוצרים ביצירה כאילו הופרה ע”י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות-היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות-היוצרים (סעיף 2.1. לחוק)

כלומר, הרשיון מאפשר למשתמש את מה שהיה אסור לו אלמלא רשיון השימוש. הרשיון מאפשר לאנשים להפיץ את התוכן בלי לטפל גם בעשרות בקשות לשימוש חוזר ביצירותיהם, וכן להגן בצורה כוללת וודאית על יצירות.

היקף ההגנה

היקף ההגנה המופיע ברשיון משתנה מרשיון לרשיון, ישנם מקרים בהם כל שמקנה הרשיון הוא הזכות להשתמש שימוש פרטי, יש כאלו המאפשרים שימוש פרטי ומסחרי, יש רשיונות המאפשרים שימוש פרטי, מסחרי ואף שינוי או חידוש היצירה המקורית, והכל כפוף להיקף הרשיון. הרשיון דן הן בזכות המוסרית של בעל זכות היוצרים והן בזכות הקניינית. ברוב הרשיונות מפקיע בעל הזכות את הזכות הקניינית כדי שבעלי הרשיון לא ישלמו בעבור השימוש בעבודה. מה שהרשיון לא עושה ברוב המקרים הוא הפקעת הזכות המוסרית. רוב רשיונות השימוש דורשים מהמשתמש להפיץ את היצירות הנגזרות מהיצירה המקורית תחת רשיון שימוש זהה או מחמיר כך שישמרו זכויותיו המקוריות של בעל הזכות.

בעצם, רשיון הקריאטיב קומונס, שעל בסיס המילים Copyright קנה לעצמו את השם Copyleft, מאפשר להביא למצב בו חלק מהזכויות שמורות, הכל תלוי בסוג הרשיון הנבחר. הנחת היסוד היא שכל יוצר, ללא קשר להעדפותיו, מעדיף כי עבודתו תהיה נחלת הכלל במישור השימושי ונחלתו במישור הזכותי.

משמעות ההגנה

מה בעצם אומר אותו רשיון? זה שנותן לכלל את הזכות להשתמש ביצירה לפיו, איך הוא יכול להגן על בעל הזכות? ברור שבעל הזכות לא יכול לעמוד חסר אונים בפני מפר הזכות ובפני העולם כאשר מופרים תנאי הרשיון. לכן, במקרה כזה, קובע רשיון השימוש כי יופסק אוטומאטית בעת ההפרה, ובמילות הרשיון: “This License and the rights granted hereunder will terminate automatically upon any breach by You of the terms of this License.” כלומר, בעת שפוקע הרשיון עקב הפרתו, זכאי המרשה להניח כי הרשיון פקע, ועל כן זכויותיו הקנייניות והמוסריות קיימות במלואן כלפי המפר.

במקרה כזה, המרשה יוכל, כמו כל אדם אחר שעומד בפני הפרות של זכויות יוצרים, לפנות לבית המשפט לקבלת הסעדים המוקנים בחוק. אותם סעדים כוללים פיצויים ללא הוכחת נזק על הזכות המוסרית ועל הזכות הקניינית. הפיצוי המקסימאלי שניתן עבור כל הפרה של הזכות הקניינית הינו 20,000 ש”ח, כשישנו מינימום של 10,000 ש”ח. כמו כן, הפיצוי על הזכות המוסרית עומד על סכומים בסדר גודל דומה עבור כל הפרה.

הפיצויים

בתי המשפט בישראל קבעו כי עקב קלות העתקת החומר מאתרי אינטרנט יש לפסוק סכומים משמעותיים בכדי להגן על הפרות כאלו (לדוגמא, תא (י-ם) 6182/04 לייבדיאנאס בע”מ נ’ קופמוי-ווב בע”מ, ת”א 190227/02 פרחי גורדון נ’ פרחים כפר רות, דינים שלום, כג, 22) וכן כי הקלות של הגניבה באינטרנט דווקא הופכת את מהות הדבר לחמורה יותר (ובמישור הפלילי, ראו פסק דינה של כב’ השופטת אגמון-גונן, קפ (י-ם) 105/02 אלון ניר נ’ מסע אחר בע”מ) הקלות הרבה של העתקה באינטרנט מאפשרת לא רק את ההעתקה, אלא הביאה לביסוס רשיון הקריאטיב קומונס.

בתי המשפט קבעו גם, כי כל הפרה נפרדת – במדיה נפרדת, בפעם נפרדת או בפרסום נפרד – מזכה בפיצוי נפרד (ע”א 3616/92 דקל שירותי תוכנה נ’ היחידה הבינקיבוצית, פד נא(5) 337), שם המבחן היה האם הופרה הזכות כל פעם ביצירה חדשה, כלומר ביצירה שהושקע בה זמן ועבודה. שם נקבע כי כל גירסא חדשה שהסתמכה על היצירה המופרת מזכה בפיצוי סטטוטורי. על פסיקה זו הסתמך בית המשפט המחוזי בעניין לייבדיאנאנס כשקבע שאתר אינטרנט אחד, בו מספר עמודים, הינו יצירה אחד שכן הוכן בעבודה אחת. ביהמ”ש המחוזי בתל-אביב קבע, בפעם אחרת, כי העתקה של טקסט בארבעה מאמרים שונים היווה ארבע הפרות שונות (ת”א 1296/99 בן-אוליאל נ’ זר, דינים מחוזי לג(1) 267)

למה להשתמש ברשיון?

ישנן סיבות רבות מדוע לא להשתמש ברשיון קריאטיב קומונס, המרכזית מבינן היא האפשרות לגבות כסף עבור שימוש ביצירות. אולם, ההנחה היא כי יצירות המוגנות תחת קריאטיב קומונס מועלות לאינטרנט (או לכל מדיה אחרת) על מנת לחלוק אותן ולאפשר לכלל הציבור להנות מהן. לכן יש אפשרות להגנה מפני שימוש מסחרי והגנה מפני שינוי. לאחרונה נמתחה ביקורת כנגד רשיון זה על ידי ריצ’רד סטולמן, אבי תנועת הקוד הפתוח, שביקש להחיל את רשיון הGPL על יצירות ספרותיות גם כן על חשבון רשיון הקריאטיב קומונס.

רשיון הGNU הוא רחב בהרבה מרשיון הקריאטיב קומונס ומאפשר שימוש נרחב יותר ביצירה. כמו כן, הרשיון מחייב כל אדם המשתמש ביצירה להפיצה תחת אותו הרשיון. היצירות תחת רשיון GNU הן קניין הכלל.

מנגד, השארת כל היצירות תחת הגנת “כל הזכויות שמורות” תצור מצב בו בעת השקת יצירה לא ניתן יהיה לעשות בה שימוש ללא הרשאה מפורשת, ואף לא יהיה ניתן לבצע את היצירות מחדש. עקב בעיות ברשיונות הקיימים על פי חוק, פרוייקט שיר זר לא יצא לדרך, או ליתר דיוק, יצא לדרך וכשל. הסיבה המדויקת לכך היתה שחרף רצונו של ליאונרד כהן לתת את האישור לבצע את שיריו מחדש בפרויקט, חברת סוני דרשה להסיר את הקבצים מהרשת.

אלו שמקדשים את הקניין הפרטי, כמו חובבי הקוד הסגור, טוענים תמיד שהטכנולוגיה (או תעשיית היצירות) לא היתה מתפתחת אלמלא האמנים היו מרוויחים, אולם, האם רווחתם של האמנים צריכה לבוא באמצעות מניעת זכותה של החברה לעשות שימוש בדברים שלעיתים הופכים לקניין הכלל? (כמו שירו של אביב גפן, לבכות לך, שהפך להמנונם של מאות אלפי צעירים לאחר רצח רבין ב1995, וכמובן שלא היה ניתן לראות את גפן עובר בכיכר ומצלם את אלפי בני הנוער שרים את שיריו בכדי לתבוע אותם יותר מאוחר בבתי משפט).

אם הקניין הפרטי היה זה שאיפשר לאורך שנים את ההתקדמות עד לדור המידע, אני חושב שדווקא בדור המידע הקניין השיתופי, וההגנה הקולקטיבית עליו מפני אלו שעושים בו שימוש לרעה, הוא זה שיביא את הקדמה.

וואלה! רסס! הכה בבלוגוספרה. מדובר בשירות חדש (וצבוע) שמאפשר לאנשים לקרוא את תוכן האתרים האהובים עליהם מבלי לגשת כלל לאתר. הRSS הוא קיצור של Real Simple Syndication, ופותח כתקן המוגדר משפטית ובעל התאמות מוגדרות. בעוד שעודד ירון מקפטן אינטרנט טוען שמדובר בשירות מתחרה לגוגל ניוז, רק שכאן אין הפרת זכויות יוצרים. הגולש פיגו מאנקדוטות רשת העלה שאלה אחרת – האם לא מדובר בשימוש מסחרי האסור על ידי רשיונות CC המגנים על רוב הבלוגים בישראל?השאלה לגבי זכות השימוש בערוצי הRSS עלתה כבר בחו”ל במקרה של מרטין שווימר, עורך דין שפנה לבלוגליינס וביקש להסיר את ערוץ הרסס שלו מהאתר. במקרה שם, כמו בקורא הרסס של וואלה, עדיין לא הוצגו פרסומות בעת שהאתר עלה, ולכן השאלה היתה האם מדובר בשימוש מסחרי? הקהילה המשפטית ברשת והגולשים פתחו בדיון במהות ההבדל בין אפליקציה לבין שירות מבוסס רשת (מה שקרוי כיום Web 2.0), חלקם טענו שלא מדובר בשימוש מסחרי, חלקם חשבו שהוא סתם מגזים והתעלמו מהסיפור. ראסל ביטי הוסיף כי:

I think this is the border of fair use. They make money through the value they add to the content, not the content itself. The difference is subtle but important. That said, Creative Commons should make it *very* clear that advertising around the non-commercial marked content is against their license if they think so, or no if not. I don’t think they’ve made it clear, please correct me if I’m wrong.

אולם, כל זאת היה בחודש ינואר 2005, כששירותי הWeb 2.0 היו עוד בחיתוליהם, ולפני שהקו בין שירות לתוכנה המשיך להטשטש. כיום, אין כמעט הבדל בין שירות למוצר, והענפים שהיו עד היום ענפי יצור נקראים כיום שירותים. אנטי-וירוס יותר אינו מוצר, אלא שירות, וכך גם תיבת דואר, קורא דואר ואפילו תוכנות מסרים מידיים. אותו גבול של “שימוש הוגן” שעליו מדבר ראסל ביטי יכול שיפרץ במקרים מסוימים.

ואכן כך היה, הגבול נפרץ בפרשת גוגל נגד פרפקט 10, השופט מץ, בפסק דין של 48 עמודים, נתן השופט צו מניעה זמני וקבע שעצם הכנסת הפרסומות היא שהופכת את השימוש לשימוש שאינו הוגן (ולמען הסדר הטוב, התמונות המאוזכרות לא היו תחת Creative Commons, .אלא במסגרת “כל הזכויות שמורות”, הגנה חזקה יותר). מה המרחק, אם כן, מהפסיקה הזו ועד להגדרת אגרגטור של RSS כמפר זכויות?

בכדי לבסס הפרת זכויות יוצרים יאלץ תובע פוטנציאלי להראות כי כאן הופר השימוש ההוגן, וכי מופק רווח על חשבונו. לדעתי, קם מבחן כפול, הפרת תנאי הרשיון ושמירת עותק מקומי. ברגע שהיצירה נשמרת על השרת של האגרגטור מנותק הקשר ליצירה המקורית; כמו כן השמירה על השרת מאפשרת שימוש בתוכן גם לאחר שהוסר על ידי היוצר ו\או שימוש בתוכן למטרות נגזרות כשליוצר אין כל שליטה על הנעשה בתוכן ופיקוח על המשתמשים. אולם, השמירה על השרת אינה בלעדית, בנוסף לה צריך גם הפרה של תנאי השימוש.

הסיבה העיקרית לפיה יכול שיקבע כי מדובר בשימוש שאינו הוגן תהא באם קורא הRSS מבוסס הרשת לא יציג את רשיון השימוש באם זה הוא מסוג Share Alike. במקרה כזה, הפצה שאינה תחת רשיון CC תגרור הפרה של תנאי השימוש ועקב כך תוכל אף לזכות את כותב התוכן בפיצויים סטטוטוריים. אפשרות אחרת תהא אם קורא הRSS יציג פרסומות יחד עם התוכן המוגן תחת CC-NC או תחת (c), ההגנות הנ”ל מאפשרות למשתמש למנוע שימוש ביצירותיו למטרות שלא התכוון להם, ובין היתר, מטרות מסחריות. אולם, לא כל הצגה של המידע תוכל להיות הפרה אוטומאטית. שכן הרי גם באפליקציות מקומיות שלא מבוססות רשת יכול שלא יופיע הרשיון. אולם, כל עוד התוכן נקרא מהאתר המקורי ולא מוחזק על מחשב שונה, אין צורך בייחוס ובהצגת רשיון השימוש כך פעם מחדש.

עצם הרווח מהשירות הוא זה שהופך אותו למסחרי. כל עוד מדובר בשימוש פרטי, שלא למטרות רווח ולא מוחזק עותק על השרת, אף אם השירות מבוסס אפליקצית רשת, אין מדובר בהפרה. אחסנת עותק מקומי על שרת, כך שזה לא נגש בכל פעם לאתר המקורי, יחד עם הצגת פרסומות ועם הפרת חלקים אחרים מתנאי השימוש תצור הפרת זכויות יוצרים במקרים מסוימים.

הפרה כזו יכול שתעלה לאתרים מסחריים סכום רב של כסף ותמנע את השימוש בקוראי RSS מבוססי רשת. מצד שני, יכול שהפחד מתביעות יביא לכך ששירותי הRSS יהיו נטולי פרסומות כדי לקבוע שלא מדובר בהפרת רשיון הCC.

אתרים רבים החלו להוסיף לערוץ הRSS שלהם הודעות לגבי מהות זכויות היוצרים באתר, כך שאם זה יקרא על ידי אגרגטור מסחרי יובהר לקורא כי מדובר בהפרת זכויות. אחרים אמרו שכדאי להגדיר את ערוץ הRSS כ”כל הזכויות שמורות” או להוסיף לו תמונה שקופה כדי לראות מי עוד קורא את הערוץ. הפתרונות לא חסרים, רק חסרה המסגרת המשפטית.

הבעיה של המציאות היא שהיא מתפתחת מהר מדי בכדי להתאים למשפט האיטי. ובמקום שהמציאות תמתין למשפט היא ממשיכה ומפתחת טכנולוגיות חדשות שלא מתאימות למציאות המשפטית. כלים שהיו בידי משפטנים עד לא מזמן והיו שימושיים, כיום אינם יכולים לסייע. הגדרת “שימוש מסחרי” פתאום בעולם זה מטושטשת ואין אנו יכולים להחליט מהו מסחרי ומה לא. כדי להתאים את המציאות למשפט יש צורך בפתרונות יצירתיים וחקיקה אוניברסאלית.