ארכיון הקטגוריה: הסכמי שימוש

מתי העתקת מאמרים מותרת?

פורסם בתאריך מאת

לעיתים, השינוי בפרקטיקה של יצירת תוכן ושיתופו מחלחלים עד לבית המשפט ומצליחים לייצר שינוי אמיתי בתפיסה. כך היה בהחלטה שניתנה לאחרונה, שקבעה כי העתקה של מספר משפטים מתוך מאמר אינה בהכרח הפרת זכויות יוצרים כיוון שלא מדובר ביצירה הזכאית להגנה.

החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע ברע"א 39695-05-10 שלומי נהון נ' רותי נוריאל ממשיכה מגמה הקיימת בפסיקה להצר את זכויות היוצרים למען חירות הביטוי; קדמה לה ההחלטה בת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ וע"א (ת"א) 178/79 הלינגר נ' אסתרון, פ"מ תש"ם (ב) 52. המקרה בעניין נהון היה פשוט: התובע טען כי הנתבעת העתיקה קטעים ממאמר מאתר האינטרנט שלו בנושא איטום לאתר האינטרנט שלה. בית המשפט לתביעות קטנות פסק כי (ת"ק 2437/08 שלומי נהון נ' רותי נוריאל) למרות שמדובר בהעתקה, הרי שבמקרה הנדון אין מדובר בקטע הראוי להגנת זכויות יוצרים. בית המשפט המחוזי, בערעור, אישר את ההחלטה ופסק כי "לא מצאתי כל מקוריות בדרך הצגת המידע, שנדמה כי הוא טריוויאלי למדי, ואינו מבטא ייחודיות או ביטוי אישי. לפיכך, משכנקע כי אין מדובר ביצירה מקורית ומוגנת, אין צורך לדון בשאלת הפרת זכות היוצרים או בנגזרותיה".

הפעם לא החליט בית המשפט ליישם את הוראות סעיף 4 לפקודת הנזיקין ולקבוע כי לא כל הצגה של מידע ראויה להגנה, אלא יש עניינים אשר "אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך"; אלא קבע כי אין זכויות יוצרים בטקסט קצר ופונקציונאלי. בעצם, בית המשפט הרחיב את הגישה הפונקציונאלית שהגדירה כב' השופטת דרורה פלפל בא 2469/02 Hasbro נ' לי-דן (אושרר חלקית, לנושא הנזק בעליון: ע"א 4740/08 לי-דן נ' Hasbro) שקובעת כי אם ישנה דרך להציג רעיון או דיעה מסוימת ביותר מדרך אחת, תחול עליו הגנת המקוריות. החלטת בית המשפט חשובה לא כיוון שהיא מצמצמת את המקוריות אלא כיוון שהיא מרחיבה את היקף ההגנות על שימוש ביצירות של אחרים.

אם עד כה, ההגנה העיקרית בזכותה יכל משתמש לחסות היא שימוש הוגן (וראו, לדוגמא, ת"א 7648-09-08 סמדר כץ נ' בן ציון רוטמן) הרי שכעת ניתן באמת לטעון כי כמו שלא כל הרעדת מיתרי הקול, וכי "לא כל קרקורים הבוקעים מחדיר בטן, זכאים לחסות תחת הגנת זכויות יוצרים" (בהסתמך על בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור) וכי לא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון). ההנחה היא כי על היוצר להוכיח כי היצירה שהוא מנסה להגן עליה ראויה להגנת זכויות היוצרים.

הגבלת ההגנה היא צורך מתחייב מהשינוי באופי היצירה (Elkin-Koren, Niva, Tailoring Copyright to Social Production (August 20, 2010). Theoretical Inquiries in Law, Vol. 12, 2011) ובהתחשב בכמות התוכן הנוצר. הרי לא כל תמונה של פקצה בפייסבוק תהא זכאית להגנת זכויות היוצרים ולא בטוח שכל שימוש בכל יצירה יהיה חייב לעבור דרך המסכת המייגעת של זכויות היוצרים.

לקריאה נוספת: (1) זכויות יוצרים על גיבוב [תיאוריה בלי ביקורת]; (2) כץ נ' רוטמן: על שובו של השימוש ההוגן התרבותי.

[פורסם במקור]

על החשיבות ברשיון תוכנה טוב

פורסם בתאריך מאת

תוכנה, בדרך הכלל, מורשית ולא נקנית; כך אף פסק בית המשפט לאחרונה בעניין 42:07-cv-01189-RAJ Vernor v. Autodesk,  לכן, כאשר אדם מוכר (או מרשה) תוכנה, בדרך הכלל המשתמש חותם או מקבל רשיון למשתמש קצה (End User License Agreement, או EULA בקצרה), אשר מהווה את מערך הזכויות והחובות המצורפות לתוכנה עצמה.

דיני זכויות היוצרים מגבילים את הזכות לייצר עותקים או להפיץ תוכנה ללא הרשאה זו, והרשיון מהווה הרשאה שניתנה למשתמש הקצה להחזיק את העותק שלו של התוכנה. ללא רשיון זה, כל פעולה שתבוצע עשויה להפר את זכויות היוצרים של היוצר המקורי. אולם, הן סעיף 12 לחוק זכויות יוצרים והן סעיף 106 לחוק זכויות היוצרים האמריקאי לא מגבילים את השימוש בתוכנה אלא רק את ההעתקה שלה, בתי המשפט קבעו בדרך כלל כי כאשר תוכנה ניתנת תחת רשיון, אך לא נמכרת, אז מפתח התוכנה רשאי להטיל הגבלות על זכויות צרכניות (הלכת Vernor) ולכן מפתחי תוכנה עשויים להגביל את הדרך בה משתמשי הקצה ישתמשו בתוכנה שלהם או יטמיעו אותה עם תוכנות אחרות.

אולם, רוב מפתחי התוכנה מעדיפים להשתמש בEULA על מנת להרשות את השימוש בתוכנה, ולא למכור אותה, כדי שהם יוכלו להגדיר מחדש את הזכויות על אף האמור בחוקי זכויות היוצרים (שכן, לדוגמא, סעיף 24 לחוק זכויות היוצרים הישראלי מאפשר תיקון של תוכנה לצרכי אבטחה) וראו לדוגמא את MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511 – Court of Appeals, 9th Circuit.

בעוד שההסכמה להסכמים מסוג זה לא תמיד נחשבת מחייבת על ידי בתי משפט בנוגע לשימוש על ידי משתמשי הקצה (Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F. Supp. 2d 585 (S.D.N.Y.2001)), ברור כי ברוב הסכמים אלה מוגבלת היכולת להפצה, לא לשימוש של התוכנה (CV 07-3106 SJO UMG v. Augusto). כלומר, הצורך ברשיון לתוכנה נועד על מנת להגדיר בדיוק מהם היחסים בין מפתח התוכנה למשתמש הקצה, ולשנות את ההסדר הקיים בדיני זכויות היוצרים.

בעקבות צורך זה, לתת למשתמשים רשיון פשוט וברור, עורכי דין מתפרנסים היטב. כל מפתח תוכנה עומד בפני הברירה הפשוטה: האם לשלם כעת כמה אלפי שקלים לעורך הדין שינסח עבורו מסמך באנגלית שבדרך כלל לא יובן על ידו, או לשחרר את התוכנה ללא כל רשיון ולקוות לטוב. ההסכמים, בדרך כלל, מכילים סעיפים המגבילים את אחריות ספק התוכנה (וראו, לדוגמא, את סעיפים 15 עד 18 לרשיון של Windows XP, אשר מחריגים את אחריותה של מיקרוסופט מכל נזק ובכל סיבה).

EULA צריכה לבוא בכל מקום בו יש העברה של קוד תוכנה, אבל לא על שירותים מבוססי רשת, בהם לא מועבר עותק מזכויות היוצרים; ולכן, צריך להבדיל בין תנאי שימוש, שהם מסמך משפטי בין ספק שירות מסוים ללקוח ומסדיר את היחסים בינהם, לבין EULA, שהיא בסך הכל רשיון למשתמש קצה.

כעת, לאחר שהבנו את כל זה, אפשר להכנס לסוגיה האמיתית. אתר binpress שהושק השבוע בבטא רשמית הוא זירת מסחר לתוכנות ווב ומפתחים של שירותי אינטרנט; הוא מאפשר לכל אחד שכתב סקריפט, פלאג-אין, קוד תוכנה או שירות רשת להעלות את הקוד לאתר ולמכור אותו לאחרים. בין היתר, האתר מאפשר למפתחים לייצר עבורם את רשיון התוכנה ולחסוך את העלויות הרבות הכרוכות בכתיבת רשיון על ידי שימוש במחולל שמאפשר להם לבחור איזה חלקים מהרשיון חלים ואיזה לא (גילוי נאות: אני כתבתי את ההסכם המודולארי).  לדוגמא, המשתמש יכול לבחור האם לאפשר למי שרוכש ממנו את התוכנה למכור אותה אחר כך גם לצדדים שלישיים (מה שנקרא רשיון למפתחים), את אורך תקופת הרשיון, את היכולת לבחור את מספר המחשבים והאתרים שיכולים להתשמש בתוכנה (לדוגמא). ערן גלפרין כתב פוסט ארוך על מערכת הרישוי של binpress שכדאי לקרוא.

המערכת מאוד דומה למחולל הרשיונות של Creative Commons בעניין זה, גם קריאטיב קומונס מאפשר למשתמש לבחור באיזה רשיון הוא רוצה לשחרר את היצירות שלו ומהן הזכויות שצמודות. ההבדל הוא שבאתר binpress הרישוי הוא מסחרי, ולתוכנות שנמכרות בכסף.

אם כן, מדוע אני, כעורך דין, שיתפתי פעולה עם מערכת שעשויה לקחת ממני לקוחות ולהעביר אותם לחולל רשיון עבור עצמם? לכאורה, כל מי שמפתח אפליקציה לאינטרנט יכול להעדיף לבחור את המערכת של binpress כשיטת ההפצה שלו ולחסוך את העלות (וראו גם את הפוסט שלי על מודל הFרמיום אצל עורכי דין). שתי סיבות: הראשונה היא כיוון שהמערכת מותאמת אך ורק לאפליקציות רשת שנמכרות דרך binpress. כלומר, מי שמפתח תוכנה גדולה, מערכת מסחרית מהותית או מערכת שכוללת יותר מרק העברה של תוכנה (לדוגמא תמיכה או Validation Key) יצטרך עדיין את שירותיו של עורך דין. מנגד, מערכות כבדות עם סוגיות של פרטיות, קוד פתוח ושאלות משפטיות אמיתיות עדיין יזקקו לייעוץ משפטי, ולכן לא ישתמשו במערכת כזו. השניה היא פשוטה יותר: להערכתי מערכת כזו לא מונעת הכנסה מעורכי דין, היא רק מעבירה את ההכנסה להיות הכנסה יעילה יותר.

רוב הרשיונות שנכתבים הפכו להיות מסמכים גנריים, הסכם שכתוב בצורה שאף אדם לא יכול לקרוא או לכתוב אלא נוצרו כתוצאה מלעיסה של מאות דרישות פעם אחר פעם, ומוגשים למפתחים ללא כל הבנה.

כלומר, המערכת לא פוגעת בהכנסות של עורכי דין, היא גם לא מחליפה ייעוץ משפטי, היא רק מאפשרת למשתמש לבחור בחירה מושכלת בין לשלם כמה אלפי שקלים כאשר הוא לא צריך לבין לייצר עבורו את ההסכם. כשמדובר במשתמש שמוכר תוכנות בדולר או שתיים ומוכר כמה עשרות בחודש, לא ראוי ולא נחוץ שהוא יצטרך להוציא כמה אלפי שקלים על ייעוץ משפטי.

[פורסם במקור]

הרשעת אתר מכירות ותקנון מקפח, מה ניתן לעשות?

פורסם בתאריך מאת

השבוע פסקה כב' השופטת דורית ריין שפירא בתפ 2722/07 מדינת ישראל נגד גט-איט. ההחלטה, שמרשיעה את מפעילי אתר גט-איט ומי שהפעיל עוסק מורשה בשם דולי מחשבים בהטעיית צרכנים ועבירות לפי חוק הגנת הצרכן היא לא רק תמוהה, אלא קצת מיוחדת. דולי מחשבים היתה עסק שקרס, לפי פסק הדין, בעקבות חוסר היכולת לעמוד בצבר ההזמנות שהגיעו באמצעות גט-איט ולא עמד באספקת שירותים למזמיני המוצרים. בעקבות זאת, חברת האשראי החליטה לא להעביר כסף לדולי, וזו לא יכלה לרכוש מוצרים נוספים ולעמוד במלאים. את כדור השלג הזה כל מי שעובד בישראל מכיר, ולצערי הוא חלק אינהרנטי מהסיכונים בעשיית עסקים בישראל.

אולם, ההרשעה של דולי במקרה זה היתה סבירה. מה שלא היה סביר הוא פסיקת בית המשפט שמרשיעה את גט-איט. בית המשפט מסביר כי "יש במעשה [של גט-איט], להביא הצרכנים למסקנה שניתן להאמין ולסמוך על האמור באתר, שכן גט איט, שהיא בעלת מוניטין בתחום, כמי שפועלת בזירה העסקית, מכירה את היצרנים\משווקים, יודעת את המחירים והשיגה עבור לקוחותיה מחירים נוחים, בתנאים מיוחדים ומספקים אמינים, באופן שמסיר חשש לכישלון עיסקה בשל אי אספקה או העדר אפשרות לקבל החזר בתנאים שקבועים בחוק". בהמשך, בית המשפט מטיל אחריות על גט איט ומייתר את התקנון. לדברי בית המשפט, הסכם השימוש של גט איט אינו הסכם אכיף, בטענה כי ההסכם הוא ההסכם היחיד בין הצרכנים לבין מי שאמור לספק להם את המוצר, ושהם בפועל לא התקשרו בהסכם עם דולי.

אכן, במקרה דומה (Mazur v. eBay Inc., No. 07-3967 (N.D. Cal., March 4, 2008)) בית משפט חייב את eBay בעקבות הצהרה שלה שכל המוכרים בטוחים בסוג מסוים של מכירה פומבית, אבל שם דובר על אחריות אזרחית, ולא על אחריות פלילית כמו בגט איט. מעבר לכך. ובמקרה בו כן הוזכרה אחריות פלילית (People v. Gourlay, No. 271214 (Mich. Ct. App. March 3, 2009)) הדרישה היתה למעורבות אקטיבית של מאחסן אתרים בתכנים המכילים פורנוגרפיית קטינים, ובמקרה אחר, בו קרייגזליסט נתבעו על אפליה עקב פרסום מודעות המיועדות לבני גזע מסוים, נדחתה התביעה האזרחית (06-CV-00657 Chicago Lawyer Council v. Craigslist).

אכן, השופטת היתה יכולה להזכיר את Harris v. Blockbuster שבו נפסק כי תקנון אתר עם סעיף מקפח הוא הסכם אחיד, אבל העדיפה לפטור זאת בטענה לא מגובה בדין. ההסבר של כב' בית המשפט שגט איט היתה יכולה לפנות לבית המשפט לחוזים אחידים כדי לקבל אישור על ההסכרם היא מיותרת; ההסכם של גט איט הוא אכן הסכם אחיד, אבל גם אם יש בו תניה מקפחת, וגם אם לא, זה לא פוסל את גט איט מהיכולת לקבוע הסדרים בינה לבין הגולשים, וזה גם לא חל על אחריות פלילית.

אבל, חשוב לזכור שמדובר כאן באחריות פלילית ולא אזרחית. אחריות פלילית היא שונה לגמרי גם במידת ההוכחה (במשפט אזרחי צריך להראות שאתה רק יותר צודק מהצד השני, במשפט פלילי צריך להראות שאתה צודק מעבר לכל ספק סביר). אני בספק אם במקרה הזה הרימה המדינה את הספק הסביר עד כדי כך שהיא יכולה להרשיע.

עוד סוגיה שראוי לדון בה, אולי מחוץ לבלוג ובתוך חדרי חדרים היא סוגיית האחריות של עורכי הדין של גט איט. בין יתר הטענות, גט איט טענה שהיא סמכה על חוות דעת משפטית שטענה שהיא לא אחראית לפי חוק הגנת הצרכן; אותה חוות דעת ניתנה על ידי משרד עורכי הדין שכתב את תקנון האתר. למרות שהאחריות המקצועית של עורכי דין בדרך כלל מוגבלת לרשלנות, השאלה היא כמה אחראים עורכי הדין על אחריות פלילית של לקוחותיהם היא בעייתית. בעוד שבדרך כלל, אם נפסקים פיצויים אזרחיים אז אפשר לתבוע את הביטוח של עורך הדין על רשלנות, בנושא פלילי זה אחר לגמרי.

[פורסם במקור]

תקנון אתר מכירות כפוגע בזכות צרכנית

פורסם בתאריך מאת

גט איט שומרת על זכותה לשנות תקנון זה מזמן לזמן, אולם כל שינוי יחול אך ורק על מוצרים ו/או שירותים שנרכשו לאחר השינוי. (מתוך תקנון אתר המכירות GetIt)

האינטרנט הינו עולם של חוזים אחידים, כיוון שטבעו הוא שיחה מיידית וזמינה בין אדם לאדם; אולם, בפרקטיקה המשפטית נוצר מצב בו עורכי דין מעדיפים לעיתים להכניס להסכמי השירות באתרי אינטרנט תנאים חזקים ומקפחים על מנת להמנע ממצב בו אתר האינטרנט יהיה אחראי לנזקים כלשהם, וזאת גם במקרים בהם החוק (והציבור) רוצה להטיל נזק על אותם אתרים.

בשום מקרה לא תחול על סמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה אחריות כלשהי(…) אפילו אם נודע לסמייל.מדיה בע"מ ו/או מי מטעמה על האפשרות של דמי נזיקין כאמור.(מתוך תקנון P1000)

כלומר, הפרקטיקה הנהוגה באתרי האינטרנט (ולא רק הישראלים) של החרגת אחריות והזכות לשינוי ההסכם בכל עת אינה פרקטיקה לטובת הצרכן וסביר היה להניח שצרכן סביר היה מסרב לסעיפים כאלו, לו היתה לו האפשרות. אולם, קרה המקרה וכמעט כל אתרי המכירות בישראל מכילים סעיפים מסוג זה.

לאולסייל שמורה גם הזכות לבטל, לפי שיקול דעתה הבלעדי, כל זכייה או עסקה של מציע כאמור (מתוך תקנון אולסייל)

קרוב לעשור עורכי דין עומדים באי-ודאות: האם התנאים הדרקוניים שמוכנסים לתנאי שימוש יעמדו בבתי משפט? מספר מצומצם בלבד של החלטות דן בשאלות מסוג זה, לכן ההחלטה בנושא Harris v. Blockbuster שניתנה השבוע היתה משמעותית במיוחד.

התובעת, קת'רין האריס, היא לקוחה של שירות השכרת הוידאו Blockbuster Online. בלוקבאסטר התקשרה בהסכם עם פייסבוק להטמעת שירות ההשכרות שלה בFacebook Beacon. כלומר חבריה של האריס קיבלו פרסומות בהן הופיעה דמותה של האריס ורשימת הסרטים בהם צפתה. האריס לא רק התעצבנה, אלא רתמה לזכותה את חוק הפרטיות בהשכרות וידאו הטקסני, שקובע כי למשכיר סרטי וידאו אסור לפרסם את רשימת סרטי הוידאו שאדם שכר ממנו ללא הסכמת השוכר (מסיבות ברורות).

בלוקבאסטר טענו, להגנתם, שני דברים: הראשון היא שהאריס נתנה את הסכמתה בהסכם השימוש של בלוקבאסטר, והשני הוא שהסכם השימוש מכיל סעיף שמחייב את האריס להגיע לבוררות ולא לבית משפט. בית המשפט המחוזי של צפון טקסס פסק (רק בשאלת סמכות השיפוט) כי הצדק עם האריס וכיוון שהסכם השימוש של בלוקבאסטר מאפשר לבלוקבאסטר את "הזכות" לשנותו בכל עת, ההסכם הוא "אשלייתי" ולא אכיף. לכן, יהיה על בלוקבאסטר להתדיין בזכותה של האריס לפי חוק הפרטיות בהשכרות וידאו בבית  המשפט.

בעוד שהתוצאה הסופית של הדיון עשויה להשליך על לא מעט חוקים אחרים (כמו מהי "הסכמה מפורשת" לפי חוק הספאם הישראלי), פסק הדין הזה כבר צריך להקרא על ידי עורכי הדין שעורכים את תנאי השימוש של אתרי אינטרנט. המשמעות האמיתית של פסק הדין היא שבעת שאתר אינטרנט מבצע שינוי מהותי בתנאי השימוש שלו, הוא ככל הנראה יצטרך להודיע לגולשיו באמצעי סביר, וגם לאפשר להם לסיים את ההתקשרות אם אלה לא מסכימים; בית משפט אף עשוי לפסוק נגד אתרי אינטרנט שמגבילים את אחריותם, כך שבפועל להסכמי השימוש לא תהיה משמעות משפטית.

זו פסיקה מצוינת עבור גולשים שמוצאים עצמם לעיתים מול שוקת שבורה וטענות של אתרי מכירות כי "הם רשאים לבטל את המכירה בכל עת" או כי "הם רשאים למחוק לו את החשבון מכל סיבה" (אגב, ראוי לקרוא את הפוסט הזה של אהרון גרינספאן) ולפגוע בזכויות צרכנים. היחס אולי עשוי להשתנות, אבל רק אם עורכי הדין יפנימו את העובדה שחוזים אחידים עשויים דווקא לפגוע ביכולת להפעיל מדיניות שרירותית.

ביטויים כמו "שומרת לעצמה את הזכות" יכולים לחול רק אם מראש הוקנתה זכות כזו. כלומר, אם לעוסק ישראלי היתה זכות בחוק לבטל מכירות או לא לקבל חזרה מוצרים, כמו גם לשנות את המחירים הנקובים, אז הוא היה יכול "לשמור" לעצמו את הזכות הזו. כשאין זכות כזו, גם לכתוב בחוזה שאתה "שומר לעצמך את הזכות" לא יכול לצור אותה.

פיתוח אפליקציות לרשתות חברתיות, היבטים משפטיים

פורסם בתאריך מאת

0.

“You acknowledge and agree that Facebook may at any time in its sole discretion, without liability, with or without cause and with or without notice: (a) terminate this Agreement; (b) terminate or suspend your access to Facebook Platform, Facebook Properties and/or the Facebook Site or any portion or feature of any of them; and/or (c) remove, block, delete or disable access to your Facebook Platform Applications and/or or any Facebook Platform Application Content, including without limitation if we determine, in our sole discretion, that your Facebook Platform Application or any Facebook Platform Application Content is unsuitable for Facebook Platform, Facebook Site or Facebook Users (…)

1.
בעוד כל הבלוגוספרה הטכנולוגית וחלק מהעיתונות הטכנולוגית רצה סביב הבאזז של הווב 2.0 (וחלק מהווב 3.0), כולם שוכחים איפה בעצם הבועה האמיתית של הטכנולוגיה הזו. כשאום מאליק מספר שהמפרסמים מעכבים את הצמיחה של הרשת וחברות שמפתחות אפליקציות לפייסבוק נטולות מודלים עסקיים מגייסות מיליוני דולרים, עולה רק שאלה אחת: מתי אנשים יבינו מהו המודל האמיתי של פייסבוק?

2.
גוגל סגרה מספר בלוגים שמתנגדים לברק אובאמה, כנראה כיוון שתומכי אובאמה סימנו את הבלוגים כספאם (וראו גם על הקלות של הסרת תוכן). הכל בוצע על ידי מערכות אוטומאטיות, צנזורה על ידי גורמים פרטיים. אבל זה לא משנה, כיוון שתנאי השימוש של בלוגר קובעים ש”Google רשאית, לפי שיקול דעתה הבלעדי, בכל עת ומכל סיבה שהיא, להפסיק את השירות, לסיים את ההסכם או להשהות או להפסיק את פעולת חשבונך”.

3.

המשפט החוקתי ככל הנראה מת; ההתנהלות של גורמים מסחריים מול גורמים מסחריים עד כה היתה מוסדרת בתחומי המשפט האזרחי, אבל כיום זה כבר לא כך: חברות מסחריות שמפתחות אפליקציות לרשתות חברתיות או לשירותי רשת כפופות למשפט החוקתי החדש, תנאי השימוש. הבעיה מתחילה כאשר מודלים עסקיים יציבים שעל בסיסם חברות סטארט-אפ מגייסות מיליוני שקלים מבוססים על חסדן של הרשתות החברתיות ומנועי החיפוש. לא מדובר בהסכם יציב, אלא בהסכם שמקנה זכות בלעדית לרשת החברתית (או מנוע החיפוש) לסיים את ההתקשרות באופן חד-צדדי ולמנוע מחברות את היכולת להתפרנס. (וחשוב להבין שכשאני מדבר על פייסבוק בפוסט הזה, אני מדבר על כל רשת חברתית אחרת או שירות מבוסס רשת כמו טוויטר שגם לו יש כבר מיליון אפליקציות)
4.
עכשיו, יש שיאמרו שכל פרנסתה של פייסבוק ושוויה נגזרים מכמות האפליקציות שישנן שם. הציניקנים עשויים לומר משהו אחר לגמרי: שוויה של פייסבוק נגזר מהיכולת שלה להרוויח מהאפליקציות (לסחוט) כסף כדי שאלו יוכלו להיות מושקות על הפלטפורמה.

5.
עוד שנה או שנתיים בעלי המניות של פייסבוק יתעשתו ויתחילו לדרוש כסף ממאה האפליקציות המובילות, הרי מותר להם. הם יקבעו מדיניות כזו: לאפליקציה שיש פחות ממיליון משתמשים מותר לרוץ בחינם, אבל מרגע שצברתם מיליון משתמשים, אתם תשלמו לנו דולר למשתמש. הוגן, לא? ואז מה יקרה? האם אותן חברות שהושקעו בהן כבר מיליונים ירצו לסגור את הבאסטה וללכת הביתה? לא ממש.

6.
חשוב להבין שכשאתה מפתח אפליקציה לפייסבוק או לכל אחת מהרשתות האלו אתה כותב את קוד התוכנה שלך על קרח; נכון, סביר להניח שכרגע פייסבוק לא ידרשו ממך בכלל כסף ולא יסגרו אותך. הבעיה תתחיל כשתרצה לבסס מודל עסקי על משהו שהוא יותר מה”סביר להניח” הזה (לדוגמא, להשקיע את כספי הפנסיה שלך על ה”סביר להניח” הזה). לכן, כמו שלא היית משיק מוצר בחיים האמיתיים בלי להתקשר בהסכם עם גורם ההפצה שלך, ראוי שתשקול מעשה יותר אחראי.

[פורסם במקור כאן]

על צנזורה על ידי גופים פרטיים

פורסם בתאריך מאת

הצנזורה היא עונש המוות של הביטוי. מטרת הצנזורה היא לקבוע שישנם ביטויים אשר החברה אינה מסוגלת לשאת; מטרה זו דומה מאוד לעונש המוות שקובע שישנם מעשים אשר נקיטתם תוביל לסופו של הסובייקט שנוקט בהם. בצנזורה, כמו בעונש המוות, נוטים להשתמש לעיתים נדירות ביותר (בג"צ 73/53 חברת 'קול העם' נ' שר הפנים, בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות). כשם שקובעים כי רק על עבירות מסוימות ואכזריות במיוחד אשר הציבור אינו מסוגל לשאת ישנה אחריות כה רבה, כך קובעים, בחברות דמוקרטיות לפחות, כי נושאים מסוימים בלבד מוצאים מהשיח הציבורי. בשיח הדתי, לדוגמא, אין כל מקום לשיח על מהות קיומו של אלהים ועל נסיונות סתירה לגבי קיומו; בשיח הדמוקרטי, למרות שישנה אפשרות לשוחח כנגד הדמוקרטיה, אין כל מקום לשיח הקורא לאלימות כנגד הדמוקרטיה ולגזענות. עם מהפכת האינטרנט והפיכת כל גולש ובלוגר למרכז חופש ביטוי עצמאי ביותר, החלו לעלות שאלות חדשות. עם עד כה היו שתי אפשרויות להתבטא – במרחב הפרטי ובמרחב הציבורי, כאשר המרחב הפרטי היה בתוך ביתי או בתוך בתים בהם ניתנה לי רשות להתבטא (בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פסקה 15) והמרחב הציבורי היה הרחוב או כיכר השוק שנמצאים בבעלות המדינה, ובהם מופעלים סטנדרטים מסוימים על מנת לקבוע האם ראוי לאפשר בהם ביטוי (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו), האינטרנט יצר מרחב קוואזי-ציבורי. מרחב זה הינו המרחב השלישי, המרחב האפור בו ניתן להתבטא במרחבם של אחרים; אתרי חדשות, פורומים וקהילות מציבים אתגרים למשפט הביטוי כיוון שהשאלה הראשונה שנשאלת, בטרם בכלל נשאל האם מותר לצנזר ביטויים במרחב זה, היא האם ישנה זכות להתבטא באותו מרחב.

בניגוד לטלוויזיה, לרדיו ולעיתונות, שבהם המרחב השלישי לא קם, אלא התבטאויות צונזרו על ידי רגולטור (בג"צ  226/04 נטו נ' הרשות השניה, בג"צ 4644/00, יפאורה-תבורי נ' הרשות השניה, בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור) ולא על ידי הגוף המרוויח מאותה ההתבטאות, באינטרנט התבטאויות מצונזרות על ידי מחזיק הטקסט בפועל (ובמקרים חריגים בלבד על ידי רגולטור, בעניינים של בטחון המדינה או צנזורה צבאית); הייחוד באינטרנט הוא לא רק העדר האפקטיביות של רגולטור אלא גם היכולת של כל אדם להתבטא מבלי לפגוע בזכויותיו של האחר להתבטא. עם בתחום התקשורת הטלוויזיונית והרדיופונית ישנה מגבלה על תדרי שידור, בתחום הטלפוניה ישנה מגבלה של הנחת קווי טלפון במרחב הציבורי (תדרי הרדיו הינם מוגבלים, ויש להסדיר את השימוש בהם באמצעות חקיקה בכלל, ראה ת"פ 4380/98 מדינת ישראל נ' כץ וכן בג"צ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640) ובתחום העיתונות המודפסת ישנם חסמים כלכליים על הפקת עיתון, במרחב השלישי אין כל חסם וכל אדם יכול להיות גוף שידור (עתירה בנושא לבג"צ, בג"צ 7721/07 אתר סקופ קו.איל בע"מ נ' לשכת העיתונות המממשלתית, מתבררת בימים אלו); הצעת חוק שהונחה לאחרונה באיטליה, לדוגמא, עשויה לסכן את הקלות הזו, על ידי כך שהיא מטילה חובת רישום על כל בעל אתר אינטרנט. הצעות דומות עשויות להשקל במדינות אחרות, וקבלתן משמעה הטלת חסמים רגולטוריים ומניעת קיומו של מרחב שלישי.

אולם, סוגיית הזכות לביטוי היא סוגיה חשובה ביותר בכל הנוגע לביטוי באינטרנט. רק לאחר שנסיק כי כל ביטוי במרחב השלישי הוא ביטוי בחסד ולא בזכות; אך שיש איסור על אפליה בו ועל Content Based Restrictions, נוכל לשאול האם ומדוע יש להפעיל צנזורה על ביטויים במרחב זה. אותו מרחב נוצר אך ורק בחסד החוזה שנכרת בין ספק המרחב השלישי לבין המשתמש. לאור חוק איסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים התשס"א-2000, ניתן להסיק כי למפעיל האתר אסור להפלות בין גולשי האינטרנט שהם לקוחותיו, כפי שקבעה הממונה על ההגבלים העסקיים בשנת 2007; אפשרות אחרת להשגת אותה 'זכות ביטוי' הינה באמצעות יישום חובת תום הלב בקיום חוזה, שתחייב את קיום הסכם השימוש, לרבות תנאים להסרת ביטויים, בתום לב. לכן, כיוון שאסור להפלות, והשירות שניתן הינו הזכות לביטוי, יש לאפשר לכל אדם להתבטא במרחב זה ולאחר מכן לאפשר צנזורה.

היחסים במרחב השלישי היו צריכים להתנהל במרחב החוזי אותו מתווה ספקית השירות : אותו גוף הפועל למטרות רווח בוחר מהם התנאים בהם הוא יספק, ככל הנראה בחינם או תמורת תשלום נמוך יחסית, את השירות למי שמעוניין בביטוי. אותם ביטויים לא יכולים לצאת מגבולות החוק (הסתה לגזענות, פורנוגרפיה קשה, זכויות יוצרים ועוד) שכן לספק האינטרנט עשויה לקום אחריות משפטית בחלק מהמקרים (א' 7830/00 בורוכוב נ' פורן, א 64045/04 על השולחן נ' אורט, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני), אולם, מסגרת החוק מהווה רק חלק קטן מאותו מערך. גבולות החוק נתחמים בדרך כלל באמצעות חסמים נוספים שמוגבלים על ידי חוזה; אותו חוזה אמור לשקף את האינטרסים של ספק השירות. אולם, ספק השירות חייב להפעיל שיקולים כלכליים לאזן בין הנזקים שיגרמו לו כאשר יאפשר ביטוי בוטה מדי, לבין הנזקים שיגרמו לו כאשר לא יאפשר ביטויים בוטים; איזון זה מבוצע, בפועל, כאשר ספק השירות מודע לכך שבאם יחסום ביטויים מסוימים, קבוצות שיחפצו בשיח בוטה יותר יבחרו ספק שיאפשר ביטויים בוטים, וקבוצות שמעוניינות להמנע מחשיפה לביטויים כאלו יבחרו ספק שירות בו החוזה הינו מגביל יותר.

למרות שאותן קבוצות או יחידים ירסנו את עצמם בעת ביטוי ויקיימו את החוזה, ככל הנראה כיוון שפרטים וקבוצות בוחרים את אותו ספק שירות שמגביל בצורה מסוימת היות והם מעוניינים שהוא יגביל את הביטויים המבוצעים על ידי אחרים ועשויים לפגוע ביחיד, או מסיבה אחרת לגמרי: מהות החוזה תוחמת את כללי הביטוי וקובעת מתי ירוסנו ביטויים. הריסון בפועל כמעט אינו נדרש כיוון שהצדדים שיבחרו מדיה מגבילה יותר מעונייינים בהגבלה מלכתחילה והצדדים שאינם מעוניינים בריסון יבחרו מדיה מתירנית.

אולם, החוזה הינו רק מאפיין אחד. כיוון שהמגבלות החוזיות אינן רלוונטיות אלא אם הן נאכפות, שאלת אכיפת תנאי השימוש וסינון התכנים בפועל היא שקובעת את נורמת הביטוי. האם סינון תגובות משתמשים בכתבה תקבע את מהות השיח בהתאם לתנאי השימוש או בהתאם לכוחות השוק, שיודעים שרווחי אתר התוכן קשורים במישרין לכמות התגובות, לפופולריות האתר וליכולת שלו להציג בפני לקוחותיו (המפרסמים) את היותו גוף משמעותי.

האיזון בין כוחות השוק לבין החוזה גורמים לכך שבפועל כמעט כל ביטוי שקיים במסגרת החוק, ואף ביטויים שמוצאים ממנו בחלק מהמקרים (לדוגמא במקרה של משה הלוי (הלמו) שנעצר, אך התכנים שפרסם נותרו באתר), מוצאים את עצמם כקובעים את הנורמה : נורמות הביטוי נוצרות באיזון העדין בין החוזה לשוק, כשלמרות שהחוזה לא נכרת כפונקציה של כוחות השוק, הוא בפועל נאכף על פיו.

הפעלת צנזורה במקרה כזה משמעה כי אותו גורם, שפועל בדרך כלל למטרות רווח, הוא זה שיפעיל סטנדרטים חוקתיים של איזון בין חופש ביטוי, בטחון הציבור והזכות לקניין. כלומר, האינטרנט יוצר מצב חדש, בו האיזונים החוקתיים מתבצעים על ידי גורמים עם מטרות רווח. האם הפעלת סטנדרטים אלו על ידי גורמים פרטיים הינה הדרך הראויה, האם הרגולטור צריך להתערב או האם השוק יסדיר את עצמו במרחב החדש שנוצר? לדוגמא, בפורום תפוז הקשור לזכויות מאבטחים החליט מנהל הפורום שמעוניין לסייע למאבטחים למחוק הודעות שנמסרו מהקליניקה המשפטית. הסיבה? לטענתו באי הפורום הוטעו על ידי אותה קליניקה. אולם, האם הטעיה כזו משמעה אוטומאטית חסימתם של ביטויים?

כיוון שהגישה לאינטרנט מבוצעת באמצעות התקשרות חוזית עם ספק טלפוניה וספק אינטרנט, ששתיהן חברות בעלות מטרות רווח (כמו גם אחסון האתר מבוצע על שרת של חברה למטרות רווח), באינטרנט לא יכול להווצר מרחב ציבורי. אין כל אפשרות לתת לאדם את התחושה שהוא הולך במרחב שהוא נחלת הכלל (אלא אם המדינה תואיל בטובה ליתן תשתית גישה לאזרחיה וכן שטח אחסון); מאותה סיבה בדיוק, לא ניתן להאשים את ספקיות התקשורת והתשתית כאשר אלו מצנזרות את האינטרנט כדי לשמור על רווחיהן בדוגמת סינון תעבורה חלקי או אפליה בין תעדוף תעבורה של אתרי אינטרנט מסוימים, כאשר כל פגיעה בצנזורה זו תהיה פגיעה בזכותה של ספקית האינטרנט לקניין. כמו כן, חברות מסחריות מצנזרות את האינטרנט לבקשת ממשלות, בעיקר כיוון שאלו מעוניינות בהמשך קיומם של עסקים עם אותן מדינות. בצורה דומה חברות מסחריות מצנזרות דברי ביקורת כנגדם באמצעות קביעה בתנאי השימוש כי כל הטחת ביקורת תגרור ניתוק מהרשת או קביעה כי כל ביקורת כנגד ספק השירות אסורה ותגרור הפקעה של הזכות לקבל תשלום מאותו ספק.

מהם הסטנדרטים והחובות שהמדינה צריכה ליישם כאשר מדובר בעניינים אלו? האם ראוי לכלוא את ספקיות התקשורת באותה מטריה על מנת לפגוע בקניינן או שמא עדיף להגיע למצב בו מופקע האינטרנט מהמרחב הציבורי בכלל?

חסימת פרסומות והפרות זכויות יוצרים

פורסם בתאריך מאת

Cnet’s News.com פרסמו ידיעה בשבוע שעבר בנוגע לחוקיות חוסמי הפרסומות למיניהם (ויה אביב איילון). רוב הטענות נגד תוספת Adblock של פיירפוקס מתמצות בהצהרה אחת: חסימת פרסומות מפרה את זכותו של אדם באתרו האישי לשלוט ולהרוויח מפרסומיו. אתרים מסוימים הצהירו בתנאי השימוש שלהם כי חסימת פרסומות אינה מותרת. אתרים אחרים הפנו החוצה את כל משתמשי פיירפוקס כיוון שפיירפוקס תומכים בתוסף Adblock.

הארלן יו תקצר וסיכם, לפני שנתיים, את הבעיות העיקריות מבחינה משפטית בשימוש באדבלוק ואמר ש "כמו טלוויזיה המשדרת בחינם, שבה התוכן נתמך כלכלית על ידי פרסומות, חלק ניכר מהתוכן באינטרנט כיום ניתן בחינם למשתמשי הקצה תמורת הזכות להנות מהכנסות מפרסום. כשמשתמש טוען אתר שמונע על ידי פרסומות ומוגן בזכויות יוצרים, הוא יוצר עותק של היצירה בעקבות הארכיטקטורה המובנית באיטנטרנט. אם המשתמש מריץ את Adblock לסינון הפרסומות המציקות, הוא יוצר יצירה נגזרת ללא כל הסכמה ומפר את זכויות היוצרים בצורה דומה לדילוג על פרסומות בטלויזיה." (תרגום חופשי)

אולם, אני מציע גישה שונה מדעתו של יו. לטעמי, חסימת פרסומות היא ה"קישור העמוק" החדש, שעורר מחלוקות רבות בסוף שנות ה90 של המאה הקודמת ובתחילת המאה הזו.Deep Linking (קישור עמוק) נחשב כאיום על אתרי אינטרנט כיוון שאחרים קשרו לעמודים פנימיים ומנעו הכנסות מהצגת פרסומות בעמוד הראשי. למרות שחוקיות הנושא עדיין אינה ברורה בצורה מוחלטת, אף אחד (כיום) לא יטען שקישור לעמוד פנימי פוגע בזכויות היוצרים של בעלי האתר. קישור עמוק מאפשר הכנסות גדולות יותר לאתר כתוצאה מטראפיק (תנועה) לאתרים ממקורות שלא היו מגיעים אליהם עד כן, וכן הוא מאפשר הכוונה מדויקת ומהירה של משתמשים לעמוד ספציפי.

גישה חדשנית תהיה לראות בAdblock ובתוספות אחרות (אפילו Greasemonkey, שמאפשר שינויים בעמודים בצורה מוחלטת) באותה צורה כשם שקישור עמוק נתפס. החסימה לא מפרה זכויות יוצרים שכן היא מציגה חלקים מהעמוד וחוסמת אחרים. באותה צורה שלבעל אתר יש את הזכות לקבוע מה יהיה התוכן שיוצג באתרו, למשתמש הקצה יש את הזכות לבחור מה יוצג על המחשב שלו ומה לא.

החוק, ככלל, יבוא לידי שימוש רק כאשר השוק, הטכנולוגיה והנורמות כושלים (ראה, לדוגמא את ,דעתו של לורנס לסיג). במקרה של קישור עמוק, הטכנולוגיה יכולה לחסום, ולעיתים להפנות, קישורים עמוקים לעמודים ממומני פרסומות. הפתרון הטכנולוגי מועדף על הפתרון המשפטי, שכן הוא קל יותר ליישום. באמצעות אותו הגיון, מנהלי אתרים ובעלייהם יכולים, אם הם מעוניינים, להשתמש בטכנולוגיה למניעת חסימת הפרסומות.

הדרך הבסיסית ביותר למניעת חסימת הפרסומות היא להציג תמונה אחת שלא ניתנת לשינוי בתור תוכן העמוד. התמונה תכיל מפת תמונה (image map) שתפנה את הקליקים על פרסומות ולינקים לעמודים הרלוונטיים ותציג את הטקסט כתמונה על מנת למנוע (או להרתיע) אחרים מלהשתמש בתוכן בעמודים אחרים.

אולם, פתרון זה הינו בעייתי כיוון שהוא הולך כנגד ההגיון של האינטרנט. משתמשים מעדיפים תוכן טקסטואלי לא רק כיוון שהם יכולים להעתיקו ולהדביקו אלא גם כיוון שהם יכולים לחפש בו, להשוות אותו עם טקסטים אחרים או אפילו לשמרו להנאה אישית.לכן, אם אתרי אינטרנט יכולים לחייב משתמשים לצפות באתרם ללא אפשרות לחסימת הפרסומות באמצעים טכנולוגיים, למרות שתוכנת חסימת הפרסומות מופעלת, הם אלו שאחראים לכך שטכנולוגית חסימת הפרסומות מופעלת. .

לדוגמא, אם נקח את החלטת בית המשפט בSnow V. DirecTV, אנו יכולים להבין את התיאוריה בצורה ברורה יותר. מייקל סנואו הפעיל אתר אינטרנט שבתנאי השימוש שלו נאסר על עובדי DirecTV לגשת לאתר (בצורה דומה להצהרה לפיה הפעלת חוסם פרסומות אסורה באתר, נכון?). בית המשפט פסק כי לDirecTV היתה הזכות לגשת לאתרו:

Through the World Wide Web, individuals can easily and readily access websites hosted throughout the world. Given the Web’s ubiquitous and public nature, it becomes increasingly important in cases concerning electronic communications available through the Web for a plaintiff to demonstrate that those communications are not readily accessible. If by simply clicking a hypertext link, after ignoring an express warning, on an otherwise publicly accessible webpage, one is liable under the SCA, then the floodgates of litigation would open and the merely curious would be prosecuted. We find no intent by Congress to so permit. Thus, the requirement that the electronic communication not be readily accessible by the general public is material and essential to recovery under the SCA. (…)

עמוד אינטרנט הוא אוסף של לינקים, שמערבים אלמנטים שהפרט יכול לבחור אם להציג במלואם או בחלקם, באותה צורה שDirecTV הורשתה (טכנולוגית) להכנס לאתרו של סנואו. כל עוד אתר האינטרנט זמין לציבור, הצגתו, גם אם בצורה מעוותת, חייבת להיות חוקית ומוסרית.

על אכיפת רשיונות קוד פתוח וצווי מניעה

פורסם בתאריך מאת

פסיקה שניתנה בבית המשפט המחוזי של צפון קליפורניה עשויה לערער את קהילת הקוד הפתוח אם לא תתהפך בערכאה גבוהה יותר ותהפך להלכה מחייבת. לאותה פסיקה עשויות להיות השלכות על אכיפת רשיונות קוד פתוח ועל זכות של בעל הרשיון לקבלת פיצויים בעקבות אותה הפרה. בבקשה לצו זמני שנדחתה על ידי בית המשפט, קבע השופט וייט כי הפרת רשיון אומנות (Artistic License) הינה הפרת חוזה ולא הפרת זכויות יוצרים. להחלטה זו דווקא שתי השלכות מעניינות שנובעות מהדין האמריקאי ששונה מהדין הישראלי.

רוברט ג'קובסן הוא פרופסור לפיסיקה באוניברסיטת ברקלי וחובב דגמי רכבות. לאורך השנים פיתח ג'קובסן תוכנה בשם JMRI להפעלת רכבות; מת'יו קאצר, חובב רכבות גם הוא, פיתח מערכת בשם KAM לניהול רכבות מרחוק. לכאורה, מתבססת המערכת של קאצר על הקוד שנכתב על ידי ג'קובסן. ג'קובסן פנה לבית המשפט לקבל שורה של סעדים. בין היתר, ביקש להצהיר כי בהתנהגותו של קאצר יש כדי לבסס תחרות בלתי הוגנת לפי החוק בקליפורניה, לטעון לעשיית עושר שלא במשפט וכן לקבל צו מניעה זמני שיאסור על הפצת KAM.

קאצר הגיש מספר בקשות למחיקת תביעתו של ג'קובסן. בית המשפט קיבל בחלקן את בקשותיו של קאצר וקבע בצורה תמוהה כי אין לג'קובסון עילה לתביעת תחרות בלתי הוגנת (06-01905 Jacobsen V.  Katzer).

עילת תחרות בלתי הוגנת היא עוולה מתחום העוולות המסחריות. היא יכולה להיות אחת משתיים בארץ, או התערבות לא הוגנת בעסק (לדוגמא, סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות) או פגיעה בתחרות החופשית. על כן, בכדי להסתייע בסעד של בית המשפט, היה על ג'קובסן להראות כי כיסו נפגע עקב הפגיעה בתחרות. בית המשפט קבע כי "לתובע מעולם לא היתה ציפיה לקבלת תגמול על ידי הפצת הקבצים באינטרנט בחינם" ולכן מחק את סעיף התביעה.

הבעייתיות בטענה זו היא שבית המשפט לא רואה את הרווחים הלא ממוניים משחרור הקוד לציבור. פתיחת הקוד ושחרור כלל הקוד לציבור מאפשר לטכנולוגיה להתפתח ולהבנות על הידע הכללי בצורה שתסייע לא מעט גם לציבור כולו.

את בקשתו של התובע לצו מניעה זמני דחה בית המשפט לאחר שקבע כי בכדי ליתן צו מניעה על הפרת זכויות יוצרים יש להראות כי זכויות היוצרים אכן הופרו והתוכנה הועתקה ללא רשות. בית המשפט קבע (עמ' 9 לפסק הדין) כי מכשהתובע העמיד את התוכנה להורדה בחינם באינטרנט באמצעות רשיון תוכנה לא ייחודי, הוא התחייב בצורה משתמעת שלא לתבוע אותם על הפרת זכויות יוצרים, ולכן, לתובע יכול שתהיה תביעה כנגד המפרים על הפרת החוזה אך לא על הפרת זכויות יוצרים.

הArtistic License שחל על הJMRI אינו קובע מה מתרחש בעת הפרת הרשיון, ולכן על בית המשפט יהיה לבחון את הנזק. לפני שאחתיל לדון בבעיות של פסיקה זו על הדין הישראלי, הערה אחת על הGPL. למרות שפסיקה זו אינה מתייחסת לGPL, בו ישנה התייחסות מפורשת (סעיף 9 לGPLv3) להפרת הרשיון. הGPL עצמו כותב במפורש כי אין כל צורך לאשר את ההסכם, אלא שללא קבלת ההסכם על כל תנאיו, למשתמש אין כל זכות בתוכנה ולכן הדבר מהווה הפרת זכויות יוצרים. לכן, במקרה של הGPL כל הפרה שלו שוללת את הרשיון ומפקיעה אותו מבעליו, ואנו שבים למסגרת זכויות היוצרים (ראו גם את מאמרו של מארק רדקליף בנושא)

הבעיה עם החלטה זו היא ההבדל המהותי בחוק בין ארצות הברית לישראל. ארצות הברית נוצרה כמדינה של קניין פרטי; בארצות הברית ההון הוא הפתרון המועדף לכל סכסוך ועל כן פיצויים הם הסעד הרלוונטי להפרת חוזה. לכן, בהנחה שאין פיצויים עונשיים או פיצויים מוסכמים ברשיון התוכנה, יהיה על ג'קובסן להוכיח את הנזק שנגרם לו עקב הפצת התוכנה.

אם נסתכל על דברי השופט בעת שהחליט לגבי תחרות בלתי הוגנת, נוכל להבין כי דעתו היא שמכשתוכנה שוחררה לכלל הציבור, לא יגרם נזק ליחיד בעת העתקתה; בעוד שפסיקה בארצות הברית כי הפרת רשיון GPL לא מזכה את המופר בפיצויים עקב הפרת זכויות יוצרים תוכל לפגוע קשות בתמריץ של כותבי תוכנה לשחררה תחת GPL כיוון שאלו ידעו שכל קניינם הפר הוא ואין להם כל סיכוי לאכוף את הרשיון בפועל, החלטה כזו יכולה לעשות נפלאות למשתפי הקבצים. אלו יכולים לטעון כשמכשרכשו תקליטור מוסיקה והעלו אותו לאינטרנט, הם לא הפרו זכויות יוצרים אלא רק את רשיון השימוש, ועל כן אין הם חייבים בפיצויים סטטוטוריים על הפרת זכויות יוצרים אלא דווקא לפצות את חברות התקליטים על הנזק שנגרם להן, והחברות יהיו חייבות להוכיח את נזקן.

לעומת זאת, הדין הישראלי רואה את האכיפה כסעד המועדף (סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)), ולכן דווקא במקרה הישראלי היה זכאי ג'קובסן לצו מניעה עקב הפרת החוזה ולצו שיורה על אכיפת החוזה (לא לצו מניעה זמני, אלא קבוע, בכפוף לרע"א 2516/05 מעריב נ' אולג'ובס). מצד שני, הפיצויים להם היה זכאי ג'קובסן בחוק הישראלי יכול שיהיו רחבים יותר. דווקא בעקבות כך שהפסיקה לא תכיר בהפרת רשיון השימוש כהפרת זכויות יוצרים, יכול שתתרחב הלכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, וראו גם רע"א 502/04 Buffalo Boots נ' גלי) ותקבע כי הפרת רשיון התוכנה, יחד עם הנזק לקהילת התוכנה החופשית, תזכה את התובע בעשיית עושר ולא במשפט.

החלטה שכזו עשויה לסייע דווקא לקהילת הקוד הפתוח בישראל, כיוון שהיא תאכוף את רשיון התוכנה ותספק, בחלק מהמקרים, פיצויים מסוג "עשיית עושר ולא במשפט", כלומר, הפיצויים שינתנו לניזוק הם הרווחים שעשה המפר בעת השימוש בקוד התוכנה ללא רשיון.

בכל מקרה, החלטה זו לטעמי שגויה, ויהיה זה נזק לקהילת הקוד הפתוח אם תאומץ על ידי בתי המשפט, כיוון שהיא תאריך את הזמן הדרוש בכדי לאכוף רשיונות קוד פתוח, ותגדיל את העלויות שיהיו למפתחים בכדי לגבות את נזקיהם.

גילוי נאות:
אני מייצג את אלכסנדר מריאנובסקי בתביעתו לאכיפת רשיון הGPL.

 פורסם במקור בבלוג 2jk.org

Technorati Tags: , , , , , , , , , ,

תנאי שימוש בבלוגים: עשר סיבות טובות.

פורסם בתאריך מאת

המסמך לא מתיימר להיות ייעוץ משפטי מקיף ובכל מקרה עדיף להוועץ עם עורך דין אם יש לכם שאלה ספציפית או בעיה ספציפית.

1.
הבלוג שלך הוא ביתך האישי; למרות שאנשים אחרים יכולים לקרוא אותו ולהביע דעה לגביו, בסופו של דבר זכותך לכתוב בבלוג מה שאתה רוצה ואף אחד אחר לא חייב לקרוא אותו. כמו שאתה מציב תנאים לאנשים שנכנסים לביתך (תוריד בבקשה את הנעליים, אל תגע בצלחות הפורצלן) יש לך את מלוא הזכויות להציב תנאים לשימוש בבלוג שלך. (ראו גם).

2.
תנאי השימוש לא מיועדים לאסור על אנשים אחרים לקרוא את הבלוג שלך. בפסק הדין סנאו נ’ דיירקטיבי נקבע כי לכל גולש הזכות להכנס לכל אתר אינטרנט הפתוח לציבור, למרות שתנאי השימוש אכיפים. האינטרנט הוא חופשי לכל ואסור למנוע מאיש את הגישה לאתר אלא אם מונעים אותו מכלל המשתמשים. לכן, לדוגמא, ביקורות שהוטחו נגד תנאי השימוש של שמה (1, 2, 3) אינן רלוונטיות כיוון שלאף אחד מהמבקרים (מלשון ביקורת) לא היתה כל אינטראקציה עם האתר למעט קריאתו. תנאי השימוש מיועדים למקרים בהם גולשים מבצעים פעילות שאינה קריאה של האתר.

3.
דוגמא טובה לפעילות שתנאי שימוש יכולים להסדיר היא פסק הדין בעניין ספידי, בו נקבע כי תנאי השימוש באתר אכיפים אך אינם יכולים להגביל את הזכות לקרוא את האתר. מצד שני, את הזכות לפרסם פרסומים מסחריים באתר המציע במה חופשית או לעשות שימוש במידע שהקוראים מקבלים מהאתר, ראוי להסדיר בתנאי שימוש. כלומר, עבורך, תנאי השימוש הם הדרך העיקרית לקבוע מהי מידת התערבות הגולשים בתוכן שלך.

4.
תנאי שימוש יכולים לקבוע להצהיר על מדיניות הפרטיות (ראו דוגמא יפה אצל אפי פוקס). בצורה טבעית מארכיטקטורת האינטרנט כל תקשורת בין שרת האינטרנט לקורא מעבירה מידע פרטי שעשוי להיות פולשני. מידע כזה לעיתים נשמר (ולעיתים לא) בצורה פולשנית יותר או פחות. כלי סטטיסטיקה כמו פיירסטאטס (הישראלי של עמרי ידן)או גוגל-אנאליטיקס יכולים לספק למנהל הבלוג מידע מעבר לסתם עמודים נצפים שעשוי להיות בשימוש כלשהו. אותו דבר עם כתובות המייל והIP של הגולשים. תגובה דיבתית או גזענית בבלוג יכולה להוביל לצו לחשיפת פרטי גולשים כמו בפרשת פלונית (בתנאים מסוימים) וחשוב שהגולשים ידעו זאת.

5.
תנאי השימוש נועדו להסדיר את התנהגות הגולשים באתר שלך; חשוב לציין כי כל עוד לא נאמר אחרת, לכל בלוגר יש זכות למחוק כל אחת מהתגובות לפי ראות עינו. חשוב שתציין זאת אם כך אתה הולך לנהוג; חשוב גם שתציין מתי אתה מתכנן למחוק תגובות אם ישנם קריטריונים כלשהם. חשוב להסביר למגיבים מהי מדיניות השיח וכיצד אתה רואה שישחות אלו יתקיימו. ישנם מחוללים אוטומאטיים כמו יישום הקוד האתי של אפי פוקס שיכולים לטפל בנושא זה בקלות יחסית. עם זאת, חשוב לציין שלא רק נושאים אתיים זקוקים להסדרה במסמך כזה.

6.
תנאי השימוש נועדו הן להגן על זכויות היוצרים שלך והן להוות נקודת גישה למי שמעוניין להשתמש בחלק מהתכנים. אם ברצונך להשאר עם ההסדר הכללי לפיו “כל הזכויות שמורות” אינך נדרש לעשות דבר, אך אם ברצונך להשתמש באחד מרשיונות קריאטיב קומונס (והסבר מקיף על רשיונות אלו) ראוי שתציין זאת במסמך תנאי השימוש. בצורה דומה, אתה יכול לציין מהי המדיניות שבה אתה תטפל בהסרה של תוכן גולשים שמפר זכויות יוצרים על מנת לאפשר לך חסינות מתביעות בנושא זה (פסק הדין בעניין על השולחן). כיוון שתנאי השימוש הם מסמך משפטי מחייב, אתה רשאי גם לציין מהם הפיצויים המוסכמים עלייך במקרה של הפרת זכויות היוצרים.

7.
עוד נושא שראוי להסדיר בתנאי השימוש הוא סמכות השיפוט. ישראל היא מדינה קטנה אמנם, בה המרחק בין עיר לעיר אינם משמעותיים (רע”א 6920/94 לוי נ’ פולג, פ”ד מ”ט (2) 731) אולם על מנת למנוע ממך את הצורך לטייל בכל רחבי הארץ כדי להתבע עקב האמורפיות של האינטרנט וחוסר הבהירות לגבי מקום ביצוע הפעולה (ר’ פסק הדין בעניין גיא דביר) ראוי לציין מהו המקום בו אתה מתכנן לנהל את הסכסוכים המשפטיים שעשויים להתעורר עקב הבלוג. אם אתה מעוניין שסכסוכים הנוגעים לבלוג יבואו לבוררות ולאו דווקא לבתי משפט (מצב שיכול להיות יעיל יותר) דע שאתה יכול להסדיר נושא זה גם בתנאי השימוש, אם כי בפרשת בראגג נקבע כי העניין אינו בהכרח אכיף.

8.
בצורה דומה, נושאים כמו Hotlinking ושימוש במשאבי השרת ראוי להתייחסות, אם יש לך הסתייגות מכאלו פעילויות. חשובה במיוחד ההתייחסות לFraming וDeep Linking, כלומר קישור פנימי למסמך בתוך האתר ולא לעמוד הראשי או לעמוד אינדקס כלשהו, אלא נניח קישור לתמונה. במצב כזה אתה לא נהנה מהשימוש במשאבייך כיוון שאיש אינו רואה מהו המקור ממנו נלקחה התמונה או העמוד. בעוד שבתי משפט מסוימים נטו להתייחס לעניין כהפרת זכויות יוצרים, בפסק הדין בעניין דיוויס לדוגמא, בתי המשפט לא יצטיינו בפרשנות כזו תמיד וישנם מקרים בהם קישור עמוק עשוי להיות לגיטימי לחלוטין. למרות שאתרים מסוימים מאמינים שעצם האינדוקס והקישור העמוק לעמוד פנימי עשוי להפר את זכויות היוצרים, לכאורה גם קריאת הבלוג בRSS עשויה להפר את זכויות היוצרים שלך. במקרים אחרים, גם מסגור של עמוד הבלוג שלך תוך הצגת פרסומות סביב עשויה לפגוע (אם יש לך בעיה עם זה).

9.
אם עוד אנשים כותבים אצלך בבלוג (או שאתה אתר שנותן פלטפורמה) חשוב להבהיר זאת בתנאי השימוש; במיוחד כאשר אתה זה שמשלם על האחסון. תנאי השימוש חלים גם על הכותבים האורחים וגם עלייך, ואתה חייב להבהיר כי כותב הטקסטים הוא זה שאחראי עליהם בלעדית. באותו עניין, אם אתה מקבל מידע ממקורות ומלשינים אנונימיים, ראוי שתציין מהי המדיניות שלך בנוגע לחשיפת מקורות, בית המשפט לערעורים של קליפורניה אמנם פסק בפרשת אפל נ’ או’גריידי כי לבלוגרים, כמו עיתונאים, ישנו חסיון, אולם ראוי שלאור התדרדרות הזכות לחסיון עיתונאי בארץ (פ”ד ידיעות, פ”ד ששון) ראוי להסדיר נושא זה בהסכם השימוש.

10.
אם אתה נעזר בגורמים שלישיים כמו פרסומות גוגל או שבבלוג שלך משלמים עבור פוסטים, למרות שאני אישית חושב שהדבר יכול לפגוע באיכות התוכן, ראוי לציין בתנאי השימוש מיהם אותם גורמים שמשלמים לך עבור הכתיבה וכי הכתיבה ממומנת בכלל. גם אם אתה לא מעוניין לחשוף את זהות המשלמים, הבלוגוספרה בנויה על שלושה נדבכים: אמינות, לינקים ואטריביוציה. אם תפר את הכללים האלו, כנראה שלא תהיה חלק מהקהילה, אז ראוי לפחות שתהיה אמין.