ככל הנראה, כניסתו לתוקף השבוע של תיקון 40 לחוק התקשורת , הידוע בכינוי "חוק הספאם" בשבוע הקרוב היא אחד מתיקוני החוק הרווחיים ביותר שהיו יכולים להיות לעורך דין במקצוע, אם הוא רק היה מוכן לוותר על היושרה האישית שלו [ויש שיאמרו שהם איבדו אותם עוד מזמן]. התיקון לחוק התקשורת , כפי אני רואה אותו לפחות, הוא תיקון מבורך ונחוץ. בגדול [ובאמת בגדול, כי החוק יחסית מסובך], חוק התקשורת קובע מספר כללים לגבי הזכות של ספאמרים לשלוח דואר זבל [דואר שיווקי, דבר פרסומת או איך שאותו אדם שמתפרנס מזה מעדיף לקרוא לזה].

ניתן לחלק את הספאמרים [או שולחי דואר שיווקי או מפרסמים רשתיים או איך שהם מעדיפים לקרוא לעצמם, אני משתמש בספאמרים לצרכי נוחות בלבד] לשתי משפחות, והכל מתחיל מהדרך בה אותם שולחי דואר אלקטרוני השיגו את מאגר כתובות המייל. ספאמרים שהשיגו את כתובות המייל בעקבות עסקה (סעיף 30א(1)(ג) לחוק) או רישום לאתר בו הסכמת מפורשות לקבל מהם מיילים (סעיף 30א(1)(ב)) שלהם רשאים להמשיך לשלוח לך דואר כל עוד לא הודעת להם אחרת. אותם ספאמרים אכן יצטרכו להוסיף בתחתית כל מייל מהי הדרך בה השיגו את המייל שלך וכי לך שמורה הזכות להסיר את עצמך מרישומיהם. אולם, הם גם יכולים להכניס סעיפים דרקוניים בתנאי השימוש שלהם כמו "רישומך לאתר זה מהווה ייפוי כח בלתי חוזר להעביר את כתובת הדואר האלקטרוני שלך לצדדים שלישיים לצרכי משלוח דואר שיווקי מקוון" כמו שנעשה מדי פעם בתנאי שימוש לא רלוונטיים. אותה תוספת יכולה לגרום בפועל לכך שגם אחרי שתבקשו את הסרתכם מרשימת התפוצה של הספאמרים, עדיין תמשיכו לקבל ספאם ממי שהם נתנו לו את המייל.

המשפחה השניה היא המשפחה שהשיגה את כתובות המייל שלה בדרכים מפוקפקות יותר כמו קצירת כתובות דואר [כמו בפסק הדין בנושא ספידי-נט] או איסופן ממכתבי שרשרת. אותה קבוצה תאלץ להפרד מרשימת התפוצה שלה ולהתחיל מחדש, כאשר מאגר המידע יאסף לחוד, שוב. ישנה עוד דרך, שמוצעת בסעיף 30א(1)(ב); הדרך הזו היא אם הנמען הוא "בית עסק". חשוב להבהיר שהגדרת "בית עסק" אינה בהכרח קיימת בחוק, ואולי הפרשנות הרחבה של "עוסק" לפי חוק עוולות מסחריות היה צריך להיות בתוקף כאן, כאשר ההגדרה האמורפית של "עוסק" עדיין יותר רחבה מ"בית עסק".

לאחר שהפרדנו בין שתי המשפחות, אפשר להתחיל לבחון את הדרישות הצורניות של המייל. כל מייל חייב להכיל את הכותרת "פרסומת" ולהכיל את פרטי ההתקשרות העדכניים של השולח (סעיף 30א(1)(ה). הוא גם חייב להפר לך הסרה קלה באמצעות תשובה לדואר השיווקי (כלומר, ניתן לעשות Reply לכתובת ולבקש את ההסרה), הסרה באמצעות לינק והסרה באמצעות טלפון. אסור לגבות כסף בעבור ההסרה.

אולם, שני דברים משמעותיים חסרים בחוק כאן בנושא ההסרה, אחד לטובת הצרכנים ואחד לטובת הספאמרים. התיקון לטובת הספאמרים הוא שלא מצויין משך הזמן אשר יחלוף עד שיוסר האדם מרשימת התפוצה [ושימו לב למשפט הבא בזהירות, על כל מילותיו]. אי ציון המועד בו יוסר אדם מרשימת תפוצה היא בעייתית. השאלה האם מדובר ב72 שעות, כמו בחוק שנכנס לתוקף לאחרונה שמאפשר הפסקת התקשרות עם ספק תקשורת או שמא מדובר ב14 ימי עסקים כמו ביטול על פי חוק הגנת הצרכן , או אולי מדובר בכלל על מיידית? זו שאלה שככל הנראה בית המשפט ידרש אליה במהרה, כיוון שהחוק נותן תמריצים כלכליים לתובע על ספאם.

לכן, ההמלצה שלי לכל מי ששולח דואר הוא לדאוג להסרה מיידית. במקרה כזה, אגב, כל מי שכתובתו הועברה לצדדים שלישיים, כפי שכתבתי קודם, ידרש עדיין לפנות אליהם אחד-אחד על מנת שיסירו אותו. החסר שעובד, ככל הנראה, לטובת הצרכנים, הוא החסר שאומר שההסרה צריכה להיות ל"אדם" ולא לכתובת מייל או מספר טלפון. כלומר, אם אני מקבל ספאם מסוים לארבע כתובות דואר אלקטרוני שונות, על פי הנוסח המקורי של החוק, אין זו מחובתי להודיע על כל הכתובות, אלא רק לשלול את הסכמתי.

היופי העיקרי בחוק (לעורכי הדין בלבד כנראה) הוא ההגדרה הרפה של "דבר פרסומת" [וראו את הביקורת הכתובה  כאן] והלקונות שלה בנושאים מסוימים כמו מיילים ויראליים. נתחיל מכך שהמחוקק בחר לתת את דעתו ולקבוע בעצם בחוק שיש הבדל בין ביטוי מסחריי לביטוי פוליטי. כעקרון, העובדה שהגדרת "דבר פרסומת" בחוק דורשת נסיון להוצאת כספים מאדם או רכישת שירותים או מוצרים אומרת את הדבר הבא בעצם: אם העברת מייל שרשרת לחברים בו אתם קוראים להם לסייע בתרומת מח עצם לחולת סרטן, אתם לא ספאמרים, אבל אם העברת מייל שרשרת שקורא לתרום להטסה לחו"ל של אותה חולה, אתם תהיו ספאמרים וחייבים בחוק. כלומר, למרות שהמחוקק ככל הנראה לא התכוון לזה, הוא גם נתן לגיטימציה לכל מצגות החתולים שאנו נקבל בדוא"ל מצד אחד, והפך את אותן פרסומות ובקשות לכסף שמעבירים לנו ללא חוקיות. כלומר, חופש הביטוי התאגידי מוגבל כאן, וחופש הביטוי הפוליטי לא. למספר עמותות שייעצתי בנושא החוק הסברתי כי החוק אוסר על משלוח הודעות שקוראות לתרומה, אך כן מאפשר משלוח ניוזלטר שמקדם את מטרות העמותה וקורא לפעילות. השאלה האם זו היתה כוונת המחוקק או שאין זה מתפקידו לרדת לרזולוציות כה נמוכות? כעקרון, כאן בדיוק האפשרות, אם ספאמר כלשהוא ירצה, לתקוף את חוקתיות התיקון בבג"צ: התיקון מפלה בין ביטוי לביטוי וקובע שביטויים פוליטיים חפים מהגבלות כאלו, כך שבעצם החוק נתן לגיטימציה למפלגות לשלוח ספאם, כפי שנעשה במערכת הבחירות הקודמת, כיוון שהוא לא חס תחת הגבלות החוק, וגם לא תחת הגבלות חוקי התעמולה [כמו שהוחלט בפ"ד בנושא הצ'ט של אופיר פינס בNRG ].

וכאן יכולה ההגדרה של "דבר פרסומת" להדגים את הבעייתיות שלה בצורה הטובה ביותר: מה קורה כאשר סיינטולוגים שולחים דואר זבל כדי לקדם את הקורסים העסקיים שלהם? האם זה שונה כאשר הם שולחים דואר נגד רטלין? ברור לנו שלא אמורה להיות בעיה להבחין בספאם: אנחנו יודעים מהו כשאנחנו רואים אותו; בפועל, החוק לא מסביר את זה כמו שאנחנו יודעים.

בנוסף לשאלה המסחרית, סוגיית ההפצה מעניינת. כעקרון, על פי החוק החדש, אני מעביר למספר חברים דואר אלקטרוני שהוא פרסומת ויראלית, אני ספאמר. במצב כזה, אלא אם קיבלתי תגמול כלשהו מהחברה שמעוניינת בפרסום, היא לא תהיה חייבת, אבל אני כן. אני לא יכול להעביר לחברים שלי יותר פרסומות ויראליות במייל. התיקון בעצם יוצר דיסוננס כלשהוא ואולי יקדם פרסומות ויראליות יותר מכובדות.

עוד בעיה שהיתה לי עם הצעת החוק, אגב, היתה הפניות שקיבלתי מאנשים: לא מעט בוני אתרים, מנהלי אתרים ומי שמתפרנס כ"מומחה לענייני אינטרנט" פנו אליי בבקשה שאכין, עבור לקוחותיהם, רשימת מכולת של "עשה ואל תעשה" [בצורה דומה למה שהכינו באיגוד האינטרנט] אלא שעבורי זו היתה רשלנות מקצועית גרידא לספק שירותים מסוג זה. לאותו "יועץ לענייני" אסור לספק ייעוץ משפטי ללקוחותיו, ואני חייב לבדוק אחת אחת את מערכותיו של לקוחותיו על מנת ליתן ייעוץ משפטי ספציפי. אולי הפסדתי לא מעט אלפי שקלים בנושא, אבל אני מאמין שהקארמה שלי דווקא גדלה [אולי אני לא מליונר, אבל לפחות לא ספאמר ].

הבעיה השניה היתה בכך שאותם ארגונים לא הבינו כי חוות דעת קטנה, שתעלה כמה אלפי שקלים בודדים, תעלה להם הרבה פחות מאשר התביעה הראשונה שהם יקבלו על משלוח הודעה ולכן האינטרס הכלכלי שלהם הוא להכין חוות דעת פרטנית ומדויקת ולא להסתמך על כל מיני הרצאות ומאמרים באינטרנט. אותן עצות חינם שיקבלו מי ששולחים הודעות פרסומיות שוות בדיוק את זה, גם עצותי כאן לא מיועדות להיות פתרון אלא רק דיון בנושא. אני מאמין עדיין שכל מי שמעוניין להמשיך לשלוח דואר אלקטרוני למטרות מסחריות או שחל משמעותי מעסקיו הוא משלוח דואר אלקטרוני חייב להוועץ בעורך דין.

ראו גם:

חוק הספאם: תמצית.

דואר שמותר ואסור לשלוח.

תיקון 40 לחוק התקשורת, דואר שיווקי ואתה.

שמואל בר-זיו הוא עוד אחד מאותם אנשים שקיבלו עשרות ספאמים ונמאס להם. אולם, בר-זיו החליט, בניגוד לרוב החברים, לשלוח הודעת הסרה לשולח הספאם. לאחר שקיבל את תשובת הספאמר כי כתובתו הוסרה מהמערכת, בר-זיו ציפה כי לא יקבל יותר ספאם מהשולחת. עקב המשך הגעת הספאם מהשולחת, תבע בבית משפט לתביעות קטנות את ציפי פלד, מפעילת האתר. כב' השופט גבריאל שטרסמן בחן את הסוגיה וקבע כי משלוח ספאם אינו עבירה פלילית, אין הוא פוגע בפרטיות הנמען ואין הוא מפר את חוק המחשבים. עם זאת, קבע כב' השופט כי בעת משלוח הודעת ההסרה נוצרה התחייבות שבעל פה שלא לשלוח יותר הודעות. (תק 2115/07 בר-זיו נ' פלד)בעוד שאחרים גורסים כי פסק הדין הוא יפיפה אני מאמין שמדובר בפסק דין שגוי שעשוי לגרום לנזק ואינו עומד בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה במדינת ישראל. אחת ההשלכות של פסק הדין הזה היא הגברת כמות הספאם מצד אחד, והעלמת מנגנוני ההסרה מדואר זבל כדי לא לצור את אותה התחייבות. ואסביר.

הלינור הראר הורשעה ביום 30.06.2005 בהטרדה באמצעי תקשורת (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל); הראר שלחה מספר פקסים מטרידים אשר מאיימים על מקבלם, וכן ביצעה מספר שיחות טלפון שהיה בהן כדי להטריד. כב' השופט אליקים רובינשטיין סקר את ההלכות המקבילות ואת פרשנות הסעיף בצורה מבריקה וקבע כי ההטרדה באמצעי תקשורת מורכבת משני נדבכים, התוכן המטריד והאופי המטריד של ההתקשרות יחדיו קובעים את מהות ההטרדה. לא עברה חצי שנה מהרשעתה של הראר, וזו פנתה לבית המשפט לתביעות קטנות כנגד חברת פלא-פון; לדבריה, משלוח בלתי פוסק של הודעות זבל בSMS היה בו כדי להטריד אותה. בית המשפט פסק, בדרך של פשרה, פסק בית המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב לטובתה (תק 8235/05 הראר נ' פלאפון תקשורת).

עד הלכת הראר, שנקבעה על ידי בית המשפט העליון, הגישה היתה שונה במעט, אז זהה לצורך המסקנה המשפטית הרלוונטית להיום. ההלכה קבעה כי השימוש המטריד באמצעי התקשורת : הפניה החוזרת והנשנית, היא שמחילה את עבירת הטרדה באמצעי תקשורת. (עפ 70868/00 מדינת ישראל נ' בן יוסף, רע”פ 5261/99 שאול בר-נוי נ' מ”י [אם מישהו מוצא לינק אשמח לתת]). החלטת בית המשפט לתביעות קטנות מתעלמת מהחובה החקוקה שלא להטריד באמצעי תקשורת, בעוד שהשופט קובע שכל יסודות העבירה מתקיימים: " הנתבעת שלחה לתובע פרסומים בכמות גדולה מאד בדואר אלקטרוני. מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, שמעשה בכל יום הוא, שכל אדם מן הישוב שבביתו נמצאת תיבת דואר, מוצא בה דואר זבל כפשוטו בכמויות מסחריות, הסותמות את התיבה ומטרידות את בעליה."

לכן, היה צריך בית המשפט לפסוק, בהתאם לחוק בישראל, כי המשלוח עצמו הוא מטריד, ועל כן מפר הוא את החובה החקוקה שלא להטריד באמצעי תקשורת.

במקביל, הגישה החוזית שנוקט בית המשפט שגויה אף היא. בקשת ההסרה שנשלחת לשולח דואר הזבל אינה מיועדת לצור חוזה אשר מחייב את שולח דואר הזבל להסיר את המבקש מרשימת התפוצה מסיבה אחת פשוטה : הפסקת ההטרדה נובעת מזכותו הטבעית של הגולש לא להיות מוטרד, ועל כן, הודעה כי מטרידים אותו לא יוצרת חוזה, אלא משנה את הנחת היסוד כי אדם מעוניין להיות מוטרד. כפיית החוזה המאולצת על ידי בית המשפט כאילו נוצר חוזה, ועוד חוזה בעל-פה, כאשר כל הסכמותיו היו בכתב (בדואר אלקטרונית) גורמת נזק ולא תועלת. החל מעתה, כל ספאמר יסיר את אפשרות ההסרה כדי שלא יווצר חוזה בינו לבין המוטרד, ועל ידי כך יחסן עצמו מנזקי תביעה אפשריים על הפרת חוזה.

יתר על כן, השופט נתן, בפועל, לספאמרים רשות להטריד את בני האדם עד שאלו יצליחו לתפוס את המטרידים ולחייב אותם להסיר את המוטרדים מרשימת התפוצה. האם זו היתה כוונתו כאשר קבע כי מדובר בהפרת חוזה? לאו דווקא.

ואם אכן נכרת חוזה כלשהוא, האם ניתן היה לקבוע כי אלישע שי שהורשע בחדירה למחשב לאחר שפרץ למחשבי ספאמרית כדי להסיר עצמו מרשימת התפוצה לאחר שבקשותיו לא נענו בסך הכל אכף את החוזה בין הצדדים ועל כן הוא לא היה צריך להיות מורשע? (פ 1573/06 מדינת ישראל נ' אלישע שי)

כלומר, פסיקת בית המשפט היתה מוטעית לחלוטין. לא היתה התחייבות שבעל-פה, אלא התחייבות שבכתב. היתה כאן רשלנות של הספאמרית בניהול מערכת הסרה אם לאחר ההסרה לא הוסרה כתובתו של המוטרד וכן היתה כאן הפרת חובה חקוקה כאשר הטרידה, מלכתחילה, את בר-זיו.

בית המשפט הגיע לתוצאה רצויה בכל אופן, אך עשה זאת בצורה מוטעית. אם דעתי היתה נשמעת, ראוי כי התובע יערער כדי למנוע מצב שפסיקה זו תושרש בבתי המשפט כמו שפסיקות ראשונות נוטות לעשות.

לא אחת נחצים הקווים בין העולם הוירטואלי למוחשי. מעשים מוחשיים מבוצעים באמצעים וירטואליים, והעולם והחוק נדרש להתאים את עצמו לאלו. לפני כשנתיים נדרש בית המשפט העליון בשאלה האם הטרדה באמצעי תקשורת יכולה להתבצע כאשר התוכן עצמו אינו מטריד, אלא רק התכתובת עצמה. בית המשפט שאל באותה העת:

"ראוי לשאול האם הביא אופן ההתקשרות לפגיעה באורח חייו של הנמען, היכן נתקבלה ההתקשרות, האם מניע הפניות ורקע קודם רלבנטיים לעניין, והאם המבחן הוא סובייקטיבי, קרי, די שהנמען יראה בשימוש איום או הטרדה, או אובייקטיבי, של אדם סביר, ומה על גדרי חופש הביטוי לפי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו." (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל)

בית המשפט העליון קבע כי הטרדה באמצעי תקשורת משלבת תוכן וצורה:

סבורני כי מרכיב הצורה ומרכיב התוכן ירדו שלובים. אין בידי לקבל את הקביעה, כי ענייני תוכן מקומם לא בחוק דנא אלא בסעיפים בחוק העונשין, כגון סעיף האיום (192). אכן, הרשות נתונה לתביעה הכללית לטפל בנושאי הטרדה בגדרי חוקים שונים, על פי מהותם ועוצמתם. לא בכדי פתח המחוקק לעניין זה אופציות שונות, מתוך הנחה כי הבחירה בסעיף פלוני תיעשה על פי הנושא, הזמן והמקום. (…) לדעתי, כאמור, קשה להלום כי אין רלבנטיות לתוכן. התוכן שלוב בצורה, במובן מסוים בחינת תוך וקליפה, או חרב ונדן, ששניהם יחד יוצרים את השלם, את "ההטרדה בשלמותה". פעמים יהיה התוכן בולט, ואזי תהא חשיבות מועטה יותר למספר הפעמים שבהן נעשית ההטרדה, ופעמים תהא הצורה בולטת, וכמותה תגבר על תוכן שאיננו מטריד ביותר כשלעצמו.

לפני כארבע שנים, לאחר שיחות רבות בפורום סקס בתפוז, החליטה אנת לבני להגיש בקשה לצו הטרדה מאיימת כנגד שלושה גולשים (בשא185147/03 לבני נ' ברק ואח'); לאחר דיונים רבים וטענות מלומדות בין הצדדים, החליטו הצדדים להגיע לידי פשרה אותה פשרה היא שמנעה מהשופט להחליט בשאלה שנשאלה בתיק – האם הטרדה מאיימת יכולה להתבצע כאשר זהות הצדדים כלל אינה ידועה והאם אותה הטרדה יכולה לחול ברשת? השופט התבסס על הסכמות הצדדים שלא להטריד איש את רעהו והחליט כי אותן הסכמות דיות כדי לא להכנס לשאלה סבוכה שתדרוש ממנו להחליט החלטה שעשויה לפגוע בצדדים.
לפני כשבועיים נדרש בית המשפט לשאלה זו בשנית; הפעם השאלה היתה פשוטה יותר (בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין). המקרה כאן לא היה פורום אליו שני הצדדים הגיעו כדי לדון בנושא משותף, אלא דווקא כניסתו של אפרים הלפרין לתחום הפרטי של רוני אלוני-סדובניק, אם בפרשת לבני הנושא היה סבוך יותר, כאן הנושא בדיון היה פשוט: הלפרין התחזה לילדים בפורום העמותה של אלוני-סדובניק. ההכרעה של בית המשפט היתה צריכה להיות פשוטה ביותר, האם במעשה ההתחזות הנ"ל יש כדי להטריד את אלוני-סדובניק.

בית המשפט קבע חד משמעית כי "למניעת ספק, גם אם המשיב לא היה נעתר ומתחייב להימנע כאמור, אני סבור, כי יש להורות לו לנהוג כך, שכן, במעשים אלו קיים אף קיים, חשש מוצדק של המבקשת להטרדה – כמשמעותה בחוק. המבקשת פנתה למשיב כבר בעבר הרחוק ובקשה ממנו להימנע מלפנות אליה ישירות ולהטריד אותה. זכותו של האדם לומר לרעהו, כי פניותיו אליו מטרידות אותו והוא מבקש להימנע מכך, ומאותו רגע שאמר לו כך, כל פניה נוספת, מהווה פגיעה בשלוות חייו ובפרטיותו."

אותה החלטה היא מהפכנית בכל הנוגע לדיני המידע והרשת בארץ. החלטה כזו היא בעלת השלכות הן על תחום ההטרדה המאיימת ברשת והן על תחום דואר הזבל.

משמעות ההחלטה, בפועל, היא כי כל משלוח דואר זבל, לאחר הודעה ראשונה, ראוי שיחשב הטרדה מאיימת (וכן הטרדה באמצעות מתקן בזק וכיו"ב). בפעול, ההחלטה קובעת כי הדין בישראל הוא כבר של משטר Opt-Out בכל הנוגע לדואר זבל, ודי בהודעה לשולח הדואר כי אינך מעוניין בתכתובת ממנו כדי להקים עבירה פלילית ולהיות זכאי לצו הטרדה מאיימת (וראו גם)

שנית, משמעות ההחלטה היא כי כל אתר אינטרנט (ומנהלו) רשאים לקבוע כללי דיון הולמים בו, ומי שיפר כללים אלו יוכל להיות מורחק מהדיון ומהאתר באמצעים משפטיים. כמובן שאת הצו שניתן על ידי בית המשפט בעניין אלוני-סדובניק יהיה קשה לאכוף, אולם, מרגע שיתקבל צו כנגד ספאמר, הפרתו תהיה עבירה פלילית ובזיון בית משפט. כל טרול בבלוג יורחק תמידית באמצעות צווי בית משפט. לא יהיה צורך להתעלם מטרולים יותר, ניתן יהיה לקבל "צו אכיפת שיחה".

צו כזה לא יעשה טוב לחופש הביטוי בישראל, שכן הוא יקבע כי כל תקשורת בלתי רצויה "מאיימת על שלוות חייו" של אדם, אך אותו דבר שנכון לגבי ספאם יכול שיהיה נכון גם לגבי שלטי חוצות ולגבי ביטויים אחרים המוגנים על פי חוק. הגנה מוגברת על שלוותו של אדם על חשבון חירות הביטוי גם היא לא רצויה. מצב זה אינו טוב יותר מאשר מצב בו אסור להטריד כלל.

פורסם במקור בבלוג 2jk.org

טכנולוגיה היא נייטרלית, לכאורה, ולא מהווה איזושהיא הצהרה אידיאולוגית. הטכנולוגיה לא משרתת מטרה אלא היא אמצעי למטרות רבות. אותה טכנולוגיה, כמו למשל ביטורנט, יכולה לשרת את אולפני הסרטים ולחסוך להם מיליונים בעלויות הפצה, באותה מידה היא גם יכולה לשמש אמצעי אדיר לפיראטיות ברשת כשהיא מאפשרת שיתוף קבצים בין אנשים, אבל הטכנולוגיה עצמה נייטרלית, היא לא מכירה את המשתמש או את התוכן.לעומת הטכנולוגיה הנייטרלית, יש טכנולוגיות שאינן נייטרליות מטבען, כזו היא טכנולוגיית פסיפון שפותחה על ידי שלושה גיקים מתבגרים מקנדה. הטכנולוגיה עצמה פותחה על מנת להצפין, וטכנולוגית הצפנה נועדה לסייע להתחמק. במקרה זה, הטכנולוגיה מיועדת להפוך כל מחשב לפרוקסי אנונימי שיאפשר לגולשים אחרים לגלוש בפרוטוקול מאובטח, בגדול, מבלי לעמוד בחסימות התוכן של מדינות מסוימות (כמו סין וארצות ערב). גם בטכנולוגיה הזו ניתן להשתמש למטרות אחרות, כמו שבביטורנט אפשר, וברור שכל שימוש שניתן לעשות עם מכשירי הצפנה ופרוקסים אנונימיים (כמו פשעי רשת) ניתן יהיה לעשות עם הטכנולוגיה הזו.

הבעיה עם הנייטרליות של הטכנולוגיה היא אחרת. יש טכנולוגיות נייטרליות שכשמשתמשים בהן בצורה מסוימת הן כבר לא נייטרליות, ולמרות המטרה הטובה, הן גורמות ליותר נזק מתועלת, גם אם הנזק נעשה בצורה עקיפה. כזו היה המקרה של חברת Blue Security, שמייצרת מוצר שנוי במחלוקת להגנה מפני ספאם. לכאורה, בלו סקיוריטי באו לפתור את הבעיה הרגילה – דואר בלתי ממוען למטרות מסחריות. בלו סקיוריטי הציעו את הצפרדע הכחולה שלהם, ששולחת אלפי הודעות הסרה לספאמרים האמיתיים. אולם, הספאמרים רצו להוכיח שהם “לא פרייארים” ותקפו חזרה, דרך אותם כלים שהיו לבלו סקיוריטי.על דרך הפעולה מעוררת המחלוקת של בלו סקיוריטי אין צורך לדבר. אם עד לפני שבוע לא הכירו את הטכנולוגיה כמעט, כיום מדובר במוצר שמוכר לכל. המחשב הופך לרובוט שמשמש כשליח, ושולח אלפי הודעות הסרה. אולם, הנוקמים רצו להחזיר לבלו סקיוריטי בדרך שלהם, הם הפעילו מתקפת מניעת שירות על אתרי החברה, וגם לאחר שהאתר המרכזי הועבר לבלוג של החברה, בשרתי TypePad, המשיכו המתקפות. השאלה האמיתיתי שמתעוררת כאן, היא האם ראוי להשתמש במוצר של בלו סקיוריטי או ליתר דיוק, האם המוצר עצמו, למרות הרקורד המרשים שיש לו בתור מחסל דואר זבל, הוא פתרון מידתי לבעיית דואר הזבל והזבלנים ההולכת וגוברת?

רק היום ואתמול נחרץ דינם של שני ספאמרים. הראשון, ג’ינסון ג’יימס אנצטה, נידון לחמש שנות מאסר על כך שהפך מאות (ואולי אלפי) מחשבים לזומבים והשכיר את רשת משלוח הספאם שלו לספאמרים. והשני הוא סנפורד וואלס, שחויב לפצות 4 מיליון דולר על נזקים שנגרמו מספאם. שני הספאמרים הרוויחו כסף משימוש בטכולוגיה, נייטרלית לכאורה, של העברת מסרים. אבל שני הספאמרים האלו הם טיפה בים. כיום, אחוז ניכר מתעבורת הרשת היא ספאם, דואר שנועד לשווק מוצרים שאנו לא רוצים, בצורות שאנו לא אוהבים לקבל, והכל כדי לקלוט את האחד במיליון, אותו אחד שיסכים לקנות מוצר מספאמר, שאנו כל כך מתנגדים לו.

בלו סקיורטי חצו את הקו והפכו להיות רובין הוד של המשתמשים, הם השתמשו באותה הטכנולוגיה שהספאמרים משתמשים, הפיכת המחשבים לזומבים, כדי להלחם בדואר הזבל, פעולה שכולנו רוצים לעשות. תוך כדי שהם מגדילים את התעבורה המיותרת ומעמיסים עלויות מיותרות על החברה ועל התשתית. הבעיה היא, כמובן, לא בלו סקיוריטי, אלא הספאמרים שבלעדם לא היתה קמה החברה. אבל בלו סקיוריטי הצליחו בדבר אחד, הם הפכו את המלחמה לקיצונית יותר.

שיטתה של בלו סקיוריטי היא שיטת ה’רבים מול מעטים’, יש מיעוט ספאמרים וריבוי גולשים שמעוניינים להלחם בספאם, היא תאגד את כולם כדי להלחם, בלי מאמץ, כמעט, ותצליח במאבק. כמעט באותה הדרך, מנסה משטרת הקולג’ של קולורדו להלחם במעשני הסמים. החברה רתמה לזכותה את הטכנולוגיה הנייטרלית של אתר אינטרנט ותמונות, כדי לאפשר לתלמידים לזהות את חבריהם ולהלשין עליהם תמורת סכום סמלי של 50$ להלשנה. בעצם, באמצעות הטכנולוגיה הנייטרלית צילמה משטרת הקמפוס את המעשנים, העלתה את התמונות לרשת וחיכתה. היא לא צריכה תוכנות זיהוי פנים מתוחכמות שיפעלו על מאגר התמונות, אלא רק טורקי מכאני שיכול לזהות אותם, תלמיד מקובל או תלמיד מדוכא.

כאן, יש שיאמרו, שהטכנולוגיה מדכאת את האדם, כיוון שהיא פוגעת בחופשו, אבל אני לא בטוח. טיבה של ההלשנה, כמו הטכנולוגיה, היא הנייטרליות שלה, היא אנונימית, כמו טוקבק, והיא מתגמלת.

הבעיה עם טכנולוגיה היא שאנחנו כל כך אוהבים אותה וכל כך שונאים אותה. באותה העת שאנו מקללים את המחשב שעובד כל כך לאט, אנו משוחחים בטלפון, אנחנו לא יכולים שלא להתייחס אליה כאל בעלת רוח חיים. כמעט כמו משפחה, אי אפשר איתה ואי אפשר בלעדיה. התלמידים שנתפסו במצלמה לא היו מוכנים לוותר על הטכנולוגיה, למרות שלרגע הם כן. זו הבעיה האמיתית, שאנחנו כל כך שונאים מחשבים וכל כך אוהבים אותם.

כולנו נתקלים מדי יום בתופעת\עבירת הספאם, עשרות הצעות להגדלת איבר המין, זיקפה ממושכת, תוכנות סינון דואר אלקטרוני, הימורים והיכרויות. הספאם בעברית החל להתפשט אף הוא בשנתיים האחרונות עד שהגענו למצב בו יש כבר ספאמרים ישראלים. חלקם מציעים שירותי ספאם, שירותי שמירה על הבית ושירותי ליווי, חלקם מציעים דברים אחרים. לקראת הבחירות התחלנו לקבל ספאמים מסוג שונה, ספאמים פוליטיים. מבלי לנקוב בשמות מפלגות, כי ככל הנראה לא כולן מפרסמות בספאם, כולנו נתקלנו בחלק מהפרסומות. חלק נרגזים, חלק מתעצבנים מהשימוש שעושים אחרים בדואר האלקטרוני שלהם וחלק מחליטים שלא להצביע יותר למפלגות.

השאלה הגדולה היא מה מבחין ספאם פוליטי מספאם מסחרי ומדוע בעצם צריכים אנחנו להיות יותר סובלנים לנושא.

ראשית, מה הבעיה עם ספאם? חרף העובדה שעומדות הצעות חוק ספציפיות לטיפול בספאם, בל נשכח שאף היום ניתן לטפל בתופעה. הן סעיף 30 לחוק התקשורת והן חוק הגנת הפרטיות מספקים לגולשים הגנה כפולה, אזרחית ופלילית מפני דואר זבל והטרדות לא רצויות. חוק התקשורת (לשעבר חוק הבזק) אוסר על משתמש בציוד תקשורת להטריד באמצעות ציוד התקשורת אדם אחר. למרות שסעיף זה כמעט ולא נדון בפסיקה בישראל, דווקא הדיון החשוב התנהל בשנה שעברה. באותו המקרה נאשמה הגב’ הלינור הראר בהטרדה באמצעות מתקן תקשורת. הגברת שלחה מספר פקסים והתקשרה לאדם אחר. הגברת נמצאה אשמה ונגזרו עליה עבודות לתועלת הציבור ללא הרשעה.

הערעור בבית המשפט העליון (רע”פ 10642/03 הלינור הראל נ’ מדינת ישראל) נסוב, בין היתר, בשאלה האם יש צורך בכך שהטקסט ותוכן התקשורת יהיה מטריד או שמא ניתן להגדיר את ההתקשרות עצמה כמטרידה. השופט רובינשטיין לא הקל ראש בעניין ולאחר ששקל את מהות עבירת ההטרדה קבע כי בעצם הגדרת העבירה, בשונה מהטרדה רגילה, הטרדה במכשיר תקשורת דורשת שימוש במכשיר תקשורת, וככזה יכול שיחשב כי עצם ההתקשרות עצמה יכולה להטריד.

הליך לפי סעיף 30 לחוק התקשורת הוא הליך פלילי, ויכול למנוע מאדם את חירותו, כך גם יכול שיהיה באם ישתמשו בהליך לפי חוק הגנת הפרטיות. חוק הגנת הפרטיות אוסר, בעקרון, על ניהול מאגרי מידע שמכילים מידע פרטי על אדם, על התחקות אחרי אדם, על פלישה למרחבו הציבורי ועל פרסום פרטים אישיים עליו. הסנקציות החריפות בחוק מאפשרות לאדם לפנות לכל מוסד שמנהל מאגר מידע בבקשה לעיין במידע הקיים עליו או למחקו. מאגר מידע לפי חוק הגנת הפרטיות מחייב רישוי אצל רשם מאגרי המידע (מסדרי גודל מסוימים). ההגנה בצילה חוסים כיום הספאמרים (שלא נבחנה עד ליום זה בבית משפט) היא כי עצם ניהול מאגר שמכיל אך ורק כתובות דואר אלקטרוני אינן מהוות עבירה פלילית.

מנגד לעבירות ההטרדה והפרטיות, עומד אינטרס כלשהו. כאשר מדובר בפרסום מסחרי עומד אינטרס פרטי לרווח של פרט, אולם כאשר מדובר ב’פרסום’ פוליטי, צריך לא להקל ראש ולבחון את ההגנות והחירויות העומדות בפני אדם בטרם נטען כי הספאם ששולח הוא מהווה עבירה. ראשית, חופש הביטוי הפוליטי הוא מאושיות המשטר הדמוקרטי בישראל. מדובר בזכות שאין לקחת מאדם, וכשם שאנו סובלים את האדם המפגין על עוול שלכאורה נגרם לו בעת שזה מחזיק שלטים מול ביתנו, אנו צריכים לסבול את הביטוי הפוליטי.

הדואר האלקטרוני מאפשר להקטין עלויות פרסום ולתת למפלגות קטנות שעד היום נאלצו להדפיס ניירת רבה לפרסם את דבר קיומן ומצען לקהלים נרחבים שלא היו יכולים להגיע אליהן עד היום. הדואר הפוליטי הוא חופש ביטוי מזוכך, לכל אחד יש את הזכות לצעוק, ומנגד לא קיימת חובה להקשיב. נכון, קשה לרובנו לקבל את העובדה שניתן למחוק את הדואר האלקטרוני הפוליטי ולסבול אותו, בעוד שאת הדואר המסחרי לא. אולם בל נשכח את ההליך הציבורי.

כשם שקמים היום אתרים שנלחמים בספאם על ידי הוצאת החברות שמפרסמות בספאם לאור והצגתן ככאלו, דבר שמוביל לחרם צרכני (אף אם חלקי) ואולי אף להפסקת הפרסום בדואר אלקטרוני, כך גם עם הספאם הפוליטי; אף אדם לא מעריך פלישה לפרטיותו, וכל אדם ישקול בשנית האם להצביע למפלגה שטורחת לא לכבד את פרטיותו ולשלוח דואר בתפוצה המונית. בכדי לקבל לגיטימציה על משלוח דואר בתפוצה המונית על המפלגה לעמוד במספר דרישות.

ראשית, עליה להשיג את הרשימה בדרך לגיטימית. קצירת כתובות אינה נחשבת דרך לגיטימית חרף פסיקתה של השופטת שטופמן (בר”ע 2542/03 סויסה נ’ בן חיים) , שקבעה כי קצירה היא דבר לגיטימי. בפסק הדין בעניין ספידי התובע היה בעליו של אתר שניהל פורומים וזה תבע את הנתבע בהשגת גבול על כך שקצר כתובות דואר אלקטרוני מאתרו והשתמש בהן למשלוח ספאם. התביעה במחוזי נדחתה לאחר שהתקבלה בתחילה בבית המשפט לתביעות קטנות. בית המשפט פסק כי עקב אי קיומן של תניות שימוש באתר לא נאסרה הקצירה. ברוב האתרים היום חל איסור להריץ קוצרי כתובות, ואף יש צורך להרחיב את הנושא עוד יותר אולי אף במסגרת חקיקה מתאימה.

פרט להשגת הרשימה באמצעים כשרים, על הדואר לעמוד בתנאי חוק הבחירות (דרכי תעמולה) התשי”ט – 1959 ולדעתי, חרף הרצון לאי ההסדרה באינטרנט, בכל הנוגע לפלישה לחירויות הפרט יש לפרש את סעיף 10 הקובע כי כל פרסום מודפס יעשה תוך ציון מזמין הפרסום כך שהוא כן חל על האינטרנט, אף אם הדבר יפגע במעט. ככלל, הדבר יכול לגרום לאבחנה בין הודעות מוגנות להודעות לא מוגנות. ההודעות המוגנות יהיו אלו שישלחו לפי כללי החוק, בעוד שההודעות הלא מוגנות יהיו אלו שלא עמדו בדרישות.

על השולח לעמוד בתנאי חוק הגנת הפרטיות ולציין מספר מאגר מידע מורשה, כמו גם אפשרות להסרה, ורק לאחר כל זאת ניתן יהיה להכיר במשלוח הדואר כדואר לגיטימי. כך ישמר מעמד הopt out לדואר פוליטי, בעוד שבדואר מסחרי יש לממש את מודל הopt in, הקובע כי כל עוד אדם לא נתן את הסכמתו המפורשת, אין לשלוח לאדם פרסומים החודרים לפרטיותו.

חשוב לזכור שהמודל המאפשר חופש ביטוי פוליטי הוא הכרחי לדמוקרטיה. כמו שאנו סובלים מכך שכבישים לעיתים נחסמים, שתהלוכות מתקיימות ואפילו שישנן עצרות מחאה מול ביתנו, עדיין מקבלים אנו זאת כמעשים לגיטימיים. אף אחד לא מתלונן על החדירה למרחב הפרטי בשילוט חוצות ובשילוט בלתי חוקי בצמתים ואף על עמודי חשמל תוך השחתת מקרקעין ברורה של המפלגות, לכן תמוה התהייה לגבי פרסום בספאם.

416. המקבל דבר בתחבולה או בניצול מכוון של טעות הזולת שאין בהם מרמה, דינו – מאסר שנתיים

כך מנוסח סעיף 416 לחוק העונשין. עוד אות מתה שכמעט ולא נאכפת. אותה תחבולה יכולה להביא להשגת נכסי מקרקעין, מטלטלין, מצלצלין או אפילו רשימות תפוצה. נניח, לדוגמא, שאדון מסוים מחליט להפיץ מייל ויראלי שכל מטרתו היא לאסוף כתובות מייל של אנשים שמעוניינים לעשות X, וכאשר הם עושים שולחים לו מכתב אלקטרוני, הם לא מצפים לקבל (גם) Y. כך, לכאורה, מנסה מר אורי ששון להשיג כתובות מייל של אלפי גולשים שצופים בסדרת סרטונים ביוטיוב. על ידי נסיון לצור הייפ סביב הסרטונים, מקווים (לכאורה) המפיקים לקבל תגמול בדמות רשימת תפוצה אקטיבית.

האם אותם סרטונים מצחיקים יכולים להיות לא יותר מאשר מלכודת ספאם מתוחכמת שואל גיא ווסט. השאלה היא לא רק האם מדובר במלכודת ספאם, אלא מה העילות בגינן כל אחד מהנפגעים (והציבור בכלל) יכולים לתבוע בשמם מצד אחד, ומצד שני, האם ראוי להתיר כאלו פעילויות כיוון שמדובר בסרטים שאכן שוחררו בחינם ומשעשעים את הציבור תוך כדי שהם עושות את הפעולה המזיקה.

אני חייב לציין שכשראיתי לראשונה את הסרטים השתעשתי. הומור איכותי למדי,
שלא הייתי מייחס לו כל קשר לדבר הקרוב לספאם ולא ליוזמה שיווקית. לעומת
זאת, תהיתי כיצד העניין קשור לאינטרנט, כיוון שמדובר בסרט מושקע למדי.
מדובר בהפקה עם צלמים, מאפרים, זכויות יוצרים ותמלוגים על המוזיקה ברקע
ואחזקת כתובת ג’ימייל. חשבתי שאולי מדובר בפרומו לתכנית טלוויזיה אבל לא
הערכתי שמדובר ואף לא לרגע במשהו שיכול לפגוע בפרטיות שלי. מצד שני, גם לא
שלחתי מייל.

עוולה של הגנת פרטיות יכולה לקום כאן באם ידובר ברשימת תפוצה שתכלול יותר מרק כתובת מייל. אולם הגנת פרטיות אינה דיו – ניתן לתבוע על התעשרות בלתי הוגנת (עשיית עושר ולא במשפט) את אותו אדם שבתחבולה השיג את כתובת המייל בכדי להרוויח ממנה כספים. ניתן אף לתבוע על הטרדה (או הטרדה ברשלנות) באם ישלחו כמויות רבות של מיילים שיווקיים. אולם, אין בכך די, הבלוגוספרה, כחברה שמעוניינת להגן על עצמה תעניש את הספאמר בצורה גרועה יותר.

לכל עוולה יש מספר עונשים. הראשון הוא העונש המשפטי, הסנקציה שקבועה בחוק, העושה א’ ייענש ב’, אולם, פרט לעונש זה יש את העונש החברתי. אותה ַאְשָמה (ולא אָשַם) שקובעים כי אותו אדם לא כשיר להיות חלק מהחברה. סביר להניח שבלוגוספרה תכתוב על אותו פאפאדיזי כיום ותדאג להוקיע לא רק אותו, אלא גם את המשתפים עמו פעולה, כך שלאדון אורי ששון (אם נכונות החשדות שמעלה גיא) לא תהיה עבודה מרובה מכיוון הבלוגוספרה, שאולי לא הוכיחה את עצמה בקידום תופעות בצורה מדהימה, אבל הצליחה לא רע להרוס כמה דברים שלא האמינו שהיא תצליח להפיל.