לאחר פיגועי ה11 בספטמבר 2001, החיק הקונגרס בארצות הברית את "החוק לאיחוד וחיזוק אמריקה על ידי אספקת כלים דרושים לאיתור וחסימת טרוריזם" (The Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, ידוע גם בשם PATRIOT Act); כשמו של החוק, מטרתו לספק לרשויות אכיפת החוק בארצות כלים נרחבים לטיפול בטרוריסטים, בין היתר, מפקיע החוק חלק ניכר מזכויות הפרט בהצדקה של בטחון לאומי. (טקסט מלא)בין היתר, שונה סעיף חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית כך שבמקרים הדורשים למניעת טרור יורשו רשויות אכיפת החוק להוציא מכתב בטחון לאומי (National Security Letter) ולבקש מספק תקשורת פרטים בנוגע לזהות המשוחח בקו טלפון או אינטרנט, ליעד השיחות או תקשורת הנתונים ושאר מידע בדומה מאוד ל"חוק נתוני תקשורת" המוצע בישראל.

בשנת 2004 עתרו ארגוני זכויות אדם נגד סעיף זה בחוק הפטריוט, (ACLU V. Ashcroft, 334 F. Supp 2nd 471). עתירתם התקבלה ובית המשפט קבע כי סעיף המאפשר לFBI להוציא מכתבי NSL הוא בלתי חוקתי. לאחר פסק הדין, המחוקק האמריקאי שב ודן בנושא והחליט לתקן את החוק בצורה שהוא מוצא מידתית למקרים אלו, וקבע כי במקרים בהם מתבקש צו דומה, יהא חסיון כמעט מוחלט על המידע המתבקש וכי ספק התקשורת יהיה מנוע (כמעט בפועל) מלפנות לגורמים שיפוטיים בנושא. בין היתר קבע החוק כי מרגע שהחליט נציג FBI רשמי כי המידע חסוי מטעמים של בטחון המדינה או פגיעה ביחסי חוץ, אין על בית המשפט להסיר את החסיון אלא מטעמים בהם הצהרה זו ניתנה שלא בתום לב.

לאחר שינוי החוק בצורה זו, עתר שוב הACLU נגד החוק, וביקש למנוע את ביצועו. (ACLU v. Gonzales, 04 Civ 2614); בית המשפט קיבל בחלקה את העתירה והורה למחוק חלק מהותי מפרק זה בחוק, תוך שהוא מצטט בצורה עקבית לא מעט פסקי דין המבהירים מדוע ביקורת שיפוטית על חוקים וביצועים היא חלק מהותי משיטת המשפט האמרקיאית; המטרה של חופש ביטוי, בין היתר, מבהיר השופט ויקטור מררו, בעת שהוא מצטט את Gentile v. State Bar of Nevada, 51 U.S. 1030, "Speech critical of the exercise of the State’s power lies at the very center of the First Amendment".

בשבוע שעבר התפרסם דו"ח מצב של הסנגוריה הציבורית בישראל (ויה איילת עוז); אותו דו"ח מתאר את מצב הענישה בישראל ואת מצב החקיקה הפלילית. לדברי מחברי הדוח, אמצעים בלתי ראויים של רשויות אכיפת החוק מביאים למצב בו:

"[קיימת] תופעה מדאיגה בה נקבעת מדיניות אכיפת החוק במדינת ישראל ללא בדיקה מעמיקה של המצב הקיים, ללא ניסיון לאפיין את הגורמים לבעיות חברתיות וללא היזון חוזר, בדיקה וביסוס של תוצאות קרפורמות שונות בחקיקה." (ציטוט סלקטיבי, שם, עמ' 7)

מחברי הדו"ח קוראים, בסופו של דבר, לקריאה ביקורתית יותר של החדשות ולבחינה מחודשת של דעותינו על הפשיעה בארץ; אנו, כאזרחים, נוטים לתפוס את השלטון כלגיטימי ואת דבריו כאמת בצורה מובהקת מדי.

"הנתונים המחקריים מחייבים להתייחס באופן ביקורתי יותר לגורמים השונים אשר זורעים בציבור פחד מיותר מפני הפשיעה המשתוללת, לכאורה, בכל מקום בארץ, ומבקשים, אגב הפחדת הציבור, להגדיל את סמכויות מערכת אכיפת החוק, לפגוע בזכויות יסוד של כלל הציבור (כמו פגיעה בפרטיות), לכרסם בהליך המשפטי ההוגן המגן על זכויות חשודים ונאשמים ולשלוח אנשים רבים יותר לבתי הכלא לתקופות מאסר ארוכות יותר." (שם, עמ' 9)

פסילתו של סעיף מחוק הפטריוט בארצות הברית יכולה להעיד על החוקתיות הרלוונטית של אותו סעיף בישראל. הסעיף שנפסל דומה בצורה מובהקת לסעיף 42ד שהיה בדיון בכנסת, הסעיף הישראלי שעומד לדיון הוא חוקתי פחות מהסעיף האמריקאי מסיבות רבות. למרות ש מנחם בן-ששון טוען שאין חוק "אח גדול", ראוי להבהיר את הנקודות הבאות בהן החוק האמריקאי בא בסטנדרטים חמורים יותר מהישראלי, ועדיין נפסל.

החוק האמריקאי דן אך ורק במקרים של טרור ומניעתו. הוא מאפשר קבלת כל מידע אלקטרוני הנוגע לפעילויות פלילית בלבד. אכן, זכויות הפרט אינן מופקעות בעת מצב מלחמה ולחימה בטרור בצורה יותר מהותית, וכמו שאומר כב' הנשיא (בדימ') ברק: "יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט." (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, להלן: עדאלה). לכן, ולבטח אם מדובר במניעת טרור מול מניעת עבירות רגילות, פסילת החוק למרות שהוא מיועד רק למקרי טרור מראה כי במקרים של עבירות קלות, ולא קבע מדרג של עבירות, ראוי שהחוק יפסל לבטח.

המידע שמוזמן בארצות הברית כפוף לביקורת שיפוטית. לעומת זאת, בישראל המשטרה תהיה זו שמחזיקה את מאגר המידע ולא תאלץ לבקש את המידע הרלוונטי בנוגע לזהות מחזיק הקו, אלא רק באם היא רוצה נתוני תקשורת שכוללים את מקור השיחות וכדומה; לברר זהות של מחזיק קו תוכל המדינה לבצע ללא צו וללא ביקורת שיפוטית, כשהמאגר מוחזק אצלה. (ראו את התגובות של מיכאל בירנהק ועומר טנא להצעת החוק וחוות דעתם המנומקת).

העדר ביקורת שיפוטית: בעוד שבחוק האמריקאי, גם אם בצורה מוגבלת ביותר, היה אפשרות לבעל הרשיון לעתור לבית המשפט לביטול הצו ו\או לחשוף את הנתונים בצו, בישראל הבקשות הינן חסויות ולבעל רשיון התקשורת כלל אין אפשרות לעתור למנוע את הצו; בעל הקו המצותת בכלל לא יכול לדעת על קיום ההאזנה ובעל הרשיון חייב לציית למדינה. ציות עיוור שכזה פוגע בזכות הגישה לערכאות; פגיעה כזו היא בלתי מידתית בצורה יותר חמורה (וראו עמ' 91-93 להחלטת בית המשפט בעניין ACLU v. Gonzales)

לכן, יותר מכל, ראוי לא לקדם את חוק נתוני תקשורת, ואם הוא יתקבל לעתור כנגדו לבג"צ.

(פורסם, בגרסא שונה במעט, בבלוג 2jk.org)

לא אחת נחצים הקווים בין העולם הוירטואלי למוחשי. מעשים מוחשיים מבוצעים באמצעים וירטואליים, והעולם והחוק נדרש להתאים את עצמו לאלו. לפני כשנתיים נדרש בית המשפט העליון בשאלה האם הטרדה באמצעי תקשורת יכולה להתבצע כאשר התוכן עצמו אינו מטריד, אלא רק התכתובת עצמה. בית המשפט שאל באותה העת:

"ראוי לשאול האם הביא אופן ההתקשרות לפגיעה באורח חייו של הנמען, היכן נתקבלה ההתקשרות, האם מניע הפניות ורקע קודם רלבנטיים לעניין, והאם המבחן הוא סובייקטיבי, קרי, די שהנמען יראה בשימוש איום או הטרדה, או אובייקטיבי, של אדם סביר, ומה על גדרי חופש הביטוי לפי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו." (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל)

בית המשפט העליון קבע כי הטרדה באמצעי תקשורת משלבת תוכן וצורה:

סבורני כי מרכיב הצורה ומרכיב התוכן ירדו שלובים. אין בידי לקבל את הקביעה, כי ענייני תוכן מקומם לא בחוק דנא אלא בסעיפים בחוק העונשין, כגון סעיף האיום (192). אכן, הרשות נתונה לתביעה הכללית לטפל בנושאי הטרדה בגדרי חוקים שונים, על פי מהותם ועוצמתם. לא בכדי פתח המחוקק לעניין זה אופציות שונות, מתוך הנחה כי הבחירה בסעיף פלוני תיעשה על פי הנושא, הזמן והמקום. (…) לדעתי, כאמור, קשה להלום כי אין רלבנטיות לתוכן. התוכן שלוב בצורה, במובן מסוים בחינת תוך וקליפה, או חרב ונדן, ששניהם יחד יוצרים את השלם, את "ההטרדה בשלמותה". פעמים יהיה התוכן בולט, ואזי תהא חשיבות מועטה יותר למספר הפעמים שבהן נעשית ההטרדה, ופעמים תהא הצורה בולטת, וכמותה תגבר על תוכן שאיננו מטריד ביותר כשלעצמו.

לפני כארבע שנים, לאחר שיחות רבות בפורום סקס בתפוז, החליטה אנת לבני להגיש בקשה לצו הטרדה מאיימת כנגד שלושה גולשים (בשא185147/03 לבני נ' ברק ואח'); לאחר דיונים רבים וטענות מלומדות בין הצדדים, החליטו הצדדים להגיע לידי פשרה אותה פשרה היא שמנעה מהשופט להחליט בשאלה שנשאלה בתיק – האם הטרדה מאיימת יכולה להתבצע כאשר זהות הצדדים כלל אינה ידועה והאם אותה הטרדה יכולה לחול ברשת? השופט התבסס על הסכמות הצדדים שלא להטריד איש את רעהו והחליט כי אותן הסכמות דיות כדי לא להכנס לשאלה סבוכה שתדרוש ממנו להחליט החלטה שעשויה לפגוע בצדדים.
לפני כשבועיים נדרש בית המשפט לשאלה זו בשנית; הפעם השאלה היתה פשוטה יותר (בש"א 170662/07 אלוני-סדובניק נ' הלפרין). המקרה כאן לא היה פורום אליו שני הצדדים הגיעו כדי לדון בנושא משותף, אלא דווקא כניסתו של אפרים הלפרין לתחום הפרטי של רוני אלוני-סדובניק, אם בפרשת לבני הנושא היה סבוך יותר, כאן הנושא בדיון היה פשוט: הלפרין התחזה לילדים בפורום העמותה של אלוני-סדובניק. ההכרעה של בית המשפט היתה צריכה להיות פשוטה ביותר, האם במעשה ההתחזות הנ"ל יש כדי להטריד את אלוני-סדובניק.

בית המשפט קבע חד משמעית כי "למניעת ספק, גם אם המשיב לא היה נעתר ומתחייב להימנע כאמור, אני סבור, כי יש להורות לו לנהוג כך, שכן, במעשים אלו קיים אף קיים, חשש מוצדק של המבקשת להטרדה – כמשמעותה בחוק. המבקשת פנתה למשיב כבר בעבר הרחוק ובקשה ממנו להימנע מלפנות אליה ישירות ולהטריד אותה. זכותו של האדם לומר לרעהו, כי פניותיו אליו מטרידות אותו והוא מבקש להימנע מכך, ומאותו רגע שאמר לו כך, כל פניה נוספת, מהווה פגיעה בשלוות חייו ובפרטיותו."

אותה החלטה היא מהפכנית בכל הנוגע לדיני המידע והרשת בארץ. החלטה כזו היא בעלת השלכות הן על תחום ההטרדה המאיימת ברשת והן על תחום דואר הזבל.

משמעות ההחלטה, בפועל, היא כי כל משלוח דואר זבל, לאחר הודעה ראשונה, ראוי שיחשב הטרדה מאיימת (וכן הטרדה באמצעות מתקן בזק וכיו"ב). בפעול, ההחלטה קובעת כי הדין בישראל הוא כבר של משטר Opt-Out בכל הנוגע לדואר זבל, ודי בהודעה לשולח הדואר כי אינך מעוניין בתכתובת ממנו כדי להקים עבירה פלילית ולהיות זכאי לצו הטרדה מאיימת (וראו גם)

שנית, משמעות ההחלטה היא כי כל אתר אינטרנט (ומנהלו) רשאים לקבוע כללי דיון הולמים בו, ומי שיפר כללים אלו יוכל להיות מורחק מהדיון ומהאתר באמצעים משפטיים. כמובן שאת הצו שניתן על ידי בית המשפט בעניין אלוני-סדובניק יהיה קשה לאכוף, אולם, מרגע שיתקבל צו כנגד ספאמר, הפרתו תהיה עבירה פלילית ובזיון בית משפט. כל טרול בבלוג יורחק תמידית באמצעות צווי בית משפט. לא יהיה צורך להתעלם מטרולים יותר, ניתן יהיה לקבל "צו אכיפת שיחה".

צו כזה לא יעשה טוב לחופש הביטוי בישראל, שכן הוא יקבע כי כל תקשורת בלתי רצויה "מאיימת על שלוות חייו" של אדם, אך אותו דבר שנכון לגבי ספאם יכול שיהיה נכון גם לגבי שלטי חוצות ולגבי ביטויים אחרים המוגנים על פי חוק. הגנה מוגברת על שלוותו של אדם על חשבון חירות הביטוי גם היא לא רצויה. מצב זה אינו טוב יותר מאשר מצב בו אסור להטריד כלל.

פורסם במקור בבלוג 2jk.org