אחד מהסעיפים הנשכחים מלימודי המשפטים הוא סעיף 10 לפקודת הנזיקין. סעיף זה, קצר וממצה, קובע כי "תאגיד לא ייפרע פיצויים בשל עוולה אלא אם גרמה לו נזק". משמעות סעיף זה היא ברורה: תאגיד, כלומר חברה בערבון מוגבל, עמותה, אגודה שיתופית או שותפות, לא יהיו זכאיים לקבלת פיצוי, גם אם הפרו חובה חוקית כלשהיא כנגדם, אלא אם נגרם להם נזק; הטקסט הפשוט והקריא בסעיף שולל את הפיצויים ללא הוכחת נזק שנקבעו בשלל חוקים, החל מחוק איסור לשון הרע, חוק זכויות יוצרים, חוק עוולות מסחריות וחוק הגנת הפרטיות (לחוק הגנת הפרטיות נשוב עוד רגע קט).

אלא שחוק בצד אחד והלכה פסוקה בצד השני; במספר מקרים החליטו בתי המשפט לסטות מהכלל הקבוע בסעיף 10. במקרה אחד קבע בית המשפט כי "לדעתי, סעיף 7א. לחוק איסור לשון הרע קובע הוראה מיוחדת (lex specialis) אשר גברה על ההוראה הכללית שבסעיף 10 לפקודת הנזיקין. כשם שאדם איננו צריך להוכיח נזק בשל פגיעה בשמו הטוב, כך גם תאגיד לא צריך להוכיח נזק בגין פגיעה במוניטין העסקי שלו" (תא (ת"א) 2556-04 Burbank Animation Studios Pty Ltd נ' קלסיקלטת בע"מ, וכן בתא (חי') 7150-08 עיריית עכו נ' שמואל כהן, תא (י-ם) 5950/06 או.קיי קורסים נ' האוניברסיטה העברית בירושלים, תא (ת"א) 169967/02 סל קליניק בע"מ נ' אטרקט סחר בע"מ בו נפסק פיצוי הרתעתי, בשא (ת"א) 188946/04 הוצאת עיתון מעריב בע"מ נ' עיריית רמלה, תא (ת"א) 188534/02 אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ נ' ניידרמן-פינקלשטיין, תא (ת"א) 70402/00 גלוב קונטרקטינג אינק ח.ז. – בפירוק נ' בנק לאומי לישראל בע"מ. לדוגמא, בתא (ת"א) 27479/06 פילי שמואל נ' ב.ידי.אי. ביזנס דאטה ישראל בע"מ נקטה השופטת בגישה מעניינת, שאומצה בעוד מספר פסקי דין, וקבעה כי פגיעה בשם הטוב היא נזק לכשעצמה, וככזו זכאית לפיצוי.

מנגד, יש לא מעט החלטות שקבעו כי שאלה זו עדיין לא הוכרעה ויש לעיין בה בעתיד, או בשלב הוכחת הנזק (תא (י-ם) 2376-08 הוועידה לתביעות חומריות של יהודים גרמניה נ' גיא מרוז, תא (ת"א) 62744/04 פרופ' יורם בוקר נ' העולם הזה, תא (י-ם) 1452/96 הארגון למימוש האמנה לבטחון סוציאלי נ' ידיעות אחרונות בע"מ), בתא (ת"א) 31416-04-10 כלב מאיירס, עו"ד נ' ארגון "יד לאחים" קבע בית המשפט הסדר יפה וקבע כי ידרש על התובע להוכיח את נזקו בטרם יהיה זכאי לפיצוי, כלומר: שלל את היכולת להפרע ללא הוכחת נזק ובמספר מקרים (תא (י-ם) 10780/06 בנה קינך בע"מ נ' חן (גרייס) פרין, שהטענה עלתה בסיכומי הנתבעים וגם בתא (חד') 5741/04 המטען שירותי מידע מקוון בע"מ נ' שאול רותם) דחה בית המשפט את התביעה מסיבות אחרות וכך לא נדרש לדון בשאלה.

מנגד, במיעוט של החלטות דחה בית המשפט תביעות אך ורק על סמך סעיף זה (תא (פ"ת) 10967-02-09 לב העיר הרשת המקומית בע"מ נ' עיריית פתח תקוה, תא (י-ם) 8069/06 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' אריה גור, תא (נצ') 643/97 חברת ארמון ההגמון [קסר אלמוטראן] בע"מ נ' מועין ח'ורי (שניתן בלא התייחסות לפיצוי ללא הוכחת נזק), תא (י-ם) 12089/03 אליאס מוזס נ' טכ תב דוקיומנטיישן בע"מ, תא (י-ם) 21639/00 בית הג'ונגל בע"מ נ' עוז – עמק החיות הקסום בע"מ).

כלומר, ניתן היה, מקריאה ראשונה, לחשוב כי הוראות סעיף 10 לפקודת הנזיקין לא חלה במקרים של פיצוי ללא הוכחת נזק; אלא שלצורך כך יש להדרש לשתי בעיות קלות: הראשונה היא פשוטה, והיא ששלל התביעות כאן מתבססות רק בעילה של לשון הרע, וגם אז טוענת כי עצם הפגיעה בשם הטוב היא הנזק שמזכה לפיצוי; כלומר, נוצר מבחן דו שלבי שאומר: ראשית, הוכח נא כי נגרם לך נזק לשמך הטוב, ולאחר מכן, תהא זכאי כתאגיד לפיצוי. זוהי גישה שמוציאה את המבחן המקורי מהקשרו, כאשר זה דרש כי יוכח נזק לשם הטוב, ועצם הוכחת הנזק דורשת ראיה חיצונית כלשהיא (עא 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ).

הבעיה השניה היא שמלוא ההלכות הללו אין השפעה על עוולות שאינן לשון הרע: כלמר, הן התיקון לחוק לשון הרע שהוסיף את סעיף 7א המאפשר פיצוי בלשון הרע ללא הוכחת נזק והן חוק עוולות מסחריות הוחקו בשנת 1999; שניהם קובעים כי הפרת החוק היא עוולה בנזיקין וכי הוראות פקודת הנזיקין תחול עליהן (סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות). למרות זאת, לא הועלתה הטענה לגבי סעיף 10 באף אחד מפסקי הדין הנמצאים במאגר נבו, למרות שרוב התביעות לפי חוק עוולות מסחריות הן על ידי חברות בערבון מוגבל (ורק לדוגמא: תא (ת"א) 2051-04 ש. אנגל מהנדסים בע"מ נ' ירון קרני, תא (ת"א) 2960-00 Gianni Versace S.p.A נ' ורסצ'ה 83 בע"מ) וכך גם בענייני זכויות יוצרים (תא (ת"א) 2556-04 Burbank Animation Studios Pty Ltd נ' קלסיקלטת בע"מ, לדוגמא).

בחוק הגנת הפרטיות, מנגד, ישנה קביעה פוזיטיבית בסעיף 3 כי החוק לא חל על תאגידים. קביעה זו הביאה להלכות ברורות (רע"א 2940/10 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלג ואח', ע"א 7151-10-09 גרפונט בע"מ ואח' נ' גיא פלד) שקבעו כי החוק ברור דיו כדי לא לחול על תאגיד ולא נדרשו להתפלפלות כמו בעוולות לשון הרע. השבוע ניתנה החלטה נוספת, בת"א 17024-09-09 גל-על מוצרי שתיה בע"מ ואח' נ' תנה תעשיות (1991) בע"מ ואח' שלא רק הרחיבה את הסוגיה, אלא קבעה כי עוולות לפי חוק המחשבים שנספחות לחדירה לפרטיות גם הן אינן מזכות בפיצוי, ודחתה את היכולת של חברה שמחשביה נפרצו במסגרת פרשת הסוס הטרויאני לקבל פיצויים.

כך, ניתן לראות כי דווקא במקרים בהם אין הוראה ספציפית הקובעת כי החוק מוחרג, כמו בחוק זכויות יוצרים וחוק עוולות מסחריות, לא הועלתה הטענה כי לתאגיד אין יכולת לתבוע ללא הוכחת נזק; כאן דווקא קיימים סיכויים טובים יותר. אם בפרשת ביזנס דאטה נקבע כי נזק כולל גם פגיעה בשם הטוב כיוון שסעיף 2 לפקודה קובע פגיעה בשם הטוב כנזק, הרי שבמקרים בהם הופרה זכות יוצרים אין קביעה קונסטרוקטיבית כזו. לכן, היה נכון לראות כי בעשרות תובענות בזכויות יוצרים בהן התובעת היא תאגיד תועלה הטענה; אולם, לא כך.

ראוי שבית המשפט יתן את הדעת בנוגע לסעיף זה, ככל שהוא ברור, פעם אחת ויקבע הלכה ברורה לגבי מה נכנס בכנפי סעיף 10 ומה לא; אלא שהשאלה הופכת להיות מסובכת ככל שהסעיף פשוט: מהי מטרת הפיצוי ללא הוכחת נזק והאם מדובר בסעיף הרתעתי, עונשי או בסעיף שנועד לפצות על פגיעה שאינה ממונית.

[פורסם במקור]

לעיתים, השינוי בפרקטיקה של יצירת תוכן ושיתופו מחלחלים עד לבית המשפט ומצליחים לייצר שינוי אמיתי בתפיסה. כך היה בהחלטה שניתנה לאחרונה, שקבעה כי העתקה של מספר משפטים מתוך מאמר אינה בהכרח הפרת זכויות יוצרים כיוון שלא מדובר ביצירה הזכאית להגנה.

החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע ברע"א 39695-05-10 שלומי נהון נ' רותי נוריאל ממשיכה מגמה הקיימת בפסיקה להצר את זכויות היוצרים למען חירות הביטוי; קדמה לה ההחלטה בת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ וע"א (ת"א) 178/79 הלינגר נ' אסתרון, פ"מ תש"ם (ב) 52. המקרה בעניין נהון היה פשוט: התובע טען כי הנתבעת העתיקה קטעים ממאמר מאתר האינטרנט שלו בנושא איטום לאתר האינטרנט שלה. בית המשפט לתביעות קטנות פסק כי (ת"ק 2437/08 שלומי נהון נ' רותי נוריאל) למרות שמדובר בהעתקה, הרי שבמקרה הנדון אין מדובר בקטע הראוי להגנת זכויות יוצרים. בית המשפט המחוזי, בערעור, אישר את ההחלטה ופסק כי "לא מצאתי כל מקוריות בדרך הצגת המידע, שנדמה כי הוא טריוויאלי למדי, ואינו מבטא ייחודיות או ביטוי אישי. לפיכך, משכנקע כי אין מדובר ביצירה מקורית ומוגנת, אין צורך לדון בשאלת הפרת זכות היוצרים או בנגזרותיה".

הפעם לא החליט בית המשפט ליישם את הוראות סעיף 4 לפקודת הנזיקין ולקבוע כי לא כל הצגה של מידע ראויה להגנה, אלא יש עניינים אשר "אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך"; אלא קבע כי אין זכויות יוצרים בטקסט קצר ופונקציונאלי. בעצם, בית המשפט הרחיב את הגישה הפונקציונאלית שהגדירה כב' השופטת דרורה פלפל בא 2469/02 Hasbro נ' לי-דן (אושרר חלקית, לנושא הנזק בעליון: ע"א 4740/08 לי-דן נ' Hasbro) שקובעת כי אם ישנה דרך להציג רעיון או דיעה מסוימת ביותר מדרך אחת, תחול עליו הגנת המקוריות. החלטת בית המשפט חשובה לא כיוון שהיא מצמצמת את המקוריות אלא כיוון שהיא מרחיבה את היקף ההגנות על שימוש ביצירות של אחרים.

אם עד כה, ההגנה העיקרית בזכותה יכל משתמש לחסות היא שימוש הוגן (וראו, לדוגמא, ת"א 7648-09-08 סמדר כץ נ' בן ציון רוטמן) הרי שכעת ניתן באמת לטעון כי כמו שלא כל הרעדת מיתרי הקול, וכי "לא כל קרקורים הבוקעים מחדיר בטן, זכאים לחסות תחת הגנת זכויות יוצרים" (בהסתמך על בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור) וכי לא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון). ההנחה היא כי על היוצר להוכיח כי היצירה שהוא מנסה להגן עליה ראויה להגנת זכויות היוצרים.

הגבלת ההגנה היא צורך מתחייב מהשינוי באופי היצירה (Elkin-Koren, Niva, Tailoring Copyright to Social Production (August 20, 2010). Theoretical Inquiries in Law, Vol. 12, 2011) ובהתחשב בכמות התוכן הנוצר. הרי לא כל תמונה של פקצה בפייסבוק תהא זכאית להגנת זכויות היוצרים ולא בטוח שכל שימוש בכל יצירה יהיה חייב לעבור דרך המסכת המייגעת של זכויות היוצרים.

לקריאה נוספת: (1) זכויות יוצרים על גיבוב [תיאוריה בלי ביקורת]; (2) כץ נ' רוטמן: על שובו של השימוש ההוגן התרבותי.

[פורסם במקור]

המחקר שערכנו בשיתוף Ynet בנושא התערבות בשיתוף קבצים בישראל, שככל הנראה היה המחקר הראשון המקיף בישראל בנושא נייטרליות רשת, כבר הצליח לעורר כמה מחלוקות ודיונים. בין היתר הצעתו של מאיר שטרית לשימוע פרלמנטרי בנושא היא התחלה מבורכת. הבעיות העיקריות הן מה עושים עם הממצאים ומה זה אומר לגבי הצרכן הקטן.

דניאל, אחד המגיבים הקבועים, טוען שאי אפשר לבסס תביעה ייצוגית על הנושא החוזי. אני דווקא לא מסכים איתו, אבל למרות מספר רב של פניות לבסס תובענה ייצוגית, אני לא בטוח שזה הכיוון הנכון. תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על פי חוק הגנת הצרכן או על בסיס התחייבויות אחרות. לכאורה, התחייבות הספקיות ברשיון שלהן לנייטרליות רשת (ראו את סעיף 5.4.1 לרשיון ספקית אינטרנט של משרד התקשורת) וההתחייבות שלהן לפי סעיף 29 לחוק התקשורת מספיקות לצורך עילה. הבעיה? חוק תובענות ייצוגיות דורש נזק ממון, ויש בעייתיות לא קטנה להוכיח אחד כזה.

במה דברים אמורים? אם מטרת התובענה הייצוגית אינה להעשיר את עורכי הדין ואת התובעים הייצוגיים אלא להביא לצדק מתקן, הרי שזה לא יושג על ידה; במקרה הטוב תסגר פשרה, עורכי הדין יקבלו חצי מיליון ש"ח, התובע עוד מיליון וכל אחד מהלקוחות יקבל שגדול של רוחב הפס ב10% לחודשיים. מעבר לכך, גם אם נזקים שונים נגרמו לתובעים פוטנציאליים שונים, עדיין יש מקום לאשר תובענה ייצוגית (בש"א 31032/06 סריגי שלום ומלכה נ' עיריית תל-אביב). אלא מה? מהו הנזק שנגרם כאן?

טוקבקים רבים שפכו חמתם וזעמו על הצורך בתובענה. הבעיה? לאף אחד מהם לא נגרם נזק ממון. האם אי הורדת קובץ בתוכנת שיתוף קבצים גרמה להם לנזק? האם הם יוכלו לבוא לבית המשפט בנקיון כפיים ולהסביר לשופט מהם התכנים שהם הורידו? ככל הנראה שהצורך בלקפוץ על הסוס ולהגיש תביעה ייצוגית ראשון, לפני כולם, עלתה לכמה עורכי דין לראש.

כמובן שיש להבדיל בין שיתוף הקבצים הלא חוקי לבין התערבויות אחריות שככל הנראה מבוצעות בתקשורת: החל מחסימה של שירותי voip ואתרים לא רצויים ועד תעדוף של לקוחות מסוימים.

המרוויחים הגדולים, ככל הנראה, מהמחקר יהיו ארגוני זכויות היוצרים. אם נחזור לדיונים שהיו בחוק מסחר אלקטרוני לפני כשנה וחצי, נזכור כי ספקית שירות לא תהיה אחראית לפעולה שבוצעה על ידי גולשים אם לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת על הפעולה (ראו את דוביצקי נ' שפירא וההחלטה בנושא MGM v. Grokster). בעצם, מחר יכולים לבוא ארגוני זכויות היוצרים ולטעון כי ספקיות האינטרנט אחראיות כיוון שהתערבו בתשתית וחסמו. בפועל, הטענה הזו לא רחוקה מהמסקנה המשפטית המתחייבת: אם ספקיות האינטרנט לא היו מתערבות, מצבן בבירור היה טוב יותר.

לכן, אם מישהו צריך לתבוע את הספקיות כדי להשיג צדק מתקן, ראוי שאלה יהיו ארגוני היוצרים. אם הם אכן נפגעו על ידי שיתוף קבצים (ואני בספק אם כך הדבר), שיתבעו את הספקיות, יגרמו להן לשלם, ללמוד, להבין שבעצם החסימה שלהן וההתערבות בתכני הגולשים הן הטילו על עצמן את האחריות. כך, ואולי רק כך, הן יהפכו לנו את האינטרנט לחופשי שוב.

[פורסם במקור]

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת דרורה פלפל) פסק השבוע בתיק א 2469/02 האסברו נ' לי-דן. התביעה, שהוגשה בשנת 2002, היתה בעקבות טענה של האסברו כי חברת לי-דן מייבאת ומשווקת עותקים מפרים של המשחק הפופולרי נחש מי בו צריכים השחקנים לנחש מי מהדמויות שמוצבות על הלוח הן הדמויות שבחר השחקן השני, על ידי שאלות כמו "האם הוא עם שפם?".

פסיקת בית המשפט כאן תמוהה יחסית בעיקר בעקבות ההחלטה לראות את המשחק עצמו כמכלול אחד וכיצירה הזוכה להגנת זכויות יוצרים. על מנת להבין את הבעיה, ראשית אציג תקציר של הדין בנוגע לזכויות יוצרים במשחק לוח.

ככלל, בתי המשפט והחוק קובעים כי לא ניתן להעניק זכויות יוצרים על כללי משחק או רעיון, אלא רק על הביטוי המוחשי שלו (ראו Frank Morrissey v. Procter & Gamble) הביטוי המוחשי והויזואלי של המשחק (סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים) הוא זה שראוי להגנה. בתי המשפט בישראל ובחו"ל נאותו להגן על יוצרים מפני העתקה מהותית המהווה חיקוי (לדוגמא, Atari v. North American Philips, 672 F.2d 607). כך, במקרה בו הועתק משחק "שבץ-נא" על ידי חברה הודית, פסק בית המשפט בהודו כי על חוקי המשחק לא קיימת הגנת זכויות יוצרים אלא רק על השם המסחרי (Mattel, Inc. v. Agarwalla) ואמר:

"In the realm of copyright law the doctrine of merger postulates that were the idea and expression are inextricably connected, it would not possible to distinguish between two. In other words, the expression should be such that it is the idea, and vice-versa, resulting in an inseparable "merger" of the two. Applying this doctrine courts have refused to protect (through copyright) the expression of an idea, which can be expressed only in a very limited manner, because doing so would confer monopoly on the ides itself. ”

פסקי דין אלה, יחד עם פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בישראל בנושא "עמי חכמי" (עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) מהווים את אבני הדרך בכל הנוגע לזכויות במשחקי לוח ובהגנת קניין רוחני על רעיונות וכללי משחק. פרשת "עמי חכמי" החלה בבית המשפט המחוזי (תא (חי') 399/04 Limited. ARRABON HK נ' בתימו בע"מ) אשר את החלטתו אישר בית המשפט העליון ברובה. באותו המקרה, הנתבעים עיצבו וייבאו משחק הדומה בצורה מהותית למשחקם של התובעים, אשר כלל מעגל מודפס וכרטיסיות. הדמיון היה כה רב, עד אשר כרטיסיות של משחק אחד פעלו במשחק השני.

בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישה לביסוס של הפרת זכויות יוצרים היא דמיון מהותי בין שתי היצירות: "אם קיים דמיון מהותי, אשר אין זה סביר להניח כי מקרה הוא, הרי שהופרה זכות היוצרים של התובעות במשחק”. מבחינת בית המשפט, לא מספיק שינוי קוסמטי בין היצירות אלא דרוש הבדל מהותי בין היצרות. לאחר שהנתבעים בפרשת "עמי חכמי" ייצרו משחק דומה, אך עם שינויים קוסמטיים קלים, קבע בית המשפט כי “בגירסה השנייה, היה אפוא, ניסיון מסויים לשנות את הציורים, אולם אלה קוסמטיים בלבד, מלמדים על העתקה ואינם גורעים ממידת הדמיון המהותי בין הכרטיסיות, מארז הפלסטיק, והמעגל החשמלי. ההעתקה הינה בולטת פחות מן ההעתקה בגירסה הראשונה דלעיל, אולם התרשמותי הכללית מהדמיון בין רכיבי המשחק אינה מותירה מקום לספק, כי הנתבעות העתיקו את המשחק של התובעות”.

הכלל הוא שעל משחקים המכילים עקרונות דומים לא תנתן הגנת זכויות יוצרים, אך הביטוי המוחשי חייב להיות שונה; בית המשפט המחוזי הבהיר שישנם משחקים הדומים למשחק “עמי חכמי”, אך הם בפועל שונים בעיצובם: "משחקים אלו מבוססים על רעיון דומה או זהה לרעיון עליו מתבסס המשחק של התובעות, אולם המימוש הוא שונה. האריזות שונות, מארז הפלסטיק שונה בצורתו, אין דמיון מהותי בין הכרטיסיות. ריבוי המשחקים, אשר מבוססים על רעיון דומה, כאשר הם שונים בצורתם, מחזק את המסקנה, כי הנתבעות היו יכולות לייצר משחק המבוסס על אותו רעיון על ידי מימוש ויישום שונים.”

אולם, בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין לי-דן, דומה שכב' השופטת פלפל הלכה רחוק מדי כשקבעה כי "כדי להציג רעיון של זיהוי אדם או חשוד, אין צורך להציג רק את ראשו או פרצופו. הרעיון עשוי לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שמציגים גם את גופו ומלבישים אותו בלבוש כזה או אחר, שונה מאשר במשחק נשוא התביעה, כמו: צעיפים ושרשראות; במקום בקלפים משתמשים לצורך ההבחנה בקוביות או בדבר אחר. כלומר, התורה הפונקציונאלית אינה ישימה כאן, מכיוון שהדמיון האנושי יכול להביע את אותו רעיון, לפחות בדרך אחת שונה, דבר שלא נעשה כאן".

כלומר לשיטתה של כב' השופטת פלפל, עצם העובדה שניתן היה להציג את הרעיון בצורה שונה אך הוא לא הוצג כך מהווה אינדיקציה לכך שהמשחק השני מפר זכויות יוצרים. כלומר, נניח שהמצאתי משחק וחוקים לו האומר שיש שתי צורות, נניח מרובע ומשולש, שכל שחקן יכול להניח בתורו על לוח של שלוש משבצות על שלוש משבצות, והשחקן הראשון שמקבל רצף (בטור, שורה או אלכסון) הוא שמנצח במשחק; מאוחר יותר מגיע אדם שונה ויוצר לוח זהה, רק עם איקס ועיגול; לשיטתה של כב' השופטת פלפל אותו אדם הפר את זכויותי במשחק.

עכשיו, אם משחק איקס-עיגול נראה לכם כמשהו שהינו בר הגנה, אז האם מרגע שהגיתי סט כללים אני יכול לאכוף את האיסור על משחק רחב יותר? האם אני יכול להגן על הרעיון של דמות שאוכלת נקודות בתוך מבוך כאשר עוקבות אחריה דמויות אחרות? (וראו את מקרה Atari המוזכר לעיל) והאם אני יכול להגן על משחק בו אני נהג מכונית שיכול לצאת למתקפה אלימה? כאן בדיוק העניין; בית המשפט בפרשת לי-דן שוגה כאשר הוא מניח שעצם היכולת להביא ביטוי אחר של הרעיון קובעת שהביטוי הנוכחי הוא מפר.

כלומר, לו יכלתי לשחק איקס-עיגול והעתקתי את המשחק ללוח של ארבע על ארבע, או שבמקום לוח היה מדובר על תיבה תלת-מימדית, הרעיון לא היה מוגן. אם במקום צורות היה מדובר על קלפים, הרעיון היה מוגן. לכן, בדיוק כאן מגיעה הבעיה: הרעיון של הגנה על ביטוי מוחשי של רעיון היא נכונה, השאלה היא רק מהו הביטוי המוחשי. האם מדובר בהעתקה זהה או השראה (לדוגמא תא (ת"א) 40284/06 גלינה מזין נ' ארטשופ).

ביטוי מוחשי של יצירה הוא לא רק הבחירה בין כרטיסיות משחק לבין קלפים, אלא דווקא הציור, האמנות, המקוריות והחדשנות ביצירה. כדברי דר' אמיר חורי, לא כל סיפור על קוסם צעיר שמגלה עולם מסתורין הינו הפרת זכויות יוצרים של הארי פוטר. באותה צורה, לא כל סדרה על חבורה של צעירים שהצליחו בחיים היא רעיון שביטוי שלו זוכה להגנה, בדיוק כשם  שאין יכולת להגן, לפחות לדידי, על פורמאטים של סדרות טלויזיה.

אגב, בהערה לחלוטין: בשני המקרים, גם של לי-דן וגם של בתימו, המקום הנכון לדון בתביעה זו היה בתחום העוולות המסחריות, ובמיוחד בעוולת גניבת העין. בשני המקרים המוצר בנה על מוניטין של משחק קיים וניסה להתחקות (לפחות לפי ביהמ"ש) כאחד כזה. לכן, אולי דווקא העדר הדיון עקב מציאת החיוב בזכויות יוצרים היה העניין השגוי.

בימים אלו עומדת בפני דיון בוועדת הכלכלה בכנסת הצעת חוק זכויות יוצרים. בעוד שאמנים רבים ממורמרים על הבעיות בהצעת החוק, אני מרגיש מחויב להדגיש נקודה אחת שתהיה משמעותית ביותר בחוק, אם יעבור כלשנו, ותועיל דווקא למשתפי הקבצים. אחת התלונות העיקריות של ארגון היוצרים היא שהפיצוי הסטטוטורי שהיה קבוע בחוק בוטל.

אותו פיצוי היה פיצוי ללא הוכחת נזק שאפשר למי שזכויות היוצרים שלו ביצירה הופרו לתבוע ולקבל פיצוי שלא יפחת מעשרת אלפים שקלים ולא יעלה על עשרים אלף שקלים לכל הפרה. ביקורת רבה הוטחה על ידי בתי המשפט בפסקי דין על כך שאינו יכול לפסוק מתחת לסכום זה, כך לדוגמא בפסק הדין תא 60739/04 אל-אור נ' המועדון לספורט תרבות ונופש באוניברסיטת תל-אביב הסבירה כב' השופטת דליה מאק-הורנצ'יק כי:

מתחם הסכומים מתוכו רשאי בית המשפט לבחור בסכום הפיצוי נע כיום בין 10,000 ₪ ועד ל- 20,000 ₪. מתחם זה אינו מאפשר לבית המשפט פסיקת פיצויים לפי הסעיף בסכום הנמוך מ- 10,000 ₪; אפילו סברתי כי מדובר בענייננו במקרה של הפרות קלות של זכות יוצרים – הרי הברירה היא להפעיל שיקול דעת ולהימנע ממתן פיצוי כלשהו.

וראו גם את תק 3527/06 שגיא קופר נ' דנון תקשורת תדמיתית.

בהצעת החוק החדשה, לעומת זאת, קובע סעיף 58 כי:

58א.
(א) בתביעה בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית זכאי התובע לפיצויים מהנתבע בשל הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה;
(ב) בית המשפט, בבואו לפסוק פיצויים בשל הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לפי העניין -
(1) הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת בית המשפט;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) היקף ההפרה;
(4) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(5) תשלומים סבירים שהמפר היה חייב בהם אילו ניתן לו רישיון לנצל את היצירה בהיקף שבו נעשתה ההפרה;
(6) הוצאות סבירות שהוציא התובע לצורך גילוי ההפרה.

כלומר, מנגנון הפיצויים ללא הוכחת נזק נכחד מהחוק הישראלי. ההשלכות של החלטה זו הינן מהותיות וקובעות בפועל כי בכל תביעה על הפרת זכויות יוצרים תהיה דרישה לנזק כספי. במקרים בהם לא יוכח נזק, ניהול התביעה עצמו יסורס, מה שעשוי להשפיע על תביעות בגין הפרת זכויות יוצרים שימחקו כאשר יתברר כי לא נגרם כלל נזק.

לדוגמא, ואולי למרות טענותיהם של ארגוני המוסיקה בישראל שיתבעו משתפי קבצים, ישנו סיכוי לא קטן כי לכשיגעו לתבוע את משתפי הקבצים לא יצליחו להוכיח נזק ממשי, או לכל היותר יוכלו לתבוע בעבור אי מכירת הדיסק, כלומר – נזק שולי לחלוטין. חקיקה כזו עשויה לתמרץ את ארגוני זכויות היוצרים לא לתבוע משתמשים של רשתות שיתוף קבצים ולפתח מודלים אלטרנטיביים לרשיונות שימוש.

מבחינת הצרכן, ביטול הסעיף הקובע פיצויים סטטוטורים תעשה לו רק טוב, היא תעודד את היצירה החופשית באמת ותמנע תביעות על הורדות אקראיות של מוסיקה, שימוש אגבי ביצירות באתר אינטרנט, שימושים אישיים ובפועל אולי תוכל להוות הדרך הנכונה להגעה לפשרה בנושא זכויות היוצרים.

חרף הצלחתן המינורית של חברות התקליטים בפסק הדין MGM V. Grokster ארגון חברות התקליטים האמריקאי, הRIAA, השלים עם העובדה שאפילו נשיא ארצות הברית, ג'ורג' בוש מוריד קבצים בצורה בלתי חוקית לנגן המוסיקה האישית שלו.למרות זאת, הRIAA לא היה מרוצה מאותה החלטה. אנשים עדיין הורידו קבצים וחלקו מוסיקה ברחבי האינטרנט. משהו היה צריך להעשות. לקח רק ארבע שנים של הגשת תביעות בהןנמחקו חלק על העדר עילה (Interscope v. Rodrigues) או עקב קביעה שהתשלום על קו טלפון אינו אומר שהאדם היה זה ששיתף בפועל (Capitol v. Foster), עד שהגיע המועד בו נתבע בהפרת זכויות יוצרים היה צריך להשלים עם כך שיומו בבית המשפט, כמו כולם, יגיע מתישהוא.

התביעה כנגד ג'יימי ת'ומאס הובא מול חבר מושבעים. אולם, יש להבין שדיון מול חבר מושבעים הוא ברירת המחדל כאשר ישנו סכסוך מהותי על עובדות בבתי המשפט בארצות הברית. בניגוד לארצות הברית, בישראל בית המשפט לא מעודד חבר מושבעים ותפקיד המושבעים, לקבוע עובדות, הוא בסמכותו של השופט.לכן, בתום המשפט בארצות הברית, חבר המושבעים מקבל שאלה, או מערך של שאלות, כאשר תשובתם לשאלות אלו קובעות את תוצאת המשפט. השאלות שאיתם חבר המושבעים יאלץ להתמודד הן שאלות כמו "האם X התרחש; כאשר התשובה הנכונה משיגה את התוצאה הצודקת, ומכאן הצדק על ידי מושבעים. לדוגמא, במקרה שהתרחש בשנת 1903,Embry v. Hagadine בית המשפט לערעורים במיסורי ביטל את החלטת חבר המושבעים בטענה כי ההוראות שניתנו להם לא היו נכונות, ולכן כל החלטתם שגויה:

בית המשפט דרש מחבר המושבעים, בכדי להחזיר פסק דין לטובת המערער, לא רק למצוא שהתרחשה שיחה כשם שהמערער נשבע, אלא גם שהצדדים התכוונו בשיחה כזו לכרות חוזה להעסקת התובע לשנה מדצמבר 1903, במשכורת של 2,000$ …. לכן נותר עוד לקבוע האם ההוראות שהוצבו בפני המושבעים היו פרשנות נכונה של החוק בהתאם לדרישות כריתת החוזים בין הצדדים

לכן, השאלה שהובאה בפני בית המשפט היא חשובה ביותר. כפי שריי בקרמן הסביר, השאלה שנשאל חבר המושבעים היתה האם הנתבעת הותירה את הקבצים הרלוונטיים זמינים לציבור. ותו לאו. אם חבר המושבעים מוצא תשובה לשאלה זו בחיוב, אזי כל טענותיה האחרות של ת'ומאס מושתקות; ללא סיבה מפורטת, ללא מילים גדולות, דבר אחר אינו משנה, כל הדיון המשפטי מצומצם לעניין זה. כך הכל מתרחש במערכת המשפט האמריקאית. (ראו גם).

רק להבהיר בקצרה את המשמעות – "זמינים לציבור" אומר גם שאם קבצי המחשב שלך זמינים להורדה דרך הרשת האלחוטית שלך, ואף אם אדם אחר לא הוריד אותם, אתה הפרת זכויות יוצרים. "זמינים לציבור" עוד אומר שאם חשבון הדואר האלקטרוני שלך מכיל עותקים של יצירות, ואתה מותיר ססמא קלה מדי עד כדי כך שאנשים אחרים יכולים להתחבר בקלות, אתה מפר זכויות יוצרים. "זמינים לציבור" עוד אומר שאין צורך להוכיח הפרה בפועל, או ליתר דיוק, שהזמינות לציבור היא ההפרה.

בהערת אגב, Themarker.com הסביר בכתבה על המקרה שת'ומאס הורשעה למען הסדר הטוב, ת'ומאס נמצאה חייבת, זהו אינו מקרה פלילי ות'ומאס אינה עבריינית. הפרת זכויות יוצרים עוולה אזרחית בעיקרה. את העניין הזה יש לתפוש כאשר חושבים על מקרים עתידיים ועל ההשלכות. כל עוד אנו מדברים על תביעות אזרחיות, זה רק עניין של כסף.

השאלה בCapitol v. Thomas יכולה להאיר אור על מקרי ההפרה שיבואו בעתיד. זהו משפט המושבעים הראשון מבין רבים וחדלון לחייב את ת'ומאס היתה אומרת שהRIAA תאלץ לעבוד קשה יותר ולהוציא מיליוני דולרים רבים בתביעות נוספות רק כדי להפסיד את אותו הכסף למאזינים שהם תובעים. תוצאות אחרות היו קובעות סטנדרטים שונים להוכחת הפרת זכויות יוצרים, כאשר טענות כגון פריצה לרשת הביתית האלחוטית או פריצה למחשב הביתי היו יכולות לספק הגנה נאותה. טענות כאלו היו רלוונטיות, אך כעת, לאחר שת'ומאס נמצאה חייבת, איש אינו יכול להשתמש בהן כתירוץ מחדלי.

להגן על עצמך מפני תביעת שיתוף קבצים אינה החופשה המועדפת אפילו אם הינך חנון-מחשבים או עורך דין מנוסה. ת'ומאס נמצאה חייבת על כך שהפכה 24 שירים לזמינים לציבור וחויבה לשלם סכום מהותי. אולם, היה יכול תיק זה להסתיים בתוצאה חמורה עוד יותר, כאשר 220,000 הדולרים בהם חויבה ת'ומאס היו כאפס לעומת הפיצוי המקסימאלי.