Archive for דצמבר 2009

הרשעת אתר מכירות ותקנון מקפח, מה ניתן לעשות?

השבוע פסקה כב' השופטת דורית ריין שפירא בתפ 2722/07 מדינת ישראל נגד גט-איט. ההחלטה, שמרשיעה את מפעילי אתר גט-איט ומי שהפעיל עוסק מורשה בשם דולי מחשבים בהטעיית צרכנים ועבירות לפי חוק הגנת הצרכן היא לא רק תמוהה, אלא קצת מיוחדת. דולי מחשבים היתה עסק שקרס, לפי פסק הדין, בעקבות חוסר היכולת לעמוד בצבר ההזמנות שהגיעו באמצעות גט-איט ולא עמד באספקת שירותים למזמיני המוצרים. בעקבות זאת, חברת האשראי החליטה לא להעביר כסף לדולי, וזו לא יכלה לרכוש מוצרים נוספים ולעמוד במלאים. את כדור השלג הזה כל מי שעובד בישראל מכיר, ולצערי הוא חלק אינהרנטי מהסיכונים בעשיית עסקים בישראל.

אולם, ההרשעה של דולי במקרה זה היתה סבירה. מה שלא היה סביר הוא פסיקת בית המשפט שמרשיעה את גט-איט. בית המשפט מסביר כי "יש במעשה [של גט-איט], להביא הצרכנים למסקנה שניתן להאמין ולסמוך על האמור באתר, שכן גט איט, שהיא בעלת מוניטין בתחום, כמי שפועלת בזירה העסקית, מכירה את היצרנים\משווקים, יודעת את המחירים והשיגה עבור לקוחותיה מחירים נוחים, בתנאים מיוחדים ומספקים אמינים, באופן שמסיר חשש לכישלון עיסקה בשל אי אספקה או העדר אפשרות לקבל החזר בתנאים שקבועים בחוק". בהמשך, בית המשפט מטיל אחריות על גט איט ומייתר את התקנון. לדברי בית המשפט, הסכם השימוש של גט איט אינו הסכם אכיף, בטענה כי ההסכם הוא ההסכם היחיד בין הצרכנים לבין מי שאמור לספק להם את המוצר, ושהם בפועל לא התקשרו בהסכם עם דולי.

אכן, במקרה דומה (Mazur v. eBay Inc., No. 07-3967 (N.D. Cal., March 4, 2008)) בית משפט חייב את eBay בעקבות הצהרה שלה שכל המוכרים בטוחים בסוג מסוים של מכירה פומבית, אבל שם דובר על אחריות אזרחית, ולא על אחריות פלילית כמו בגט איט. מעבר לכך. ובמקרה בו כן הוזכרה אחריות פלילית (People v. Gourlay, No. 271214 (Mich. Ct. App. March 3, 2009)) הדרישה היתה למעורבות אקטיבית של מאחסן אתרים בתכנים המכילים פורנוגרפיית קטינים, ובמקרה אחר, בו קרייגזליסט נתבעו על אפליה עקב פרסום מודעות המיועדות לבני גזע מסוים, נדחתה התביעה האזרחית (06-CV-00657 Chicago Lawyer Council v. Craigslist).

אכן, השופטת היתה יכולה להזכיר את Harris v. Blockbuster שבו נפסק כי תקנון אתר עם סעיף מקפח הוא הסכם אחיד, אבל העדיפה לפטור זאת בטענה לא מגובה בדין. ההסבר של כב' בית המשפט שגט איט היתה יכולה לפנות לבית המשפט לחוזים אחידים כדי לקבל אישור על ההסכרם היא מיותרת; ההסכם של גט איט הוא אכן הסכם אחיד, אבל גם אם יש בו תניה מקפחת, וגם אם לא, זה לא פוסל את גט איט מהיכולת לקבוע הסדרים בינה לבין הגולשים, וזה גם לא חל על אחריות פלילית.

אבל, חשוב לזכור שמדובר כאן באחריות פלילית ולא אזרחית. אחריות פלילית היא שונה לגמרי גם במידת ההוכחה (במשפט אזרחי צריך להראות שאתה רק יותר צודק מהצד השני, במשפט פלילי צריך להראות שאתה צודק מעבר לכל ספק סביר). אני בספק אם במקרה הזה הרימה המדינה את הספק הסביר עד כדי כך שהיא יכולה להרשיע.

עוד סוגיה שראוי לדון בה, אולי מחוץ לבלוג ובתוך חדרי חדרים היא סוגיית האחריות של עורכי הדין של גט איט. בין יתר הטענות, גט איט טענה שהיא סמכה על חוות דעת משפטית שטענה שהיא לא אחראית לפי חוק הגנת הצרכן; אותה חוות דעת ניתנה על ידי משרד עורכי הדין שכתב את תקנון האתר. למרות שהאחריות המקצועית של עורכי דין בדרך כלל מוגבלת לרשלנות, השאלה היא כמה אחראים עורכי הדין על אחריות פלילית של לקוחותיהם היא בעייתית. בעוד שבדרך כלל, אם נפסקים פיצויים אזרחיים אז אפשר לתבוע את הביטוח של עורך הדין על רשלנות, בנושא פלילי זה אחר לגמרי.

[פורסם במקור]

אחזקת פורנוגרפיית קטינים, מטמון ואחזקה עצמית

זה מתחיל בצורה אקראית לחלוטין, זוג ילדים, בחטיבת הביניים, הוא בכיתה ט', היא בכיתה ז'. הם מקיימים יחסי מין, כנראה מוקדם מהרגיל, אבל לחלוטין בהסכמה (ובערך כחוק). הם מצלמים את זה בסלולרי שלו והוא שומר את זה. עוברת שנה, עוברות שנתיים והסלולרי נגנב, בטעות. הילד מדווח לחברה על הגניבה ולא נורא. אלא שהסרט, ככל הנראה, יוצר לעצמו עותק ברשת ועצם קיום יחסי המין של הקטינים נמצא שם. אלא מה, יקומו המלעיזים מכאן ולכאן, חלק יטענו שצריך לצנזר את האינטרנט מתכנים "פדופיליים" (ונגיע לכך בהמשך) וחלק יזעקו שצריך לחנך את הנוער וללמד אותו מה ההשלכות. אבל אף אחד לא ידון בבעיה האמיתית שיש לנו כאן: הנער-ילד ביצע, לפחות לאורך תקופה מסוימת, אחזקה של פורנוגרפיית קטינים.

לאחרונה הוכרע הערעור בע"פ 7493/09 מדינת ישראל נ' פלוני, בו הפך בית המשפט את החלטת כב' השופט דן מור בפ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני בה נפסק כי צפיה בפורנוגרפיית קטינים באמצעות סטרימינג אינה אחזקת פורונגרפיית קטינים. אלא מאי? בית המשפט קבע שאחזקת התועבה היא חמורה. סעיף 214(ב3) לחוק העונשין קובע כי "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו – מאסר שנה".

אין יכולת למחוקק, או לרשויות השלטון להבדיל בין אחזקה של פורונגרפיית קטינים על ידי אותו פלוני, בגיר, לבין אותו נער-ילד שהחזיק את הסרטון שלו ושל חברתו. פורנוגרפיית קטינים היא פורונגרפיית קטינים. כמובן, למחוקק יש בעיה עם להגדיר אחזקה ותועבה. הבעיה היא שהמחוקק לא יודע מהי תועבה, ולא יודע מהי פורנוגפריה. אבל המחוקק בטוח יודע שכשילדים מקיימים יחסי מין (כחוק) אחד עם השני אין בעיה שהם ישמרו תיעוד. לכן, אולי המקום לשנות את "המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין".

טול מקרה בו קטין יצלם עצמו בעירום וישמור על הסלולרי שלו את הצילומים. האם כאן יש מקום להרשיע אותו על עצם האחזקה? אחזקה לא מתקיימת במקרה כזה, שהרי אותו קטין כלל לא נפגע: כשבית המשפט אומר כי "באשר לטענתו של הסנגור, לפיה גם אם עבר פלוני את העבירה, לא נגרם כל נזק ואין מי שנפגע ממנה, שהרי מדובר בצפיה בסתדר חדרו מבלי שאיש רואה וממילא אין נפגעים, הרי שאיננו מקבלים טענה זו, והיא אינה מתיישבת עם הפסיקה ועם תכליתן ומטרתן של ההוראות העוסקות בהחזקה ובפרסום דברי תועבה", הוא מתעלם ממצב זה.

סוגיות קשות מביאות למצבים קשים, אבל אי אפשר להזדעזע מהאחזקה של פורנוגרפיית קטינים (ולקרוא לזה פדופיליה) כשזה common practice בקרב בני נוער.

[פורסם במקור]

הצדק המתקן בזכויות יוצרים: ספקיות האינטרנט וארגוני הזכויות

המחקר שערכנו בשיתוף Ynet בנושא התערבות בשיתוף קבצים בישראל, שככל הנראה היה המחקר הראשון המקיף בישראל בנושא נייטרליות רשת, כבר הצליח לעורר כמה מחלוקות ודיונים. בין היתר הצעתו של מאיר שטרית לשימוע פרלמנטרי בנושא היא התחלה מבורכת. הבעיות העיקריות הן מה עושים עם הממצאים ומה זה אומר לגבי הצרכן הקטן.

דניאל, אחד המגיבים הקבועים, טוען שאי אפשר לבסס תביעה ייצוגית על הנושא החוזי. אני דווקא לא מסכים איתו, אבל למרות מספר רב של פניות לבסס תובענה ייצוגית, אני לא בטוח שזה הכיוון הנכון. תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על פי חוק הגנת הצרכן או על בסיס התחייבויות אחרות. לכאורה, התחייבות הספקיות ברשיון שלהן לנייטרליות רשת (ראו את סעיף 5.4.1 לרשיון ספקית אינטרנט של משרד התקשורת) וההתחייבות שלהן לפי סעיף 29 לחוק התקשורת מספיקות לצורך עילה. הבעיה? חוק תובענות ייצוגיות דורש נזק ממון, ויש בעייתיות לא קטנה להוכיח אחד כזה.

במה דברים אמורים? אם מטרת התובענה הייצוגית אינה להעשיר את עורכי הדין ואת התובעים הייצוגיים אלא להביא לצדק מתקן, הרי שזה לא יושג על ידה; במקרה הטוב תסגר פשרה, עורכי הדין יקבלו חצי מיליון ש"ח, התובע עוד מיליון וכל אחד מהלקוחות יקבל שגדול של רוחב הפס ב10% לחודשיים. מעבר לכך, גם אם נזקים שונים נגרמו לתובעים פוטנציאליים שונים, עדיין יש מקום לאשר תובענה ייצוגית (בש"א 31032/06 סריגי שלום ומלכה נ' עיריית תל-אביב). אלא מה? מהו הנזק שנגרם כאן?

טוקבקים רבים שפכו חמתם וזעמו על הצורך בתובענה. הבעיה? לאף אחד מהם לא נגרם נזק ממון. האם אי הורדת קובץ בתוכנת שיתוף קבצים גרמה להם לנזק? האם הם יוכלו לבוא לבית המשפט בנקיון כפיים ולהסביר לשופט מהם התכנים שהם הורידו? ככל הנראה שהצורך בלקפוץ על הסוס ולהגיש תביעה ייצוגית ראשון, לפני כולם, עלתה לכמה עורכי דין לראש.

כמובן שיש להבדיל בין שיתוף הקבצים הלא חוקי לבין התערבויות אחריות שככל הנראה מבוצעות בתקשורת: החל מחסימה של שירותי voip ואתרים לא רצויים ועד תעדוף של לקוחות מסוימים.

המרוויחים הגדולים, ככל הנראה, מהמחקר יהיו ארגוני זכויות היוצרים. אם נחזור לדיונים שהיו בחוק מסחר אלקטרוני לפני כשנה וחצי, נזכור כי ספקית שירות לא תהיה אחראית לפעולה שבוצעה על ידי גולשים אם לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת על הפעולה (ראו את דוביצקי נ' שפירא וההחלטה בנושא MGM v. Grokster). בעצם, מחר יכולים לבוא ארגוני זכויות היוצרים ולטעון כי ספקיות האינטרנט אחראיות כיוון שהתערבו בתשתית וחסמו. בפועל, הטענה הזו לא רחוקה מהמסקנה המשפטית המתחייבת: אם ספקיות האינטרנט לא היו מתערבות, מצבן בבירור היה טוב יותר.

לכן, אם מישהו צריך לתבוע את הספקיות כדי להשיג צדק מתקן, ראוי שאלה יהיו ארגוני היוצרים. אם הם אכן נפגעו על ידי שיתוף קבצים (ואני בספק אם כך הדבר), שיתבעו את הספקיות, יגרמו להן לשלם, ללמוד, להבין שבעצם החסימה שלהן וההתערבות בתכני הגולשים הן הטילו על עצמן את האחריות. כך, ואולי רק כך, הן יהפכו לנו את האינטרנט לחופשי שוב.

[פורסם במקור]

מדריך פרקטי לזכויות יוצרים

0. הקדמה: טקסט זה נכתב לצורך הרצאה על זכויות יוצרים, שנועדה לפשט את זכויות היוצרים. למרות שהוא נעדר חדשנות (ועקב כך, ככל הנראה לא יהיה זכאי להגנה מלאה בזכויות יוצרים), הוא עונה על הרבה שאלות שאני נשאל לעיתים תכופות; אחת הבעיות הרציניות היא הקלות של העתקה והפרת זכויות יוצרים בלי משים לב.

1. מהן זכויות יוצרים? "זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה" העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדה לציבור, עשיית יצירה נגזרת או השכרה (סעיף 11 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח – 2007) כאשר זכות יוצרים קמה בכל יצירה שאלו יקבלו תגמול בעבור אותם רעיונות. אם עד לאותו רגע היצירה הועברה ישירות על ידי המחבר, וכל שינוי שנעשה בה נראה למחבר כמזכה אותו בתשלום. לכן, בשנת 1710 הוחקה בממלכה הבריטית חקיקה מסוג חדש: Statute Of Anne היה חוק מיוחד שאפשר למחברי יצירות להחזיק בזכות הבלעדית להדפיסן מחדש במשך עשרים ואחת שנים. בעצם, מכשהופחתה העלות להוצאת ספר, כל אחד רצה להוציא את הספרים.

2. אז מהי יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים? בתי המשפט פרשו את זכויות היוצרים כחלות כמעט על כל ביטוי, אך הבהירו כי "המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים" (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון). נקבע כי זכויות יוצרים חלות על כמעט על כל ביטוי מקורי, החל מדמותו של דונאלד דאק (רע"א 2867/92 דוד גבע נ' אולפני וולט דיסני) דרך צילומים (עא 3437/06 ויסהוף נ' וינברג) ואפילו במסמכים משפטיים (א 72672/04 יוסף עזגד נ' יעקב שפיגלמן, א 38116/05 עו"ד יעקב קלדרון נ' עו"ד חנן גזית). אולם, הדרישה כי המסמכים יהיו מקוריים (א 7417/05 סורוקר-אגמון נ' ארטמן).

3. מה לא זכאי להגנה? ככלל, בתי המשפט פסקו כי מידע בלבד אינו זכאי להגנה (רע"א 8304/09 בזק נ' דפי זהב, רע"א 2516/05 מעריב נ' אול יו ניד) וכי עצם איסופו של מידע לא יקנה לאוסף זכויות (א 37759/07 שוחט נ' מעריב). כך, גם על פי החוק, לא יקומו זכויות יוצרים ברעיונות או אירועי היום. בפסק דין אמריקאי (National Basketball Ass'n v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 41 U.S.P.Q.2d (BNA) 1585) דן בית המשפט בשאלה האם ניתן להגן בזכויות יוצרים על תוצאות משחקי כדורסל וקבע כי לא ניתן להגן על תוצאות משחק (להבדיל מהשידור של המשחק עצמו, שנדון בבש"א 11646/08 The Football Association Premier League Ltd נ' פלוני, שקבע כי אין זכויות בשידור ספורט, והתהפך, מאוחר יותר בבש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני).

4. חזקה כי על כל תמונה ויצירה יש זכויות יוצרים: חזקה היא כי על כל יצירה יש זכויות יוצרים ועל המשתמש לטרוח ולבדוק כל יצירה בטרם הוא מפרסם אותה, לחקור ולגלות (ע"א 3130/05 רוטר ישעיהו נ' בוצ'צ'ו שלומי). כלומר, ההנחה כי יצירה מסוימת פורסמה ברשת, הועלתה לאתר שיתוף תמונות או סרטים או נמצאת חופשי זמינה ברשתות שיתוף קבצים אינה הופכת את אותה תמונה לנטולת כל זכויות (ת"א 58032-07 שפלן נ' ידיעות אינטרנט). אין צורך שתופיע על התמונות חותמת מים או סימון אחר כי "כל הזכויות שמורות" אלא ההנחה היא כי כל הזכויות תמיד שמורות (תא (שלום ת"א) 69995/04 ערד נ' משכל).

5. מה יש לבצע לפני כל פרסום של יצירה: גם לאחר שביקשת את הרשות לשימוש ביצירה ממישהו, יש לוודא כי הוא הסכים לפרסמה במדיה המדוברת ובמדיות אחרות בהן אמצעי התקשורת עושה שימוש (תא 75851/04 רונן דורפמן נ' Ynet); העיקרון הוא שעל מנת לפרסם יצירה יש לקבל רשות (או רשיון) מפורש ולא הסכמה אמורפית ולא ברורה. כאשר ההסכמה ניתנה בתנאים, חשוב לעמוד על מלוא התנאים כיוון שהפרתם תהווה הפרת זכויות יוצרים (תק 2704/07 יוגב נ' משולם, א 47614/08 זיו נ' מעריב).

6. קרדיט זה לא מספיק: זכויות היוצרים מורכבות הן מהזכות הכלכלית (שנדונה עד כה) והזכות המוסרית: זכותו של היוצר לשמור על יצירתו. לעיתים, די בכך שהיצירה תפורסם באמצעי תקשורת אשר היוצר לא הסכים לו, גם אם ניתן קרדיט, כדי להוות הפרה של הזכות המוסרית (תא (שלום פ"ת) 2230/95 מנוסי נ' יוסף). במקרים אחרים, העדר הקרדיט יכול לקבוע כי אכן התקיימה הפרת זכויות יוצרים (ע"א (מחוזי ת"א-יפו) 3038/02 זום תקשורת נ' הטלויזיה החינוכית).

7. (אין) חשיבות לכך שלא מדובר בשימוש מסחרי: עד תיקון חוק זכויות יוצרים בשנת 2007, העובדה ששימוש מסוים היה מסחרי (ת"א (שלום ת"א) 22917/03 שמעון נ' נהרות משלוחות רפטינג בע"מ), למטרות חינוכיות (ת"א (שלום חיפה) 12595/98, רונן ברגמן נ' משרד החינוך) או עיתונאיות (זום תקשורת, קפלנסקי ורוטר). החוק לא מבדיל בין הפרת זכויות יוצרים למטרה מסחרית לבין הפרה למטרה פרטית (א 28435/04 ארנון גולד הפקות בע"מ נ' מלקוס לילה). ההבדל היחיד שיתקיים יהיה בעת שבית המשפט ישקול את סכום הפיצויים שיפסק.

8. שימוש הוגן: שימוש הוגן הוא חריג לזכויות היוצרים, ומאפשר לבצע פעילות אשר אינה מורשה על ידי בעל זכויות היוצרים מתוך התחשבות בקדמה, בחשיבות הנושא, במחקר או בדיווח העיתונאי. הכלל הוא שעל מנת ששימוש יהיה הוגן, עליו קודם כל ליתן קרדיט ליוצר המקורי (זום תקשורת), אך הוא גם לא יכול לפגוע בערך הכלכלי של היצירה או בשוק הפוטנציאלי: כלומר, שימוש שהוא הוגן לא מחליף את היצירה המקורית אלא מוסיף לה ערך. כך, לדוגמא, הכירו בתי המשפט בפרסום פרק מתוך ספר כהוגן (תא 5293/05 (שלום י-ם) ששר נ' וסטי) וכן בהצגת תמונה כאשר התמונה היא נושא הביקורת, אך לא כאשר היא לא דרושה לצורך הביקורת (תא (י-ם) 8107/01  זום 77 בע"מ נ' הארץ). כך, יכול להיות שהעתקה של יצירה שלמה תהיה הוגנת, כאשר מדובר בטקסט פוליטי (א 8937/98 ביטון נ' סולטן), ולהפך, ששימוש מצומצם ביותר יהיה לא הוגן אם הוא פוגע בערך הכלכלי של היצירה (תא 24595/97 רות בס נ' כתר הוצאה לאור בע"מ, Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 US 539 – Supreme Court 1985). הכלל הוא שאין מספר קבוע של מילים או שורות שניתן להגדירם כציטוט הוגן, כמו גם שאין אפשרות להגדיר תנאים בהם ניתן לעשות שימוש בתמונה אשר לא ניתנה רשות להשתמש בה, אלא שמבחן השימוש ההוגן יבחן בכל מקרה לפי השאלה הטאוטולוגית שנקבעה על ידי השופטת מיכל אגמון-גונן בפסק הדין פרמייר ליג: "כיוון שקביעת הזכות לשימוש הוגן נוגעת היום לרבים מציבור, שאינם בקיאים בנושא, יש להבטיח כי מה שיקבע בבתי המשפט, יתאם למציאות הדיגיטלית-אינטרנטית. כי שימושים נפוצים, הנתפשים כלגיטימיים על ידי מרבית המשתמשים, יקבעו כשימוש הוגן".

9. מאגרי תמונות ויצירות חופשיות: ישנם כמה סוגי רשיונות שמאפשרים שימוש ביצירות המוגנות בזכויות יוצרים (כמו תמונות או שירים), תוך עמידה בתנאים מסוימים; חלקם הינם מאגר תמונות בתשלום, המאפשרים את השימוש ביצירות כנגד תשלום, וחלק אחר בחינם, הדורשים עמידה בתנאים מסוימים. לדוגמא, רשיונות Creative Commons מאפשרים שימוש ביצירות תוך עמידה בתנאים פשוטים, שכל אחד יכול להחליט לבד מה יחול על היצירות שלו. אבל, חשוב לזכור שגם אם תמונה מסוימת מופיעה בויקיפדה, אין זה אומר שניתן להשתמש בה כעת.