המחקר שערכנו בשיתוף Ynet בנושא התערבות בשיתוף קבצים בישראל, שככל הנראה היה המחקר הראשון המקיף בישראל בנושא נייטרליות רשת, כבר הצליח לעורר כמה מחלוקות ודיונים. בין היתר הצעתו של מאיר שטרית לשימוע פרלמנטרי בנושא היא התחלה מבורכת. הבעיות העיקריות הן מה עושים עם הממצאים ומה זה אומר לגבי הצרכן הקטן.

דניאל, אחד המגיבים הקבועים, טוען שאי אפשר לבסס תביעה ייצוגית על הנושא החוזי. אני דווקא לא מסכים איתו, אבל למרות מספר רב של פניות לבסס תובענה ייצוגית, אני לא בטוח שזה הכיוון הנכון. תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על פי חוק הגנת הצרכן או על בסיס התחייבויות אחרות. לכאורה, התחייבות הספקיות ברשיון שלהן לנייטרליות רשת (ראו את סעיף 5.4.1 לרשיון ספקית אינטרנט של משרד התקשורת) וההתחייבות שלהן לפי סעיף 29 לחוק התקשורת מספיקות לצורך עילה. הבעיה? חוק תובענות ייצוגיות דורש נזק ממון, ויש בעייתיות לא קטנה להוכיח אחד כזה.

במה דברים אמורים? אם מטרת התובענה הייצוגית אינה להעשיר את עורכי הדין ואת התובעים הייצוגיים אלא להביא לצדק מתקן, הרי שזה לא יושג על ידה; במקרה הטוב תסגר פשרה, עורכי הדין יקבלו חצי מיליון ש"ח, התובע עוד מיליון וכל אחד מהלקוחות יקבל שגדול של רוחב הפס ב10% לחודשיים. מעבר לכך, גם אם נזקים שונים נגרמו לתובעים פוטנציאליים שונים, עדיין יש מקום לאשר תובענה ייצוגית (בש"א 31032/06 סריגי שלום ומלכה נ' עיריית תל-אביב). אלא מה? מהו הנזק שנגרם כאן?

טוקבקים רבים שפכו חמתם וזעמו על הצורך בתובענה. הבעיה? לאף אחד מהם לא נגרם נזק ממון. האם אי הורדת קובץ בתוכנת שיתוף קבצים גרמה להם לנזק? האם הם יוכלו לבוא לבית המשפט בנקיון כפיים ולהסביר לשופט מהם התכנים שהם הורידו? ככל הנראה שהצורך בלקפוץ על הסוס ולהגיש תביעה ייצוגית ראשון, לפני כולם, עלתה לכמה עורכי דין לראש.

כמובן שיש להבדיל בין שיתוף הקבצים הלא חוקי לבין התערבויות אחריות שככל הנראה מבוצעות בתקשורת: החל מחסימה של שירותי voip ואתרים לא רצויים ועד תעדוף של לקוחות מסוימים.

המרוויחים הגדולים, ככל הנראה, מהמחקר יהיו ארגוני זכויות היוצרים. אם נחזור לדיונים שהיו בחוק מסחר אלקטרוני לפני כשנה וחצי, נזכור כי ספקית שירות לא תהיה אחראית לפעולה שבוצעה על ידי גולשים אם לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת על הפעולה (ראו את דוביצקי נ' שפירא וההחלטה בנושא MGM v. Grokster). בעצם, מחר יכולים לבוא ארגוני זכויות היוצרים ולטעון כי ספקיות האינטרנט אחראיות כיוון שהתערבו בתשתית וחסמו. בפועל, הטענה הזו לא רחוקה מהמסקנה המשפטית המתחייבת: אם ספקיות האינטרנט לא היו מתערבות, מצבן בבירור היה טוב יותר.

לכן, אם מישהו צריך לתבוע את הספקיות כדי להשיג צדק מתקן, ראוי שאלה יהיו ארגוני היוצרים. אם הם אכן נפגעו על ידי שיתוף קבצים (ואני בספק אם כך הדבר), שיתבעו את הספקיות, יגרמו להן לשלם, ללמוד, להבין שבעצם החסימה שלהן וההתערבות בתכני הגולשים הן הטילו על עצמן את האחריות. כך, ואולי רק כך, הן יהפכו לנו את האינטרנט לחופשי שוב.

[פורסם במקור]

0. הקדמה: טקסט זה נכתב לצורך הרצאה על זכויות יוצרים, שנועדה לפשט את זכויות היוצרים. למרות שהוא נעדר חדשנות (ועקב כך, ככל הנראה לא יהיה זכאי להגנה מלאה בזכויות יוצרים), הוא עונה על הרבה שאלות שאני נשאל לעיתים תכופות; אחת הבעיות הרציניות היא הקלות של העתקה והפרת זכויות יוצרים בלי משים לב.

1. מהן זכויות יוצרים? "זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה" העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדה לציבור, עשיית יצירה נגזרת או השכרה (סעיף 11 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח – 2007) כאשר זכות יוצרים קמה בכל יצירה שאלו יקבלו תגמול בעבור אותם רעיונות. אם עד לאותו רגע היצירה הועברה ישירות על ידי המחבר, וכל שינוי שנעשה בה נראה למחבר כמזכה אותו בתשלום. לכן, בשנת 1710 הוחקה בממלכה הבריטית חקיקה מסוג חדש: Statute Of Anne היה חוק מיוחד שאפשר למחברי יצירות להחזיק בזכות הבלעדית להדפיסן מחדש במשך עשרים ואחת שנים. בעצם, מכשהופחתה העלות להוצאת ספר, כל אחד רצה להוציא את הספרים.

2. אז מהי יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים? בתי המשפט פרשו את זכויות היוצרים כחלות כמעט על כל ביטוי, אך הבהירו כי "המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים" (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון). נקבע כי זכויות יוצרים חלות על כמעט על כל ביטוי מקורי, החל מדמותו של דונאלד דאק (רע"א 2867/92 דוד גבע נ' אולפני וולט דיסני) דרך צילומים (עא 3437/06 ויסהוף נ' וינברג) ואפילו במסמכים משפטיים (א 72672/04 יוסף עזגד נ' יעקב שפיגלמן, א 38116/05 עו"ד יעקב קלדרון נ' עו"ד חנן גזית). אולם, הדרישה כי המסמכים יהיו מקוריים (א 7417/05 סורוקר-אגמון נ' ארטמן).

3. מה לא זכאי להגנה? ככלל, בתי המשפט פסקו כי מידע בלבד אינו זכאי להגנה (רע"א 8304/09 בזק נ' דפי זהב, רע"א 2516/05 מעריב נ' אול יו ניד) וכי עצם איסופו של מידע לא יקנה לאוסף זכויות (א 37759/07 שוחט נ' מעריב). כך, גם על פי החוק, לא יקומו זכויות יוצרים ברעיונות או אירועי היום. בפסק דין אמריקאי (National Basketball Ass'n v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 41 U.S.P.Q.2d (BNA) 1585) דן בית המשפט בשאלה האם ניתן להגן בזכויות יוצרים על תוצאות משחקי כדורסל וקבע כי לא ניתן להגן על תוצאות משחק (להבדיל מהשידור של המשחק עצמו, שנדון בבש"א 11646/08 The Football Association Premier League Ltd נ' פלוני, שקבע כי אין זכויות בשידור ספורט, והתהפך, מאוחר יותר בבש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני).

4. חזקה כי על כל תמונה ויצירה יש זכויות יוצרים: חזקה היא כי על כל יצירה יש זכויות יוצרים ועל המשתמש לטרוח ולבדוק כל יצירה בטרם הוא מפרסם אותה, לחקור ולגלות (ע"א 3130/05 רוטר ישעיהו נ' בוצ'צ'ו שלומי). כלומר, ההנחה כי יצירה מסוימת פורסמה ברשת, הועלתה לאתר שיתוף תמונות או סרטים או נמצאת חופשי זמינה ברשתות שיתוף קבצים אינה הופכת את אותה תמונה לנטולת כל זכויות (ת"א 58032-07 שפלן נ' ידיעות אינטרנט). אין צורך שתופיע על התמונות חותמת מים או סימון אחר כי "כל הזכויות שמורות" אלא ההנחה היא כי כל הזכויות תמיד שמורות (תא (שלום ת"א) 69995/04 ערד נ' משכל).

5. מה יש לבצע לפני כל פרסום של יצירה: גם לאחר שביקשת את הרשות לשימוש ביצירה ממישהו, יש לוודא כי הוא הסכים לפרסמה במדיה המדוברת ובמדיות אחרות בהן אמצעי התקשורת עושה שימוש (תא 75851/04 רונן דורפמן נ' Ynet); העיקרון הוא שעל מנת לפרסם יצירה יש לקבל רשות (או רשיון) מפורש ולא הסכמה אמורפית ולא ברורה. כאשר ההסכמה ניתנה בתנאים, חשוב לעמוד על מלוא התנאים כיוון שהפרתם תהווה הפרת זכויות יוצרים (תק 2704/07 יוגב נ' משולם, א 47614/08 זיו נ' מעריב).

6. קרדיט זה לא מספיק: זכויות היוצרים מורכבות הן מהזכות הכלכלית (שנדונה עד כה) והזכות המוסרית: זכותו של היוצר לשמור על יצירתו. לעיתים, די בכך שהיצירה תפורסם באמצעי תקשורת אשר היוצר לא הסכים לו, גם אם ניתן קרדיט, כדי להוות הפרה של הזכות המוסרית (תא (שלום פ"ת) 2230/95 מנוסי נ' יוסף). במקרים אחרים, העדר הקרדיט יכול לקבוע כי אכן התקיימה הפרת זכויות יוצרים (ע"א (מחוזי ת"א-יפו) 3038/02 זום תקשורת נ' הטלויזיה החינוכית).

7. (אין) חשיבות לכך שלא מדובר בשימוש מסחרי: עד תיקון חוק זכויות יוצרים בשנת 2007, העובדה ששימוש מסוים היה מסחרי (ת"א (שלום ת"א) 22917/03 שמעון נ' נהרות משלוחות רפטינג בע"מ), למטרות חינוכיות (ת"א (שלום חיפה) 12595/98, רונן ברגמן נ' משרד החינוך) או עיתונאיות (זום תקשורת, קפלנסקי ורוטר). החוק לא מבדיל בין הפרת זכויות יוצרים למטרה מסחרית לבין הפרה למטרה פרטית (א 28435/04 ארנון גולד הפקות בע"מ נ' מלקוס לילה). ההבדל היחיד שיתקיים יהיה בעת שבית המשפט ישקול את סכום הפיצויים שיפסק.

8. שימוש הוגן: שימוש הוגן הוא חריג לזכויות היוצרים, ומאפשר לבצע פעילות אשר אינה מורשה על ידי בעל זכויות היוצרים מתוך התחשבות בקדמה, בחשיבות הנושא, במחקר או בדיווח העיתונאי. הכלל הוא שעל מנת ששימוש יהיה הוגן, עליו קודם כל ליתן קרדיט ליוצר המקורי (זום תקשורת), אך הוא גם לא יכול לפגוע בערך הכלכלי של היצירה או בשוק הפוטנציאלי: כלומר, שימוש שהוא הוגן לא מחליף את היצירה המקורית אלא מוסיף לה ערך. כך, לדוגמא, הכירו בתי המשפט בפרסום פרק מתוך ספר כהוגן (תא 5293/05 (שלום י-ם) ששר נ' וסטי) וכן בהצגת תמונה כאשר התמונה היא נושא הביקורת, אך לא כאשר היא לא דרושה לצורך הביקורת (תא (י-ם) 8107/01  זום 77 בע"מ נ' הארץ). כך, יכול להיות שהעתקה של יצירה שלמה תהיה הוגנת, כאשר מדובר בטקסט פוליטי (א 8937/98 ביטון נ' סולטן), ולהפך, ששימוש מצומצם ביותר יהיה לא הוגן אם הוא פוגע בערך הכלכלי של היצירה (תא 24595/97 רות בס נ' כתר הוצאה לאור בע"מ, Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 US 539 – Supreme Court 1985). הכלל הוא שאין מספר קבוע של מילים או שורות שניתן להגדירם כציטוט הוגן, כמו גם שאין אפשרות להגדיר תנאים בהם ניתן לעשות שימוש בתמונה אשר לא ניתנה רשות להשתמש בה, אלא שמבחן השימוש ההוגן יבחן בכל מקרה לפי השאלה הטאוטולוגית שנקבעה על ידי השופטת מיכל אגמון-גונן בפסק הדין פרמייר ליג: "כיוון שקביעת הזכות לשימוש הוגן נוגעת היום לרבים מציבור, שאינם בקיאים בנושא, יש להבטיח כי מה שיקבע בבתי המשפט, יתאם למציאות הדיגיטלית-אינטרנטית. כי שימושים נפוצים, הנתפשים כלגיטימיים על ידי מרבית המשתמשים, יקבעו כשימוש הוגן".

9. מאגרי תמונות ויצירות חופשיות: ישנם כמה סוגי רשיונות שמאפשרים שימוש ביצירות המוגנות בזכויות יוצרים (כמו תמונות או שירים), תוך עמידה בתנאים מסוימים; חלקם הינם מאגר תמונות בתשלום, המאפשרים את השימוש ביצירות כנגד תשלום, וחלק אחר בחינם, הדורשים עמידה בתנאים מסוימים. לדוגמא, רשיונות Creative Commons מאפשרים שימוש ביצירות תוך עמידה בתנאים פשוטים, שכל אחד יכול להחליט לבד מה יחול על היצירות שלו. אבל, חשוב לזכור שגם אם תמונה מסוימת מופיעה בויקיפדה, אין זה אומר שניתן להשתמש בה כעת.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

שימוש הוגן היה אמור לכסות את המקרה הבא שעיתון 'הארץ' מביא: שייקה לוי, מהאבות הרוחניים של התרבות הישראלית וחבר הגשש החיוור נתקל בסירוב כאשר ביקש להשתמש בקטעי ארכיון עבור סרט תיעודי על הגשש. הסיבה? רשות השידור מעוניינת בתשלום עבור השימוש בקטעים אלו. במדינה אחרת, כמו ארצות הברית, זכויות הקניין של רשות השידור, שהיא גוף מדינתי, היו ברשות הציבור כולו.

השאלה הקלאסית היא האם לוי יכול לטעון לשימוש הוגן כאן או שהשימוש שלו בקטעים מארכיון ערוץ אחד היו מפרים את זכויות היוצרים של רשות השידור. כולנו מרגישים שהצדק צריך להיות עם לוי וזה לא אמור להשתמש על מנת לעשות רווח כספי אלא כדי לסקור את פעילות הגשש לאורך השנים ולהביא לידיעת הציבור את ההיסטוריה. בכמה מקרים שונים בעבר רשויות המדינה (הטלויזיה החינוכית ורשות השידור) טענו כי שימוש ביצירה תוך מתן קרדיט הוא טיפול הוגן, אולם נדמה כי כשמציעים להן כסף, הן לא מסרבות.

סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים החדש (ואני אתייחס אליו ולא לסעיף הישן כי הסוגיה הזו תיאורטית לגמרי ככל הנראה) קובע כי במספר מקרים שימוש ביצירה מותר למרות היותה מוגנת על ידי זכויות יוצרים אם המטרה היא: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מבואות או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוכי.

לוי עצמו לא רק שמופיע בקטעים המדוברים ויצר את היצירה (בעוד שהערוץ הראשון רק מחזיק בהמחזה שלה) אלא שהיצירה החדשה שלוי אמור להפיק היא סקירה של יצירות אחרות ופעילות בעבר, כך שהיתה אמורה לחוס תחת הגנת השימוש ההוגן. הבעיה, אמנם, עם הגנת השימוש ההוגן, היא שללוי אין ודאות לגבי היות השימוש הוגן תחת הגדרה זו, ולכן לוי יעדיף לפנות לערוץ הראשון בבקשה לתשלום.

בהערת אגב, המעגל שנוצר כאן עשוי לסבך את לוי. אם זה היה יכול קודם כל להשתמש ביצירה ואז לטעון לשימוש הוגן (כיוון שהיצירה אינה מחליפה את היצירה המקורית ונועדה לצרכי ביקורת), כעת משהביע את דעתו כי הוא מוכן לשלם עבור השימוש, הוא מאבד (בפועל) את הגנת השימוש ההוגן.

ככל הנראה, אחד התנאים להקים שימוש הוגן היה הצגת כתובית "חומר ארכיון מהערוץ הראשון" תחת הקטעים (עא (ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית וגם תא (ת"א) 1706/04 עקיבא נוף נ' רשות השידור הישראלית לטלוויזיה ולרדיו). בפסק הדין בנושא נוף נדונה בו סוגיה דומה מעט למקרה של לוי, ולפחות פסק הדין מציג את גישת רשות השידור למהו שימוש הוגן. אותה גישה יכולה לסייע לנו להטיל אור על מקרהו של לוי: באותו המקרה תבע עקיבא נוף, מחברו של השיר "מים לדוד המלך" (שבוצע על ידי הגשש החיוור) את רשות השידור ואחרים כיוון שאלו שללו ממנו את הקרדיט על יצירתו כשהציגו אותה במסגרת סקירה של פעילות הגשש החיוור. בית המשפט קבע כי הופרה זכותו המוסרית של נוף, לאחר שרשות השידור לא נתנה לנוף קרדיט.

שימוש הוגן, כמובן, לא אוסר על פעולות למטרות רווח ולא אוסר על שימוש ביצירות ליצירת מידע חדש. זכויות היוצרים לא אמורות לעשות משהו כזה. מטרת השימוש ההוגן הוא להגן על מי שמעוניין לצור יצירות חדשות, מקוריות וחדשניות תוך שהוא מזכיר, מאזכר, נסמך ובונה על יצירות בעבר. כלומר, השימוש ההוגן לא יכול לבוא כאשר מדובר בביצוע חדש לשיר (קאבר) אבל כן כאשר מדובר בשימוש בקטע קצר משיר על מנת לצור קטע חדש (סימפול).

(פורסם במקור ב2jk.org)

בימים אלו עומדת בפני דיון בוועדת הכלכלה בכנסת הצעת חוק זכויות יוצרים. בעוד שאמנים רבים ממורמרים על הבעיות בהצעת החוק, אני מרגיש מחויב להדגיש נקודה אחת שתהיה משמעותית ביותר בחוק, אם יעבור כלשנו, ותועיל דווקא למשתפי הקבצים. אחת התלונות העיקריות של ארגון היוצרים היא שהפיצוי הסטטוטורי שהיה קבוע בחוק בוטל.

אותו פיצוי היה פיצוי ללא הוכחת נזק שאפשר למי שזכויות היוצרים שלו ביצירה הופרו לתבוע ולקבל פיצוי שלא יפחת מעשרת אלפים שקלים ולא יעלה על עשרים אלף שקלים לכל הפרה. ביקורת רבה הוטחה על ידי בתי המשפט בפסקי דין על כך שאינו יכול לפסוק מתחת לסכום זה, כך לדוגמא בפסק הדין תא 60739/04 אל-אור נ' המועדון לספורט תרבות ונופש באוניברסיטת תל-אביב הסבירה כב' השופטת דליה מאק-הורנצ'יק כי:

מתחם הסכומים מתוכו רשאי בית המשפט לבחור בסכום הפיצוי נע כיום בין 10,000 ₪ ועד ל- 20,000 ₪. מתחם זה אינו מאפשר לבית המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ- 10,000 ₪; אפילו סברתי כי מדובר בענייננו במקרה של הפרות קלות של זכות יוצרים – הרי הברירה היא להפעיל שיקול דעת ולהימנע ממתן פיצוי כלשהו.

וראו גם את תק 3527/06 שגיא קופר נ' דנון תקשורת תדמיתית.

בהצעת החוק החדשה, לעומת זאת, קובע סעיף 58 כי:

58א.
(א) בתביעה בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית זכאי התובע לפיצויים מהנתבע בשל הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה;
(ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לפי העניין -
(1) הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) היקף ההפרה;
(4) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(5) תשלומים סבירים שהמפר היה חייב בהם אילו ניתן לו רישיון לנצל את היצירה בהיקף שבו נעשתה ההפרה;
(6) הוצאות סבירות שהוציא התובע לצורך גילוי ההפרה.

כלומר, מנגנון הפיצויים ללא הוכחת נזק נכחד מהחוק הישראלי. ההשלכות של החלטה זו הינן מהותיות וקובעות בפועל כי בכל תביעה על הפרת זכויות יוצרים תהיה דרישה לנזק כספי. במקרים בהם לא יוכח נזק, ניהול התביעה עצמו יסורס, מה שעשוי להשפיע על תביעות בגין הפרת זכויות יוצרים שימחקו כאשר יתברר כי לא נגרם כלל נזק.

לדוגמא, ואולי למרות טענותיהם של ארגוני המוסיקה בישראל שיתבעו משתפי קבצים, ישנו סיכוי לא קטן כי לכשיגעו לתבוע את משתפי הקבצים לא יצליחו להוכיח נזק ממשי, או לכל היותר יוכלו לתבוע בעבור אי מכירת הדיסק, כלומר – נזק שולי לחלוטין. חקיקה כזו עשויה לתמרץ את ארגוני זכויות היוצרים לא לתבוע משתמשים של רשתות שיתוף קבצים ולפתח מודלים אלטרנטיביים לרשיונות שימוש.

מבחינת הצרכן, ביטול הסעיף הקובע פיצויים סטטוטורים תעשה לו רק טוב, היא תעודד את היצירה החופשית באמת ותמנע תביעות על הורדות אקראיות של מוסיקה, שימוש אגבי ביצירות באתר אינטרנט, שימושים אישיים ובפועל אולי תוכל להוות הדרך הנכונה להגעה לפשרה בנושא זכויות היוצרים.

חרף הצלחתן המינורית של חברות התקליטים בפסק הדין MGM V. Grokster ארגון חברות התקליטים האמריקאי, הRIAA, השלים עם העובדה שאפילו נשיא ארצות הברית, ג'ורג' בוש מוריד קבצים בצורה בלתי חוקית לנגן המוסיקה האישית שלו.למרות זאת, הRIAA לא היה מרוצה מאותה החלטה. אנשים עדיין הורידו קבצים וחלקו מוסיקה ברחבי האינטרנט. משהו היה צריך להעשות. לקח רק ארבע שנים של הגשת תביעות בהןנמחקו חלק על העדר עילה (Interscope v. Rodrigues) או עקב קביעה שהתשלום על קו טלפון אינו אומר שהאדם היה זה ששיתף בפועל (Capitol v. Foster), עד שהגיע המועד בו נתבע בהפרת זכויות יוצרים היה צריך להשלים עם כך שיומו בבית המשפט, כמו כולם, יגיע מתישהוא.

התביעה כנגד ג'יימי ת'ומאס הובא מול חבר מושבעים. אולם, יש להבין שדיון מול חבר מושבעים הוא ברירת המחדל כאשר ישנו סכסוך מהותי על עובדות בבתי המשפט בארצות הברית. בניגוד לארצות הברית, בישראל בית המשפט לא מעודד חבר מושבעים ותפקיד המושבעים, לקבוע עובדות, הוא בסמכותו של השופט.לכן, בתום המשפט בארצות הברית, חבר המושבעים מקבל שאלה, או מערך של שאלות, כאשר תשובתם לשאלות אלו קובעות את תוצאת המשפט. השאלות שאיתם חבר המושבעים יאלץ להתמודד הן שאלות כמו "האם X התרחש; כאשר התשובה הנכונה משיגה את התוצאה הצודקת, ומכאן הצדק על ידי מושבעים. לדוגמא, במקרה שהתרחש בשנת 1903,Embry v. Hagadine בית המשפט לערעורים במיסורי ביטל את החלטת חבר המושבעים בטענה כי ההוראות שניתנו להם לא היו נכונות, ולכן כל החלטתם שגויה:

בית המשפט דרש מחבר המושבעים, בכדי להחזיר פסק דין לטובת המערער, לא רק למצוא שהתרחשה שיחה כשם שהמערער נשבע, אלא גם שהצדדים התכוונו בשיחה כזו לכרות חוזה להעסקת התובע לשנה מדצמבר 1903, במשכורת של 2,000$ …. לכן נותר עוד לקבוע האם ההוראות שהוצבו בפני המושבעים היו פרשנות נכונה של החוק בהתאם לדרישות כריתת החוזים בין הצדדים

לכן, השאלה שהובאה בפני בית המשפט היא חשובה ביותר. כפי שריי בקרמן הסביר, השאלה שנשאל חבר המושבעים היתה האם הנתבעת הותירה את הקבצים הרלוונטיים זמינים לציבור. ותו לאו. אם חבר המושבעים מוצא תשובה לשאלה זו בחיוב, אזי כל טענותיה האחרות של ת'ומאס מושתקות; ללא סיבה מפורטת, ללא מילים גדולות, דבר אחר אינו משנה, כל הדיון המשפטי מצומצם לעניין זה. כך הכל מתרחש במערכת המשפט האמריקאית. (ראו גם).

רק להבהיר בקצרה את המשמעות – "זמינים לציבור" אומר גם שאם קבצי המחשב שלך זמינים להורדה דרך הרשת האלחוטית שלך, ואף אם אדם אחר לא הוריד אותם, אתה הפרת זכויות יוצרים. "זמינים לציבור" עוד אומר שאם חשבון הדואר האלקטרוני שלך מכיל עותקים של יצירות, ואתה מותיר ססמא קלה מדי עד כדי כך שאנשים אחרים יכולים להתחבר בקלות, אתה מפר זכויות יוצרים. "זמינים לציבור" עוד אומר שאין צורך להוכיח הפרה בפועל, או ליתר דיוק, שהזמינות לציבור היא ההפרה.

בהערת אגב, Themarker.com הסביר בכתבה על המקרה שת'ומאס הורשעה למען הסדר הטוב, ת'ומאס נמצאה חייבת, זהו אינו מקרה פלילי ות'ומאס אינה עבריינית. הפרת זכויות יוצרים עוולה אזרחית בעיקרה. את העניין הזה יש לתפוש כאשר חושבים על מקרים עתידיים ועל ההשלכות. כל עוד אנו מדברים על תביעות אזרחיות, זה רק עניין של כסף.

השאלה בCapitol v. Thomas יכולה להאיר אור על מקרי ההפרה שיבואו בעתיד. זהו משפט המושבעים הראשון מבין רבים וחדלון לחייב את ת'ומאס היתה אומרת שהRIAA תאלץ לעבוד קשה יותר ולהוציא מיליוני דולרים רבים בתביעות נוספות רק כדי להפסיד את אותו הכסף למאזינים שהם תובעים. תוצאות אחרות היו קובעות סטנדרטים שונים להוכחת הפרת זכויות יוצרים, כאשר טענות כגון פריצה לרשת הביתית האלחוטית או פריצה למחשב הביתי היו יכולות לספק הגנה נאותה. טענות כאלו היו רלוונטיות, אך כעת, לאחר שת'ומאס נמצאה חייבת, איש אינו יכול להשתמש בהן כתירוץ מחדלי.

להגן על עצמך מפני תביעת שיתוף קבצים אינה החופשה המועדפת אפילו אם הינך חנון-מחשבים או עורך דין מנוסה. ת'ומאס נמצאה חייבת על כך שהפכה 24 שירים לזמינים לציבור וחויבה לשלם סכום מהותי. אולם, היה יכול תיק זה להסתיים בתוצאה חמורה עוד יותר, כאשר 220,000 הדולרים בהם חויבה ת'ומאס היו כאפס לעומת הפיצוי המקסימאלי.

Cnet’s News.com פרסמו ידיעה בשבוע שעבר בנוגע לחוקיות חוסמי הפרסומות למיניהם (ויה אביב איילון). רוב הטענות נגד תוספת Adblock של פיירפוקס מתמצות בהצהרה אחת: חסימת פרסומות מפרה את זכותו של אדם באתרו האישי לשלוט ולהרוויח מפרסומיו. אתרים מסוימים הצהירו בתנאי השימוש שלהם כי חסימת פרסומות אינה מותרת. אתרים אחרים הפנו החוצה את כל משתמשי פיירפוקס כיוון שפיירפוקס תומכים בתוסף Adblock.

הארלן יו תקצר וסיכם, לפני שנתיים, את הבעיות העיקריות מבחינה משפטית בשימוש באדבלוק ואמר ש "כמו טלוויזיה המשדרת בחינם, שבה התוכן נתמך כלכלית על ידי פרסומות, חלק ניכר מהתוכן באינטרנט כיום ניתן בחינם למשתמשי הקצה תמורת הזכות להנות מהכנסות מפרסום. כשמשתמש טוען אתר שמונע על ידי פרסומות ומוגן בזכויות יוצרים, הוא יוצר עותק של היצירה בעקבות הארכיטקטורה המובנית באיטנטרנט. אם המשתמש מריץ את Adblock לסינון הפרסומות המציקות, הוא יוצר יצירה נגזרת ללא כל הסכמה ומפר את זכויות היוצרים בצורה דומה לדילוג על פרסומות בטלויזיה." (תרגום חופשי)

אולם, אני מציע גישה שונה מדעתו של יו. לטעמי, חסימת פרסומות היא ה"קישור העמוק" החדש, שעורר מחלוקות רבות בסוף שנות ה90 של המאה הקודמת ובתחילת המאה הזו.Deep Linking (קישור עמוק) נחשב כאיום על אתרי אינטרנט כיוון שאחרים קשרו לעמודים פנימיים ומנעו הכנסות מהצגת פרסומות בעמוד הראשי. למרות שחוקיות הנושא עדיין אינה ברורה בצורה מוחלטת, אף אחד (כיום) לא יטען שקישור לעמוד פנימי פוגע בזכויות היוצרים של בעלי האתר. קישור עמוק מאפשר הכנסות גדולות יותר לאתר כתוצאה מטראפיק (תנועה) לאתרים ממקורות שלא היו מגיעים אליהם עד כן, וכן הוא מאפשר הכוונה מדויקת ומהירה של משתמשים לעמוד ספציפי.

גישה חדשנית תהיה לראות בAdblock ובתוספות אחרות (אפילו Greasemonkey, שמאפשר שינויים בעמודים בצורה מוחלטת) באותה צורה כשם שקישור עמוק נתפס. החסימה לא מפרה זכויות יוצרים שכן היא מציגה חלקים מהעמוד וחוסמת אחרים. באותה צורה שלבעל אתר יש את הזכות לקבוע מה יהיה התוכן שיוצג באתרו, למשתמש הקצה יש את הזכות לבחור מה יוצג על המחשב שלו ומה לא.

החוק, ככלל, יבוא לידי שימוש רק כאשר השוק, הטכנולוגיה והנורמות כושלים (ראה, לדוגמא את ,דעתו של לורנס לסיג). במקרה של קישור עמוק, הטכנולוגיה יכולה לחסום, ולעיתים להפנות, קישורים עמוקים לעמודים ממומני פרסומות. הפתרון הטכנולוגי מועדף על הפתרון המשפטי, שכן הוא קל יותר ליישום. באמצעות אותו הגיון, מנהלי אתרים ובעלייהם יכולים, אם הם מעוניינים, להשתמש בטכנולוגיה למניעת חסימת הפרסומות.

הדרך הבסיסית ביותר למניעת חסימת הפרסומות היא להציג תמונה אחת שלא ניתנת לשינוי בתור תוכן העמוד. התמונה תכיל מפת תמונה (image map) שתפנה את הקליקים על פרסומות ולינקים לעמודים הרלוונטיים ותציג את הטקסט כתמונה על מנת למנוע (או להרתיע) אחרים מלהשתמש בתוכן בעמודים אחרים.

אולם, פתרון זה הינו בעייתי כיוון שהוא הולך כנגד ההגיון של האינטרנט. משתמשים מעדיפים תוכן טקסטואלי לא רק כיוון שהם יכולים להעתיקו ולהדביקו אלא גם כיוון שהם יכולים לחפש בו, להשוות אותו עם טקסטים אחרים או אפילו לשמרו להנאה אישית.לכן, אם אתרי אינטרנט יכולים לחייב משתמשים לצפות באתרם ללא אפשרות לחסימת הפרסומות באמצעים טכנולוגיים, למרות שתוכנת חסימת הפרסומות מופעלת, הם אלו שאחראים לכך שטכנולוגית חסימת הפרסומות מופעלת. .

לדוגמא, אם נקח את החלטת בית המשפט בSnow V. DirecTV, אנו יכולים להבין את התיאוריה בצורה ברורה יותר. מייקל סנואו הפעיל אתר אינטרנט שבתנאי השימוש שלו נאסר על עובדי DirecTV לגשת לאתר (בצורה דומה להצהרה לפיה הפעלת חוסם פרסומות אסורה באתר, נכון?). בית המשפט פסק כי לDirecTV היתה הזכות לגשת לאתרו:

Through the World Wide Web, individuals can easily and readily access websites hosted throughout the world. Given the Web’s ubiquitous and public nature, it becomes increasingly important in cases concerning electronic communications available through the Web for a plaintiff to demonstrate that those communications are not readily accessible. If by simply clicking a hypertext link, after ignoring an express warning, on an otherwise publicly accessible webpage, one is liable under the SCA, then the floodgates of litigation would open and the merely curious would be prosecuted. We find no intent by Congress to so permit. Thus, the requirement that the electronic communication not be readily accessible by the general public is material and essential to recovery under the SCA. (…)

עמוד אינטרנט הוא אוסף של לינקים, שמערבים אלמנטים שהפרט יכול לבחור אם להציג במלואם או בחלקם, באותה צורה שDirecTV הורשתה (טכנולוגית) להכנס לאתרו של סנואו. כל עוד אתר האינטרנט זמין לציבור, הצגתו, גם אם בצורה מעוותת, חייבת להיות חוקית ומוסרית.

הEFF, החזית האלקטרונית בארצות הברית, פרסם השבוע דו"ח הנוגע לארבע שנות תביעות נגד משתפי קבצים. (קובץ PDF, תקציר בארסטכניקה) עיקרו של המסמך הוא כפול: ראשית, המסמך מציג מציאות עובדתית בה הנתבעים לעיתים נאלצים להתפשר למרות שהם יודעים שלא הם שיתפו את הקבצים הרלוונטים (ראה מקרה דבי פוסטר שנתבעה ללא כל ראיה). אזרחים רבים (כ20,000) נתבעים בארצות הברית על שיתוף קבצים למרות שאין כל ראשית ראיה שהם אכן שיתפו.מצד שני, איננו תמימים. ידוע כי נתוני שיתוף הקבצים בפועל הם מדהימים בגודלם, החוויה התרבותית בשיתוף הקבצים והחלוקה בתכנים משמעותית יותר מאי פעם. אולם דווקא כיום ישראל מכשירה, ארבע שנים אחרי ארצות הברית לא מעט כלים שיאפשרו ענישה חריפה כנגד משתפי קבצים, מבלי שאותם מאות אלפים שמשתפים קבצים בכלל יודעים על כך. (וראו גם את דעתו של עו"ד יורם ליכטנשטיין על הנושא).

בכוונה איני מעוניין להתייחס רק לנושא הצעת חוק זכויות יוצרים ולהשלכות של DRM או כל טכנולוגיית ניהול זכויות קניין (נז"ק) אחרת, אלא למעטפת המשפטית שמקיפה את הLex-Informatica. בעוד שהמעטפת המשפטית של הגנות זכויות היוצרים עדיין נמצאת בדיון, ויכול שתשתנה; התפיסה של זכויות יוצרים היא תפיסה מוצדקת. התפיסה התיאורטית של זכויות יוצרים נובעת מכך שלאדם יש זכות מלאה על מחשבותיו ועל מה שנעשה על ידן, ולכן, אלא אם ביקש אחרת, הן קניינו הפרטי (וראו דעתי החולקת גם) למרות שקשה לי להסכים עם הטענה הזו במלואה (כשם שאדם נדרש במס על כספו, שמשמש לכלל הציבור, אין בעיה למסות את יצירתו), אני עדיין מכיר בה.

מצד שני, מספר תהליכים שעוברים כעת בכנסת ישראל עשויים להביא אותנו למצב בו החוק יאכף בצורה נוקשה יותר מהיום, ונגיע למצב בו כמו בארצות הברית, תביעות יוגשו כנגד משתפי קבצים חדשות לבקרים. למרות שמאז קריאתה של הRIAA לתבוע משתפי קבצים, מקבילתה הישראלית מכריזה מאז 2004 כי בכוונתה לתבוע גולשים. נכון להיום, טרם נתבע גולש אחד.

הסיבות העיקריות להעדר תביעות, להערכתי, הן לא רצון טוב מצד ארגוני זכויות היוצרים אלא דווקא העדר תשתית חקיקתית שתאפשר להם לעשות כן.

ראשית, ניתן לטעון כי השימוש בתוכנות שיתוף הקבצים הוא הקלטה ביתית (לפחות לטענת עו"ד ליכטנשטיין); חשוב לציין כי לא ניתן, בסופו של דבר, פסק דין בעניין תא (חי') 915/05 אן. אם. סי מוסיקה בע"מ נ' אבי הירש ולכן לא ברור מהו המצב המשפטי הנוגע לשיתוף הקבצים. כלומר, גם אם כל המכשולים המשפטיים הנפרדים שיצוינו בהמשך יתקיימו, עדיין יעמדו בעלי הזכויות מול מכשול של הוכחת טענתם המשפטית; מכשול זה יכול שיעלה רבות, ולכן עדיף להם לחכות עד שסעיף הקלטות ביתיות יוצא מן החוק החדש (אם יוצא).

שנית, החוק כיום מאפשר קבלת פרטי גולשים במקרים חריגים בלבד (ראו סעיף 15 לתזכיר חוק מסחר אלקטרוני וכן בשא 5478/06 KSP נ' ברק, בר"ע 850/06 מור נ' ynet); כלומר, נכון להיום, גם אם היו לארגוני זכויות היוצרים את כתובות הIP עדיין היתה להם בעייתיות להשיג את שמות המשתמשים המפרים, השופט עמית פסק בפרשת מור כי אין הוא נכנס לסוגיית חשיפת הגולשים בהפרות קניין רוחני שכן מדובר במערכת של שיקולים נוספים.

שלישית, לארגוני זכויות היוצרים שווה לחכות עד אשר תתקבל הצעת חוק נתוני תקשורת; במצב כזה יוכלו הארגונים לדרוש אכיפה אוטומאטית של החוק ולקבל מידע מרשויות החקירה. בל נשכח שהפרת זכויות יוצרים היא עבירה פלילית גם כן. כלומר, עלויות האכיפה של הארגונים ירדו בצורה משמעותית כיוון שהם יקבלו אוטומאטית, מידי המשטרה, את הפרטים הרלוונטיים.

רביעית, ארגוני זכויות היוצרים עדיין מוכרזים כמונופולין (ראו מצגת של דרור שטרום בנושא) ואינם יכולים לפעול בצורה מונופוליסטית; לכן, כל פעולה של ארגוני זכויות היוצרים משבשת את השוק (ה"ע 8008/03 ארד נ' הממונה על ההגבלים, ה"ע 3574/00, 3666/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח') בפסק הדין בנושא הפדרציה אמר כב' השופט יהונתן עדיאל כי:

מנכ"ל הפדרציה, מר שפר העיד שלחברות התקליטים עניין בשידור יצירותיהן בתדירות גבוהה, שכן אם היצירה משודרת לעיתים קרובות היא נקלטת בציבור, מכירת התקליטים עולה ובעל הזכויות מקבל נתח גדול יותר מהתמלוגים. בהיבט זה, ההסדר מונע מחברות תקליטים המבקשות להשמיע את תדירות ההשמעה של יצירותיהן בערוצי השידור, להגדיל את האטרקטיביות של יצירותיהן עבור ערוצי השידור על-ידי הפחתת מחיר השימוש

לכן, להערכתי, אחת הסיבות שטרם רואים אנו תביעות משפטיות נגד משתפי קבצים היא העדר תשתית משפטית ראויה; אולם, תביעות כאלו אינן סוג התביעה היחיד שיכול לקום בעקבות שיתוף קבצים. בל נשכח שגם אם הורדת קבצים למחשב עשויה להחשב שימוש ביתי, עדיין המצב המשפטי אינו מובהר כאן. במקביל, העמדת המידע לציבור יכול שיפר את החוק גם כן.

מאות אלפי ישראלים משתפים קבצים, האם זה אומר שכולם עבריינים או שיש לשנות את החוק?

פורסם במקור ב2jk.org 

פסיקה שניתנה בבית המשפט המחוזי של צפון קליפורניה עשויה לערער את קהילת הקוד הפתוח אם לא תתהפך בערכאה גבוהה יותר ותהפך להלכה מחייבת. לאותה פסיקה עשויות להיות השלכות על אכיפת רשיונות קוד פתוח ועל זכות של בעל הרשיון לקבלת פיצויים בעקבות אותה הפרה. בבקשה לצו זמני שנדחתה על ידי בית המשפט, קבע השופט וייט כי הפרת רשיון אומנות (Artistic License) הינה הפרת חוזה ולא הפרת זכויות יוצרים. להחלטה זו דווקא שתי השלכות מעניינות שנובעות מהדין האמריקאי ששונה מהדין הישראלי.

רוברט ג'קובסן הוא פרופסור לפיסיקה באוניברסיטת ברקלי וחובב דגמי רכבות. לאורך השנים פיתח ג'קובסן תוכנה בשם JMRI להפעלת רכבות; מת'יו קאצר, חובב רכבות גם הוא, פיתח מערכת בשם KAM לניהול רכבות מרחוק. לכאורה, מתבססת המערכת של קאצר על הקוד שנכתב על ידי ג'קובסן. ג'קובסן פנה לבית המשפט לקבל שורה של סעדים. בין היתר, ביקש להצהיר כי בהתנהגותו של קאצר יש כדי לבסס תחרות בלתי הוגנת לפי החוק בקליפורניה, לטעון לעשיית עושר שלא במשפט וכן לקבל צו מניעה זמני שיאסור על הפצת KAM.

קאצר הגיש מספר בקשות למחיקת תביעתו של ג'קובסן. בית המשפט קיבל בחלקן את בקשותיו של קאצר וקבע בצורה תמוהה כי אין לג'קובסון עילה לתביעת תחרות בלתי הוגנת (06-01905 Jacobsen V.  Katzer).

עילת תחרות בלתי הוגנת היא עוולה מתחום העוולות המסחריות. היא יכולה להיות אחת משתיים בארץ, או התערבות לא הוגנת בעסק (לדוגמא, סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות) או פגיעה בתחרות החופשית. על כן, בכדי להסתייע בסעד של בית המשפט, היה על ג'קובסן להראות כי כיסו נפגע עקב הפגיעה בתחרות. בית המשפט קבע כי "לתובע מעולם לא היתה ציפיה לקבלת תגמול על ידי הפצת הקבצים באינטרנט בחינם" ולכן מחק את סעיף התביעה.

הבעייתיות בטענה זו היא שבית המשפט לא רואה את הרווחים הלא ממוניים משחרור הקוד לציבור. פתיחת הקוד ושחרור כלל הקוד לציבור מאפשר לטכנולוגיה להתפתח ולהבנות על הידע הכללי בצורה שתסייע לא מעט גם לציבור כולו.

את בקשתו של התובע לצו מניעה זמני דחה בית המשפט לאחר שקבע כי בכדי ליתן צו מניעה על הפרת זכויות יוצרים יש להראות כי זכויות היוצרים אכן הופרו והתוכנה הועתקה ללא רשות. בית המשפט קבע (עמ' 9 לפסק הדין) כי מכשהתובע העמיד את התוכנה להורדה בחינם באינטרנט באמצעות רשיון תוכנה לא ייחודי, הוא התחייב בצורה משתמעת שלא לתבוע אותם על הפרת זכויות יוצרים, ולכן, לתובע יכול שתהיה תביעה כנגד המפרים על הפרת החוזה אך לא על הפרת זכויות יוצרים.

הArtistic License שחל על הJMRI אינו קובע מה מתרחש בעת הפרת הרשיון, ולכן על בית המשפט יהיה לבחון את הנזק. לפני שאחתיל לדון בבעיות של פסיקה זו על הדין הישראלי, הערה אחת על הGPL. למרות שפסיקה זו אינה מתייחסת לGPL, בו ישנה התייחסות מפורשת (סעיף 9 לGPLv3) להפרת הרשיון. הGPL עצמו כותב במפורש כי אין כל צורך לאשר את ההסכם, אלא שללא קבלת ההסכם על כל תנאיו, למשתמש אין כל זכות בתוכנה ולכן הדבר מהווה הפרת זכויות יוצרים. לכן, במקרה של הGPL כל הפרה שלו שוללת את הרשיון ומפקיעה אותו מבעליו, ואנו שבים למסגרת זכויות היוצרים (ראו גם את מאמרו של מארק רדקליף בנושא)

הבעיה עם החלטה זו היא ההבדל המהותי בחוק בין ארצות הברית לישראל. ארצות הברית נוצרה כמדינה של קניין פרטי; בארצות הברית ההון הוא הפתרון המועדף לכל סכסוך ועל כן פיצויים הם הסעד הרלוונטי להפרת חוזה. לכן, בהנחה שאין פיצויים עונשיים או פיצויים מוסכמים ברשיון התוכנה, יהיה על ג'קובסן להוכיח את הנזק שנגרם לו עקב הפצת התוכנה.

אם נסתכל על דברי השופט בעת שהחליט לגבי תחרות בלתי הוגנת, נוכל להבין כי דעתו היא שמכשתוכנה שוחררה לכלל הציבור, לא יגרם נזק ליחיד בעת העתקתה; בעוד שפסיקה בארצות הברית כי הפרת רשיון GPL לא מזכה את המופר בפיצויים עקב הפרת זכויות יוצרים תוכל לפגוע קשות בתמריץ של כותבי תוכנה לשחררה תחת GPL כיוון שאלו ידעו שכל קניינם הפר הוא ואין להם כל סיכוי לאכוף את הרשיון בפועל, החלטה כזו יכולה לעשות נפלאות למשתפי הקבצים. אלו יכולים לטעון כשמכשרכשו תקליטור מוסיקה והעלו אותו לאינטרנט, הם לא הפרו זכויות יוצרים אלא רק את רשיון השימוש, ועל כן אין הם חייבים בפיצויים סטטוטוריים על הפרת זכויות יוצרים אלא דווקא לפצות את חברות התקליטים על הנזק שנגרם להן, והחברות יהיו חייבות להוכיח את נזקן.

לעומת זאת, הדין הישראלי רואה את האכיפה כסעד המועדף (סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)), ולכן דווקא במקרה הישראלי היה זכאי ג'קובסן לצו מניעה עקב הפרת החוזה ולצו שיורה על אכיפת החוזה (לא לצו מניעה זמני, אלא קבוע, בכפוף לרע"א 2516/05 מעריב נ' אולג'ובס). מצד שני, הפיצויים להם היה זכאי ג'קובסן בחוק הישראלי יכול שיהיו רחבים יותר. דווקא בעקבות כך שהפסיקה לא תכיר בהפרת רשיון השימוש כהפרת זכויות יוצרים, יכול שתתרחב הלכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, וראו גם רע"א 502/04 Buffalo Boots נ' גלי) ותקבע כי הפרת רשיון התוכנה, יחד עם הנזק לקהילת התוכנה החופשית, תזכה את התובע בעשיית עושר ולא במשפט.

החלטה שכזו עשויה לסייע דווקא לקהילת הקוד הפתוח בישראל, כיוון שהיא תאכוף את רשיון התוכנה ותספק, בחלק מהמקרים, פיצויים מסוג "עשיית עושר ולא במשפט", כלומר, הפיצויים שינתנו לניזוק הם הרווחים שעשה המפר בעת השימוש בקוד התוכנה ללא רשיון.

בכל מקרה, החלטה זו לטעמי שגויה, ויהיה זה נזק לקהילת הקוד הפתוח אם תאומץ על ידי בתי המשפט, כיוון שהיא תאריך את הזמן הדרוש בכדי לאכוף רשיונות קוד פתוח, ותגדיל את העלויות שיהיו למפתחים בכדי לגבות את נזקיהם.

גילוי נאות:
אני מייצג את אלכסנדר מריאנובסקי בתביעתו לאכיפת רשיון הGPL.

 פורסם במקור בבלוג 2jk.org

Technorati Tags: jinchess, ichessu, gpl, artistic license, jacobsen, katzer, enforcement, legal, law, copyright, open source

המסמך לא מתיימר להיות ייעוץ משפטי מקיף ובכל מקרה עדיף להוועץ עם עורך דין אם יש לכם שאלה ספציפית או בעיה ספציפית.

1.
הבלוג שלך הוא ביתך האישי; למרות שאנשים אחרים יכולים לקרוא אותו ולהביע דעה לגביו, בסופו של דבר זכותך לכתוב בבלוג מה שאתה רוצה ואף אחד אחר לא חייב לקרוא אותו. כמו שאתה מציב תנאים לאנשים שנכנסים לביתך (תוריד בבקשה את הנעליים, אל תגע בצלחות הפורצלן) יש לך את מלוא הזכויות להציב תנאים לשימוש בבלוג שלך. (ראו גם).

2.
תנאי השימוש לא מיועדים לאסור על אנשים אחרים לקרוא את הבלוג שלך. בפסק הדין סנאו נ’ דיירקטיבי נקבע כי לכל גולש הזכות להכנס לכל אתר אינטרנט הפתוח לציבור, למרות שתנאי השימוש אכיפים. האינטרנט הוא חופשי לכל ואסור למנוע מאיש את הגישה לאתר אלא אם מונעים אותו מכלל המשתמשים. לכן, לדוגמא, ביקורות שהוטחו נגד תנאי השימוש של שמה (1, 2, 3) אינן רלוונטיות כיוון שלאף אחד מהמבקרים (מלשון ביקורת) לא היתה כל אינטראקציה עם האתר למעט קריאתו. תנאי השימוש מיועדים למקרים בהם גולשים מבצעים פעילות שאינה קריאה של האתר.

3.
דוגמא טובה לפעילות שתנאי שימוש יכולים להסדיר היא פסק הדין בעניין ספידי, בו נקבע כי תנאי השימוש באתר אכיפים אך אינם יכולים להגביל את הזכות לקרוא את האתר. מצד שני, את הזכות לפרסם פרסומים מסחריים באתר המציע במה חופשית או לעשות שימוש במידע שהקוראים מקבלים מהאתר, ראוי להסדיר בתנאי שימוש. כלומר, עבורך, תנאי השימוש הם הדרך העיקרית לקבוע מהי מידת התערבות הגולשים בתוכן שלך.

4.
תנאי שימוש יכולים לקבוע להצהיר על מדיניות הפרטיות (ראו דוגמא יפה אצל אפי פוקס). בצורה טבעית מארכיטקטורת האינטרנט כל תקשורת בין שרת האינטרנט לקורא מעבירה מידע פרטי שעשוי להיות פולשני. מידע כזה לעיתים נשמר (ולעיתים לא) בצורה פולשנית יותר או פחות. כלי סטטיסטיקה כמו פיירסטאטס (הישראלי של עמרי ידן)או גוגל-אנאליטיקס יכולים לספק למנהל הבלוג מידע מעבר לסתם עמודים נצפים שעשוי להיות בשימוש כלשהו. אותו דבר עם כתובות המייל והIP של הגולשים. תגובה דיבתית או גזענית בבלוג יכולה להוביל לצו לחשיפת פרטי גולשים כמו בפרשת פלונית (בתנאים מסוימים) וחשוב שהגולשים ידעו זאת.

5.
תנאי השימוש נועדו להסדיר את התנהגות הגולשים באתר שלך; חשוב לציין כי כל עוד לא נאמר אחרת, לכל בלוגר יש זכות למחוק כל אחת מהתגובות לפי ראות עינו. חשוב שתציין זאת אם כך אתה הולך לנהוג; חשוב גם שתציין מתי אתה מתכנן למחוק תגובות אם ישנם קריטריונים כלשהם. חשוב להסביר למגיבים מהי מדיניות השיח וכיצד אתה רואה שישחות אלו יתקיימו. ישנם מחוללים אוטומאטיים כמו יישום הקוד האתי של אפי פוקס שיכולים לטפל בנושא זה בקלות יחסית. עם זאת, חשוב לציין שלא רק נושאים אתיים זקוקים להסדרה במסמך כזה.

6.
תנאי השימוש נועדו הן להגן על זכויות היוצרים שלך והן להוות נקודת גישה למי שמעוניין להשתמש בחלק מהתכנים. אם ברצונך להשאר עם ההסדר הכללי לפיו “כל הזכויות שמורות” אינך נדרש לעשות דבר, אך אם ברצונך להשתמש באחד מרשיונות קריאטיב קומונס (והסבר מקיף על רשיונות אלו) ראוי שתציין זאת במסמך תנאי השימוש. בצורה דומה, אתה יכול לציין מהי המדיניות שבה אתה תטפל בהסרה של תוכן גולשים שמפר זכויות יוצרים על מנת לאפשר לך חסינות מתביעות בנושא זה (פסק הדין בעניין על השולחן). כיוון שתנאי השימוש הם מסמך משפטי מחייב, אתה רשאי גם לציין מהם הפיצויים המוסכמים עלייך במקרה של הפרת זכויות היוצרים.

7.
עוד נושא שראוי להסדיר בתנאי השימוש הוא סמכות השיפוט. ישראל היא מדינה קטנה אמנם, בה המרחק בין עיר לעיר אינם משמעותיים (רע”א 6920/94 לוי נ’ פולג, פ”ד מ”ט (2) 731) אולם על מנת למנוע ממך את הצורך לטייל בכל רחבי הארץ כדי להתבע עקב האמורפיות של האינטרנט וחוסר הבהירות לגבי מקום ביצוע הפעולה (ר’ פסק הדין בעניין גיא דביר) ראוי לציין מהו המקום בו אתה מתכנן לנהל את הסכסוכים המשפטיים שעשויים להתעורר עקב הבלוג. אם אתה מעוניין שסכסוכים הנוגעים לבלוג יבואו לבוררות ולאו דווקא לבתי משפט (מצב שיכול להיות יעיל יותר) דע שאתה יכול להסדיר נושא זה גם בתנאי השימוש, אם כי בפרשת בראגג נקבע כי העניין אינו בהכרח אכיף.

8.
בצורה דומה, נושאים כמו Hotlinking ושימוש במשאבי השרת ראוי להתייחסות, אם יש לך הסתייגות מכאלו פעילויות. חשובה במיוחד ההתייחסות לFraming וDeep Linking, כלומר קישור פנימי למסמך בתוך האתר ולא לעמוד הראשי או לעמוד אינדקס כלשהו, אלא נניח קישור לתמונה. במצב כזה אתה לא נהנה מהשימוש במשאבייך כיוון שאיש אינו רואה מהו המקור ממנו נלקחה התמונה או העמוד. בעוד שבתי משפט מסוימים נטו להתייחס לעניין כהפרת זכויות יוצרים, בפסק הדין בעניין דיוויס לדוגמא, בתי המשפט לא יצטיינו בפרשנות כזו תמיד וישנם מקרים בהם קישור עמוק עשוי להיות לגיטימי לחלוטין. למרות שאתרים מסוימים מאמינים שעצם האינדוקס והקישור העמוק לעמוד פנימי עשוי להפר את זכויות היוצרים, לכאורה גם קריאת הבלוג בRSS עשויה להפר את זכויות היוצרים שלך. במקרים אחרים, גם מסגור של עמוד הבלוג שלך תוך הצגת פרסומות סביב עשויה לפגוע (אם יש לך בעיה עם זה).

9.
אם עוד אנשים כותבים אצלך בבלוג (או שאתה אתר שנותן פלטפורמה) חשוב להבהיר זאת בתנאי השימוש; במיוחד כאשר אתה זה שמשלם על האחסון. תנאי השימוש חלים גם על הכותבים האורחים וגם עלייך, ואתה חייב להבהיר כי כותב הטקסטים הוא זה שאחראי עליהם בלעדית. באותו עניין, אם אתה מקבל מידע ממקורות ומלשינים אנונימיים, ראוי שתציין מהי המדיניות שלך בנוגע לחשיפת מקורות, בית המשפט לערעורים של קליפורניה אמנם פסק בפרשת אפל נ’ או’גריידי כי לבלוגרים, כמו עיתונאים, ישנו חסיון, אולם ראוי שלאור התדרדרות הזכות לחסיון עיתונאי בארץ (פ”ד ידיעות, פ”ד ששון) ראוי להסדיר נושא זה בהסכם השימוש.

10.
אם אתה נעזר בגורמים שלישיים כמו פרסומות גוגל או שבבלוג שלך משלמים עבור פוסטים, למרות שאני אישית חושב שהדבר יכול לפגוע באיכות התוכן, ראוי לציין בתנאי השימוש מיהם אותם גורמים שמשלמים לך עבור הכתיבה וכי הכתיבה ממומנת בכלל. גם אם אתה לא מעוניין לחשוף את זהות המשלמים, הבלוגוספרה בנויה על שלושה נדבכים: אמינות, לינקים ואטריביוציה. אם תפר את הכללים האלו, כנראה שלא תהיה חלק מהקהילה, אז ראוי לפחות שתהיה אמין.